Proactief klagen in aanbesteding
Uitspraak Rechtbank Midden-Nederland van 1 november2019 [ ECLI:NL:RBMNE:2019:5093]. In deze zaak draait het onder meer om de vraag of in kort geding Ferranti kan klagen over beweerdelijke gebreken in een door Provincie Utrecht en DOVA georganiseerde aanbesteding voor de ontwikkeling, het beheer en de doorontwikkeling van een dynamisch reizigersinformatiesysteem. Of dat zoals Provincie Utrecht en DOVA en ook de winnaar van de aanbesteding zijnde Strukton stellen, Ferranti zich niet meer op de gestelde gebreken kan beroepen omdat Ferranti haar rechten om dat te doen heeft verwerkt. Zij baseren zich hierbij op het zogenaamde Grossmann- arrest en op het leerstuk van de rechtsverwerking.
Tijdig geklaagd
De voorzieningenrechter gaat niet mee in dit verweer. Ferranti heeft in het kader van de Nota van Inlichtingen de onregelmatigheden die volgens haar aan de aanbestedingsprocedure kleven en waarop Ferranti zich in het kader van het kort geding beroept, naar voren gebracht. Hiermee waren Provincie Utrecht en DOVA vóór de inschrijvingstermijn dus bekend en hadden dus de mogelijkheid om de gestelde onregelmatigheden vóór de inschrijvingstermijn te corrigeren. Dat zij dat niet hebben gedaan is hun goed recht maar betekent niet dat Ferranti de vóór de inschrijvingstermijn geuite bezwaren niet in het kort geding naar voren kunnen brengen.
Voor zover Provincie Utrecht en DOVA vinden dat van een proactief inschrijver verlangd kan worden om een kort geding te starten onmiddellijk nadat het hem duidelijk is dat de aanbestedende dienst zijn bezwaren verwerpt, gaat dit standpunt aldus de voorzieningenrechter niet op. Uit het Grossmann-arrest kan dit niet worden opgemaakt. De strekking van het arrest is dat er geklaagd moet worden op een moment dat de aanbestedende dienst er nog wat aan kan doen, en dat is in deze zaak gebeurd.
Geen rechtsverwerking
Ook het leerstuk van de rechtsverwerking biedt geen grondslag voor de stelling van Provincie Utrecht en DOVO dat Ferranti haar recht op te klagen in kort geding heeft verwerkt. Ferranti heeft niet bij Provincie Utrecht en DOVO het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat zij haar bezwaren tegen de aanbestedingsprocedure niet langer handhaafde. Juist door in eerste instantie “onder protest” in te schrijven heeft Ferranti duidelijk kenbaar gemaakt dat zij haar naar voren gebrachte bezwaren handhaafde. Weliswaar heeft Ferranti daarna zonder protest ingeschreven, maar de enige reden dat zij dit deed was, omdat haar inschrijving anders als ongeldig zou worden verklaard. Provincie Utrecht en DOVA waren van deze reden ook op de hoogte.
Het gerechtvaardigd vertrouwen dat Ferranti haar bezwaren niet langer handhaafde kan, anders dan Provincie Utrecht, DOVA en Strukton menen, ook niet worden ontleend aan het feit dat in de aanbestedingsstukken is vermeld dat een inschrijver door een inschrijving te doen zich conformeert aan de voorwaarden zoals gesteld in de aanbestedingsstukken.
Er zijn ook geen bijzondere omstandigheden aangevoerd die maken dat Provincie Utrecht en DOVO onredelijk in hun positie zouden worden benadeeld in geval Ferranti haar bezwaren alsnog in kort geding naar voren brengt. Weliswaar is er doordat Ferranti niet vóór de inschrijvingstermijn het kort geding aanhangig gemaakt, maar pas na de voorlopige gunningsbeslissing, vertraging in de aanbestedingsprocedure ontstaan, maar Provincie Utrecht en DOVO worden hierdoor niet onredelijk in hun positie benadeeld. Zij hebben immers de gelegenheid gehad om naar aanleiding van de bezwaren van Ferranti de aanbestedingsprocedure vóór de inschrijvingstermijn te corrigeren.
Conclusie
Bij bezwaren vóór de inschrijvingstermijn is het als proactieve inschrijver absoluut noodzakelijk deze bezwaren kenbaar te maken. Bij afwijzing van de bezwaren hoeft er vóór de inschrijving niet per se een kort geding te worden gestart. Wel is het zaak zekerheidshalve protest te laten horen tegen het niet honoreren van de bezwaren. Vervolgens kan er ‘zonder protest’ worden ingeschreven waarbij men zich dan gelet op de aanbestedingsstukken noodgedwongen conformeert aan de voorwaarden van de aanbesteding. Maar dit doet geen afbreuk aan de mogelijkheid om na de voorlopige gunningsbeslissing zo nodig een kort geding aanhangig te maken over de eerder kenbaar gemaakte bezwaren.
