De pre-pack in zwaar weer?
De pre-pack is komen overwaaien uit het Verenigd Koninkrijk en biedt de mogelijkheid voor het doorstarten van een onderneming in zwaar weer. Voor de slechte toestand waarin een onderneming zich bevindt zijn vaak meerdere oorzaken aan te wijzen. Te veel en te duur personeel is er een van. Veel van die oorzaken zijn met economische ingrepen in de onderneming te verhelpen, maar het Nederlandse ontslagrecht belet een snelle en effectieve ingreep in de personele bezetting. Een onderneming kan nu eenmaal niet snel en goedkoop van een grote groep werknemers af, die genieten wettelijke ontslagbescherming en die is niet eenvoudig te omzeilen.
De enige mogelijkheid om snel en effectief van alle werknemers af te komen is het faillissement. Daarin heeft de curator de bevoegdheid de werknemers te ontslaan, zonder preventieve ontslagtoets vooraf. Sinds jaar en dag wordt het faillissement dan ook gebruikt als middel om de onderneming te saneren en een doorstart te maken. In dit “technisch faillissement” worden alle werknemers ontslagen, worden de activa van de curator gekocht, wordt een deel van de werknemers opnieuw in dienst genomen en gaat de onderneming naadloos verder waar die gebleven was tot aan het faillissement, maar dan zonder de ballast van te veel en te duur personeel. Zodoende heeft de onderneming weer een toekomst en heeft tenminste een deel van de werknemers nog een baan.
So far, so good, zou je denken. Toch zitten er ook nadelen aan deze wijze van doorstarten. Het is nooit goed in te schatten wat de reputatieschade zal zijn van een faillissement, hoe lang de onderneming stil komt te liggen en wat de curator zal doen met het zorgvuldig voorbereidde doorstartplan. Om aan die onzekerheden een einde te maken biedt de pre-pack de mogelijkheid al enkele weken vóór het faillissement aan tafel te komen met de beoogd curator die, met op de achtergrond de beoogd rechter-commissaris, in alle stilte samen met de aspirant failliete ondernemer, de voorbereidingen treft voor een voorgekookte doorstart vanuit faillissement. Alle zaken worden vooraf geregeld, alle afspraken worden gemaakt en op het moment dat alles in kannen en kruiken is, kan het faillissement worden uitgesproken en worden meteen de handtekeningen onder de doorstartcontracten gezet.
Dit lijkt een acceptabele oplossing, maar er zit een scherp randje aan. Sinds de uitvinding van de doorstart door middel van een technisch faillissement, wijzen tegenstanders op de mogelijkheden van misbruik van deze vorm van saneren. Hiermee zou de wettelijk geregelde ontslagbescherming van werknemers namelijk tekort kunnen worden gedaan. Daarom heeft de Hoge Raad in verschillende uitspraken dat misbruik gesanctioneerd. Als het enkele doel van een faillissement is de ontslagbescherming van werknemers te bekorten, dan kan sprake zijn van misbruik van faillissementsrecht. Ook is door de Hoge Raad uitgemaakt dat de werkgever die na faillissement werknemers overneemt, voor die werknemers als opvolgend werkgever geldt, als de werknemers nagenoeg dezelfde werkzaamheden verrichten. Dat betekent dat de arbeidsovereenkomst die de nieuwe werkgever aanbiedt, er een is in de keten die voor die werknemer al vóór faillissement ontstaan is, met alle beperkingen van dien.
Wat een doorstart buiten faillissement het meest belemmert, is de wettelijke regeling van de overgang van de onderneming. Als een onderneming, of een zelfstandig deel daarvan verkocht wordt, gaan alle werknemers die daaraan verbonden zijn, met al hun rechten en plichten mee over naar de koper. Daarmee is elke impuls om de situatie van te veel en te duur personeel buiten faillissement snel en effectief te saneren, teniet gedaan. Ware het niet dat in diezelfde regeling staat dat deze niet geldt in geval van faillissement. Zodoende is het faillissement, dat van oorsprong gold als de procedure voor liquidatie van het vermogen van een onderneming ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, verworden tot hèt instrument bij uitstek om de onderneming in zwaar weer te saneren. En hoewel er nadelen aan kleven, wordt tot op de dag van vandaag op grote schaal gebruik gemaakt van deze faciliteit.
De pre-pack beoogt een antwoord te geven op deze nadelen en hoewel die nog slechts in de praktijk bestaat, is al wel een wettelijke regeling in de maak in de vorm van de Wet Continuïteit Ondernemingen [WCO I]. Ook de wetgever vindt doorstarten vanuit een faillissement, gericht op de continuïteit van (een deel van) de onderneming dus een bepleitbaar idee. De WCO I is aangenomen door de Tweede Kamer en is op dit moment in behandeling bij de Eerste Kamer. Ondanks de grote voortvarendheid bij het maken van een wettelijke regeling zijn echter ook de eerste scheuren in de pre-pack te ontdekken, in de zaak van het FNV en enkele werknemers van Estro groep tegen Smallsteps.
Estro groep was de grootste organisatie van kinderdagverblijven in Nederland met 380 vestigingen en 3600 personeelsleden. De organisatie kwam in zwaar weer, aanvullende financiering mislukte en Esro moest gecontroleerd door een faillissement gehaald worden voor een doorstart. Daarvoor koos de directie voor een pre-pack die succesvol werd uitgevoerd. Op de dag van het faillissement werden alle werknemers ontslagen en ging de kopende organisatie Smallsteps door met 250 vestigingen en 2600 personeelsleden. Enkele overgebleven werknemers en het FNV vonden dat hier sprake was van overgang van de onderneming vóór faillissement en dat ook de ontslagen werknemers mee overgegaan waren naar Smallsteps.
De rechtbank Midden-Nederland moest zich hier over buigen en stelde prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie, voor een richtlijnconforme uitleg van de wet overgang ondernemingen. De vraag die in deze procedure centraal staat is of de uitzondering in de wettelijke regeling, dat de wet overgang ondernemingen niet geldt in een faillissement, ook van toepassing is in geval van een pre-pack, waar de wilsovereenstemming over de overgang al bereikt wordt vóór faillissement. Als die vraag namelijk ontkennend wordt beantwoord, staat ineens de hele regeling van de pre-pack op losse schroeven, omdat die regeling dan in strijd is met de richtlijn die geleid heeft tot de wet overgang ondernemingen. Daarmee kan dan ook de behandeling van de WCO I in de ijskast, of de wettelijke regeling moet in waarborgen voor werknemers voorzien. Vóór dat het Hof van Justitie daarover een uitspraak doet, heeft eerst de Advocaat generaal gelegenheid een conclusie te geven.
Die is op 29 maart 2017 verschenen en daarin beantwoordt de AG Mengozzi de gestelde vraag inderdaad ontkennend. Volgens hem is de uitzondering van de wettelijke regeling, dat de wet overgang ondernemingen niet van toepassing is in faillissement, niet aan de orde in geval van een pre-pack omdat de pre-pack niet, zoals het faillissement, bedoeld is voor de liquidatie van het vermogen van de onderneming. Natuurlijk moet het Hof zich in een arrest nog definitief uitlaten over de gestelde vragen, maar deze conclusie van de AG duidt op een andere richting, dan de richting die voorstanders van de pre-pack voor wenselijk houden. Voorlopig staat de pre-pack op 1-0 achterstand.
