De Proof of Concept in de aanbesteding
Laatst ben ik in een interessante discussie verzeild geraakt over het gebruik van de Proof of Concept [PoC] in een aanbesteding. Een Proof of Concept, ook wel acceptatietest of proeve van bekwaamheid genoemd, is in bepaalde branches geen ongebruikelijke methode om – kort gezegd – te testen of dat wat aangeboden wordt ook voldoet aan de uitgevraagde functionaliteiten. De bewuste discussie zag vooral op het niet transparante karakter van de PoC in een aanbesteding waarbij kennelijk geen openbare opening was gedaan van de inschrijvingen en op basis van een aldus “geheime” rangorde een PoC zou worden losgelaten op een of meerdere aanbiedingen zonder informatieverstrekking aan de overige inschrijvers. Hoewel detailinformatie over de aanbesteding in kwestie ontbrak en de discussie maar zeer beperkt kon worden gevoerd, was mijn eerste reactie als jurist toch het zetten van enige vraagtekens bij de handelswijze van de aanbesteder. Ik zag al een mogelijke schending van het transparantiebeginsel.
Enfin, de bewuste discussie zette mij wel vervolgens aan het denken over de vraag op welke wijze de PoC in een aanbestedingsfase nu eigenlijk kan worden gebruikt.
Een mijns inziens voor de hand liggende methodiek is dat de PoC na de voorlopige gunning [en dus voorafgaand aan de definitieve gunning] plaatsvindt. De PoC kan dan worden uitgevoerd door de voorlopige winnaar. Vanuit het oogpunt van het zoveel mogelijk beperken van de aan de PoC verbonden aanvullende kosten, zal deze aanpak ook de meest doelmatige zijn. Uiteraard zal in de aanbestedingsstukken goed moeten zijn vastgelegd hoe de PoC wordt uitgevoerd, wat een positief of negatief resultaat behelst en er zal vastgelegd moeten zijn wat er gebeurt indien het resultaat van de PoC negatief is. In het laatste geval ligt het in de rede dat vervolgens kan worden teruggegrepen op de nummer twee van de voorlopige gunning wiens aanbieding vervolgens onderworpen zal worden aan een PoC. Indien het doel van de PoC inclusief de daarbij te volgen procedure goed in het aanbestedingsdocument is verwoord, wordt op voormelde wijze met inachtneming van de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie gehandeld.
Het blijft wel zaak erop attent te zijn dat de PoC die immers toeziet op het geven van het antwoord op de vraag of de aanbieding in kwestie voldoet aan de specificaties en functionaliteiten die verlangd worden [oftewel een “go” of een “no go”], niet leidt tot een soort van herbeoordeling van de inschrijving om te bezien of deze nog altijd de [veelal] beste prijs/kwaliteitsverhouding heeft. Zo’n herbeoordeling zal al zeer snel in strijd moeten worden geacht met het gelijkheidsbeginsel en daarnaast op gespannen voet staan met de gehanteerde gunningssystematiek.
Tot zover is er weinig aan de hand. Het wordt echter mijns inziens in juridische zin wat precair wanneer een PoC voorafgaand aan een voorlopige gunning wordt toegepast. Zeg maar de situatie die in de eerder bedoelde discussie kennelijk aan de hand was. Hierbij maak ik dan wel weer onderscheid tussen een PoC die nadrukkelijk onderdeel is van de gunningssystematiek [en in wezen een sub-gunningscriterium vormt] en een PoC die dat niet is.
In het eerste geval voorzie ik geen problemen zolang ook de PoC als een gunningscriterium [al dan niet bij wijze van knock-out] voldoet aan de in juridische zin aan gunningscriteria te stellen eisen. Verder zal de PoC als sub-gunningscriterium niet snel het risico van een handelen in strijd met het gelijkheidsbeginsel opleveren omdat in dat geval per definitie alle –geldige- inschrijvingen beoordeeld zullen worden op onder meer de PoC.
