Private aanbesteding: de spelregels nader bezien
In januari van dit jaar heeft de Rechtbank Den Haag in verschillende kort gedingen die door meerdere verliezende inschrijvers aanhangig zijn gemaakt en toeziend op één en dezelfde private aanbesteding, vonnissen moeten wijzen. Zie ECLI:NL:RBDHA:2015:707, ECLI:NL:RBDHA:2015:926, ECLI:NL:RBDHA:2015:929.
De bij een private aanbesteding van toepassing zijnde spelregels zijn daarbij door de voorzieningenrechter nog maar eens in kaart gebracht en passeren hier de revue.
De aanbesteder in kwestie is een private onderneming, die zich bezig houdt met het [doen] verzorgen en organiseren van vakopleidingen, trainingen en cursussen voor de sector transport & logistiek en het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Ten behoeve van de door de aanbesteder georganiseerde opleidingen koopt deze onderneming diensten in van opleiders binnen heel Nederland. In dat verband heeft de aanbesteder een offerteprocedure georganiseerd met een programma van eisen inclusief een concept toeleveringsovereenkomst.
De vraag die in de kort gedingen speelt is of en zo ja in hoeverre de aanbesteder gebonden is aan de aanbestedingsrechtelijke beginselen. De voorzieningenrechter oordeelt dat als uitgangspunt geldt dat de aanbesteder als private partij niet gebonden is aan de Nederlandse of Europese regelgeving voor overheidsaanbestedingen. De tussen een [verliezende] inschrijver en de aanbesteder bestaande precontractuele verhouding in het kader van de offerteprocedure wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid.
Bij de beantwoording van de vraag of de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat ook een private aanbesteder de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie in acht dient te nemen, staat centraal of de [potentiële] aanbieders aan de aanbesteding redelijkerwijs de verwachting kunnen ontlenen dat de aanbesteder die beginselen in acht zal nemen, zodat hij hen daarin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag teleurstellen. Of in een concreet geval een dergelijke verwachting is gewekt, is afhankelijk van het bij de aanbesteding gehanteerde programma, de daarin neergelegde [rand] voorwaarden en de overige omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van betrokken partijen.
Bij dit alles heeft te gelden dat uit het beginsel van contractsvrijheid tussen private partijen voortvloeit, dat het partijen in de aanbesteding in beginsel vrij staat om in de aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van aanbestedingsrechtelijke beginselen zoals het gelijkheidsbeginsel in het transparantiebeginsel uit te sluiten, tenzij een beroep op een zodanige uitsluiting in verband met de bijzondere omstandigheden van het betrokken geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn.
In de onderhavige offerteprocedure heeft de aanbesteder zich een aantal vrijheden voorbehouden wat de voorzieningenrechter al tot de conclusie brengt dat de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie niet onverkort van toepassing zijn. Het betreft hier onder meer de vrijheid van de aanbesteder om in gevallen waarin de offerteaanvraag niet voorziet een beslissing te nemen of een regeling te treffen. Andere voorbeelden zijn het recht van de aanbesteder om te volstaan met een samenvatting van de motivering van het gunningsvoornemen, het recht om de motivering van het gunningsvoornemen nader aan te vullen evenals de vrijheid van de aanbesteder om onder bepaalde omstandigheden, hangende een kort geding, uitvoering te geven aan haar gunningsvoornemen.
De voorzieningenrechter stelt dat bijzondere omstandigheden zouden kunnen meebrengen dat het buiten toepassing laten van de beginselen van het aanbestedingsrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Echter daarvan is in de bewuste zaken geen sprake. Overigens staat het feit dat er dus in de private aanbesteding in dit geval geen rechtstreeks beroep kan worden gedaan op aanbestedingsrechtelijke beginselen die in de jurisprudentie zijn ontwikkeld, er niet aan in de weg dat een aanbesteder op grond van de door haar gewekte verwachtingen toch gehouden kan zijn bepaalde beginselen materieel [dat wil zeggen inhoudelijk] [deels] in acht te nemen.
Tot zover dus de spelregels rondom een private aanbesteding. Spelregels die erop neer komen dat de in essentie tot de overheid gerichte aanbestedingsrechtelijke beginselen niet van toepassing zijn tenzij de private aanbesteder de indruk heeft gewekt zich wel aan die beginselen te houden.
Wat tot slot opvalt als de vonnissen betreffende één en dezelfde private aanbesteding naast elkaar worden gelegd, is het grote belang dat moet worden gehecht aan het antwoord op de vraag of de private aanbesteder zich een bepaalde beoordelingsvrijheid heeft voorbehouden of niet. Wanneer de private aanbesteder in de offerteaanvraag expliciet eisen formuleert voor de inschrijving en zich ter zake geen beoordelingsvrijheid voorbehoudt, moet ook de private aanbesteder een inschrijving ongeldig verklaren als deze niet voldoet aan de bewuste expliciet geformuleerde eisen. Als aan de andere kant de private aanbesteder zich juist de beoordelingsvrijheid voorbehoudt waar het bijvoorbeeld gaat om de uitleg of een inschrijving wel of niet geldig is, zal een beslissing daaromtrent van de private aanbesteder bij de voorzieningenrechter sneller in stand blijven aangezien het de private aanbesteder in dat geval in vergaande mate vrijstaat tot de gegeven uitleg van een inschrijving te komen.
Afsluitend, een private aanbesteder zal er in veel gevallen goed aan doen zich zoveel mogelijk beoordelingsvrijheid voor te behouden in het gunningsdocument. Voor potentiële inschrijvers op zo’n private aanbesteding is het zaak hiermee zoveel als mogelijk rekening te houden, zeker wanneer een gunningsbeslissing in kort geding wordt aangevochten. Immers, de strakke of juist losse spelregels die in de private aanbesteding worden afgesproken, bepalen in vergaande mate de juridische grondslagen waarop een verliezende inschrijver mogelijk beroep kan doen.
, advocaat te Boxtel, Eindhoven en Tilburg
