Proactief klagen in aanbesteding

01 nov 2019

Uitspraak Rechtbank Midden-Nederland van 1 november2019 [ ECLI:NL:RBMNE:2019:5093]. In deze zaak draait het onder meer om de vraag of in kort geding Ferranti kan klagen over beweerdelijke gebreken in een door Provincie Utrecht en DOVA georganiseerde aanbesteding voor de ontwikkeling, het beheer en de doorontwikkeling van een dynamisch reizigersinformatiesysteem. Of dat zoals Provincie Utrecht en DOVA en ook de winnaar van de aanbesteding zijnde Strukton stellen, Ferranti zich niet meer op de gestelde gebreken kan beroepen omdat Ferranti haar rechten om dat te doen heeft verwerkt. Zij baseren zich hierbij op het zogenaamde Grossmann- arrest en op het leerstuk van de rechtsverwerking.

Tijdig geklaagd

De voorzieningenrechter gaat niet mee in dit verweer. Ferranti heeft in het kader van de Nota van Inlichtingen de onregelmatigheden die volgens haar aan de aanbestedingsprocedure kleven en waarop Ferranti zich in het kader van het kort geding beroept, naar voren gebracht. Hiermee waren Provincie Utrecht en DOVA vóór de inschrijvingstermijn dus bekend en hadden dus de mogelijkheid om de gestelde onregelmatigheden vóór de inschrijvingstermijn te corrigeren. Dat zij dat niet hebben gedaan is hun goed recht maar betekent niet dat Ferranti de vóór de inschrijvingstermijn geuite bezwaren niet in het kort geding naar voren kunnen brengen.

Voor zover Provincie Utrecht en DOVA vinden dat van een proactief inschrijver verlangd kan worden om een kort geding te starten onmiddellijk nadat het hem duidelijk is dat de aanbestedende dienst zijn bezwaren verwerpt, gaat dit standpunt aldus de voorzieningenrechter niet op.  Uit het Grossmann-arrest kan dit niet worden opgemaakt. De strekking van het arrest is dat er geklaagd moet worden op een moment dat de aanbestedende dienst er nog wat aan kan doen, en dat is in deze zaak gebeurd.

Geen rechtsverwerking

Ook het leerstuk van de rechtsverwerking biedt geen grondslag voor de stelling van Provincie Utrecht en DOVO dat Ferranti haar recht op te klagen in kort geding heeft verwerkt. Ferranti heeft niet bij Provincie Utrecht en DOVO het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat zij haar bezwaren tegen de aanbestedingsprocedure niet langer handhaafde. Juist door in eerste instantie “onder protest” in te schrijven heeft Ferranti duidelijk kenbaar gemaakt dat zij haar naar voren gebrachte bezwaren handhaafde. Weliswaar heeft Ferranti daarna zonder protest ingeschreven, maar de enige reden dat zij dit deed was, omdat haar inschrijving anders als ongeldig zou worden verklaard. Provincie Utrecht en DOVA waren van deze reden ook op de hoogte.

Het gerechtvaardigd vertrouwen dat Ferranti haar bezwaren niet langer handhaafde kan, anders dan Provincie Utrecht, DOVA en Strukton menen, ook niet worden ontleend aan het feit dat in de aanbestedingsstukken is vermeld dat een inschrijver door een inschrijving te doen zich conformeert aan de voorwaarden zoals gesteld in de aanbestedingsstukken.

Er zijn ook geen bijzondere omstandigheden aangevoerd die maken dat Provincie Utrecht en DOVO onredelijk in hun positie zouden worden benadeeld in geval Ferranti haar bezwaren alsnog in kort geding naar voren brengt. Weliswaar is er doordat Ferranti niet vóór de inschrijvingstermijn het kort geding aanhangig gemaakt, maar pas na de voorlopige gunningsbeslissing, vertraging in de aanbestedingsprocedure ontstaan, maar Provincie Utrecht en DOVO worden hierdoor niet onredelijk in hun positie benadeeld. Zij hebben immers de gelegenheid gehad om naar aanleiding van de bezwaren van Ferranti de aanbestedingsprocedure vóór de inschrijvingstermijn te corrigeren.

Conclusie

Bij bezwaren vóór de inschrijvingstermijn is het als proactieve inschrijver absoluut noodzakelijk deze bezwaren kenbaar te maken. Bij afwijzing van de bezwaren hoeft er vóór de inschrijving niet per se een kort geding te worden gestart. Wel is het zaak zekerheidshalve protest te laten horen tegen het niet honoreren van de bezwaren. Vervolgens kan er ‘zonder protest’ worden ingeschreven waarbij men zich dan gelet op de aanbestedingsstukken noodgedwongen conformeert aan de voorwaarden van de aanbesteding. Maar dit doet geen afbreuk aan de mogelijkheid om na de voorlopige gunningsbeslissing zo nodig een kort geding aanhangig te maken over de eerder kenbaar gemaakte bezwaren.

 

    Arbeidsmigranten huisvesten? Wat zijn de mogelijkheden?
    Lees meer
    Huur en aanbesteden
    Lees meer
    Meer transparantie en verantwoording bij zorginkoop
    Lees meer
    Regeling transparantie zorginkoopproces gepubliceerd
    Lees meer
    AMvB Reële prijs Wmo 2015 van toepassing op ‘open house’
    Lees meer
    Nieuwe Gids proportionaliteit vanaf 1 januari 2022
    Lees meer
    Inkoopkader Wlz voor 2022 rechtmatig
    Lees meer
    Handreiking vereenvoudigd aanbesteden in de zorg
    Lees meer
    Geen nadere duiding motiveringsplicht Wlz-inkoop
    Lees meer
    Inschrijving in aanbesteding door verkeerde vennootschap is fataal
    Lees meer
    Eenvoudiger aanbesteden in de jeugdzorg en Wmo in het verschiet?
    Lees meer
    Verschil opschortende termijn & contractuele vervaltermijn deel II
    Lees meer
    Tiny houses: kansvol wonen, let op juridische uitdagingen!
    Lees meer
    Onderbouwing van tarieven in sociaal domein
    Lees meer
    Verschil opschortende termijn en contractuele vervaltermijn
    Lees meer
    Reële transparante tarieven vereist in zorgaanbesteding
    Lees meer
    Analyse kwaliteitsvraag in vervoersaanbestedingen
    Lees meer
    Beleid zorgkantoren inkoop langdurige zorg onrechtmatig
    Lees meer
    Aanbesteden in het Sociaal Domein zonder gunningscriteria!
    Lees meer
    Inschakelen onderaannemers na aanbesteding
    Lees meer
    Toegestane onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging
    Lees meer
    Update aanbestedingsrecht: wijziging Gids Proportionaliteit
    Lees meer
    Aanbestedingsrecht: publiek-publieke samenwerking tussen aanbestedende diensten
    Lees meer
    Fout in inschrijving aanbesteding vaak niet vatbaar voor herstel
    Lees meer
    Inkoopprocedures in de zorg in coronatijd
    Lees meer
    Update: meer aanbestedingen in de zorg
    Lees meer
    Een beroep op het vertrouwensbeginsel: koerswijziging in de jurisprudentie
    Lees meer
    Aanbestedingsrecht
    Lees meer
    Aanbestedingsdesk
    Lees meer