De kaarten komen anders te liggen wanneer een PoC onderdeel uitmaakt van een door de aanbesteder voorafgaand aan de voorlopige gunning, opgestelde vertrouwelijke [lees: geheime] rangorde en op basis van die rangorde een of meerdere geselecteerde inschrijvers hun aanbieding mogen gaan demonstreren middels een Proof of Concept. Is het toegestaan dat een aanbesteding aldus op die wijze in meerdere fasen plaatsvindt?
Er is in schaarse rechtspraak van al enige jaren terug al geoordeeld dat de algemene beginselen en de systematiek van het aanbestedingsrecht er niet aan in de weg staan dat een aanbesteder als onderdeel van de totale beoordeling van de aanbiedingen, voorschrijft dat een voorlopige “top 3” van de inschrijvers wordt verzocht hun propositie in het kader van de PoC te demonstreren. Uit het oogpunt van efficiency en de kosten vond de voorzieningenrechter in kwestie het vooralsnog te billijken dat de PoC zou plaatsvinden bij de voorlopige top 3. Van belang daarbij was dat de bewuste PoC klaarblijkelijk niet diende om de top 3 van de inschrijvingen onderling nader te vergelijken. Ook was de PoC kennelijk dusdanig ingekleed dat er volgens de voorzieningenrechter, voldoende was gewaarborgd dat er geen sprake zou zijn van willekeur of ongelijke behandeling.
Op het eerste gezicht met vorenbedoelde uitspraak op het netvlies, zou dus de conclusie kunnen zijn dat het een aanbesteder in het kader van een gewenste fasering van de aanbesteding dus vrijstaat om voorafgaand aan een voorlopige gunning op basis van een vertrouwelijke [de inschrijvers niet bekende] rangorde een aantal inschrijvers [bijvoorbeeld de “voorlopige” top 2 of top 3] een PoC te laten ondergaan. Echter, dit staat mijns inziens toch wel op gespannen voet met de aanbestedingsrechtelijke beginselen.
Ten eerste is er het –meer principiële– standpunt dat alle geldige inschrijvingen op gelijke wijze moeten worden beoordeeld terwijl daar in het hier besproken scenario strikt genomen niet sprake van is. Immers, terwijl alle geldige aanbiedingen aan de hand van de gunningssystematiek “op papier” worden getoetst, wordt slechts van een deel daarvan in een aanvullende toets de inschrijving “in de praktijk” nader beoordeeld. Het weerwoord hierop kan zijn dat de PoC alleen zal dienen om te controleren of het geoffreerde daadwerkelijk kan worden geleverd en of alle verlangde functionaliteiten kunnen worden gerealiseerd. En aldus de PoC zonder nadere onderlinge vergelijking zal zijn zodat uitgaande van het ongewijzigd blijven van de inschrijvingen [alsmede het eveneens ongewijzigd blijven van de vertrouwelijke rangorde], er op zich niet sprake is van enigerlei ongelijke behandeling. Evenwel, dit argument neemt naar mijn mening niet weg dat een in de inschrijvingen aan te brengen “knip” tussen inschrijvingen die alleen “op papier” worden beoordeeld en die inschrijvingen die ook “in de praktijk” worden beoordeeld, hoe men het wendt of keert, toch op gespannen voet staat met het gelijkheidsbeginsel.
Een ander wellicht meer praktisch, bezwaar tegen een PoC voorafgaand aan een voorlopige gunning op basis van een vertrouwelijke rangorde, is dat het de transparantie schaadt. Hoewel inschrijvers van zichzelf uiteraard weten of zij wel of niet een PoC moeten ondergaan, weet men dat [formeel gesproken] niet van elkaar. Voor degenen die een PoC mogen [lees: moeten] doorlopen, geldt dat zij –op basis van de aanbestedingsstukken– hoogstens weten dat zij tot bijvoorbeeld een voorlopige top 3 in de vertrouwelijke rangorde behoren maar niet hoe hoog ze staan in die rangorde.
Een logische vervolgvraag uitgaande van een PoC dat dus geen onderlinge vergelijking mag behelzen en puur gericht moet zijn op een antwoord op de vraag of met het geoffreerde de verlangde functionaliteiten worden gerealiseerd, is wat er gebeurt wanneer uit de [dus meerdere] PoC’s volgt dat van een of meerdere geteste aanbiedingen het aantal functionaliteiten niet of minder goed kan worden gerealiseerd. En wat dat dan betekent voor niet alleen de vertrouwelijke voorlopige rangorde van degene wiens aanbieding getest wordt maar ook voor de overige geldige inschrijvers die [nog] slechts een “papieren” beoordeling hebben gehad. Het hoeft geen betoog dat het risico van het nader onderling gaan vergelijken van inschrijvingen op de loer ligt en daarmee ook het risico dat uiteindelijk de voorlopige gunning die tot stand komt, op niet erg transparante wijze is beïnvloed door het voorafgaand [niet als gunningscriterium] testen van een aantal van de geldige inschrijvingen.
Natuurlijk, een tegenargument kan zijn dat zogezegd negatieve resultaten volgend uit een of meerdere PoC’s in het bewuste scenario, in de aanbestedingsdocumentatie als een “knock-out” kunnen worden geformuleerd om de gevolgen hiervan voldoende transparant te maken. Echter, naar mijn mening wordt op deze wijze PoC de facto als een sub-gunningscriterium gebruikt zodat het juist de transparantie ten goede komt wanneer de PoC klip en klaar onderdeel wordt gemaakt van de gunningssystematiek. En dit dan met als [logische] consequentie dat dan wel alle geldige aanbiedingen naast de “papieren” beoordeling op prijs en kwaliteit, een beoordeling “in de praktijk” [door middel van een test] moeten ondergaan, zoals door mij in bovenstaand al als acceptabele methodiek aangegeven.
Recapitulerend. Het komt voor [zie in het bovenstaande de aangehaalde discussie] dat een PoC wordt gehanteerd in een aanbesteding voorafgaand aan een voorlopige gunning en dit op basis van een vertrouwelijke [de inschrijvers niet bekende] voorlopige rangorde en zonder dat PoC als sub-gunningscriterium is verwoord. Dat een en ander de juridische toets der kritiek mogelijk kan doorstaan valt gelet op eerdere rechtspraak, niet uit te sluiten. Evenwel, het zonder de PoC een sub-gunningscriterium te laten zijn, hanteren van een PoC in de laatste fase voorafgaand aan een voorlopige gunning zal zoals ik dat heb geïllustreerd, veel voeten in de aarde hebben wil voldoende transparantie worden verzekerd.
Voor zover vanuit het oogpunt van efficiency en besparing van kosten, één enkele inschrijving aan een PoC onderworpen moet worden, verdient het naar mijn mening de voorkeur dat een en ander geschiedt na de voorlopige gunning. Voor zover een aanbesteder toch meerdere aanbiedingen wil onderwerpen aan een PoC en dit voorafgaand aan een voorlopige gunning, verdient kan de PoC als sub-gunningscriterium wordt gehanteerd maar huldig ik daarbij wel het standpunt dat in dat geval ook alle – geldige– inschrijvingen mede beoordeeld moeten worden op basis van de PoC. Immers, op grond van de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU moet de gunningscriteria bij de beoordeling van de aanbiedingen op objectieve en uniforme wijze worden toegepast op alle inschrijvers.
Enfin, of nu expliciet als sub-gunningscriterium geformuleerd of niet, het hanteren van een PoC op enkele aanbiedingen levert in alle gevallen de mijns inziens verdedigbare stelling op dat het verschil in beoordeling van geldige aanbiedingen “op papier” en “in de praktijk” [via een test] op gespannen voet staat met het gelijkheidsbeginsel.
Zie ook Aanbestedingsrecht
