Pssst ‘vreemdeling’, bij wie werk je? De minister weet het niet

Bij uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State [verder: ‘de Afdeling’] van 9 september 2015 [zaaknummer 201407722/1/V6], zie uitspraak is geoordeeld over een besluit van 6 december 2012, waarbij de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan appellante een boete opgelegd heeft van € 32.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Bij besluit van 12 juli 2013 heeft de minister het daartegen door appellante gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 31 juli 2014 heeft de rechtbank het daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 6 december 2012 herroepen en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.

Waarom deze uitspraak?

De minister is onverbiddelijk als het gaat om werkende -volgens de wet- ‘vreemdelingen’ waarvoor geen tewerkstellingsvergunning is verleend. Volgens vast beleid wordt dan aan de werkgever een stevige boete opgelegd. De rechter laat vaak de boetes in stand.

In deze zaak ligt dat echter anders. Hier gaat het om de vraag of er sprake is van een werkgever, zoals de wet dat bedoeld heeft. Zoals wel vaker het geval is, zijn er meerdere bedrijven bij het project betrokken en bleek het lastig om te destilleren wie nu precies de werkgever is.

In elk geval vindt de rechter dat de minister onvoldoende duidelijk heeft gemaakt dat het bedrijf dat de boete opgelegd heeft gekregen ook daadwerkelijk als werkgever gezien kan worden. Met andere woorden: ook al wordt er volgens het beleid een boete opgelegd, dan moet tegelijkertijd ook aan de andere vereisten worden voldaan, wil de boete bij de rechter standhouden. 

Waar gaat het om?

Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW (hierna: arbeidsinspecteur) op ambtseed opgemaakte boeterapport van 7 september 2012, met de daarbij behorende bijlagen (hierna: het boeterapport), houdt in dat een arbeidsinspecteur en ambtenaren van de Belastingdienst en de Regiopolitie Rotterdam Rijnmond op 29 oktober 2010 bij de scheepswerf van het bedrijf te Rotterdam een controle hebben verricht in het kader van de Wav.

Hieruit en uit administratief onderzoek op diverse dagen in 2010, 2011 en 2012 en bij diverse administratiekantoren is gebleken dat vier vreemdelingen van Roemeense nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) in de periode van 29 maart tot en met 9 mei 2010 las- dan wel ijzerwerkzaamheden verrichtten aan de voorpiek van het schip, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven.

Het boeterapport houdt voorts in dat de vreemdelingen de werkzaamheden hebben verricht via een in-, door- en uitleensituatie of aanneming van werk, dat appellante, in het handelsregister ingeschreven als onderneming voor de winning van zand en grind en groothandel in zand en grind, de eigenaar is van het schip en dat bedrijf 2 de voorpiek in eigen beheer in haar onderneming heeft getekend en gebouwd.

Volgens het boeterapport moet appellante in de werkgeversketen worden aangemerkt als opdrachtgever, bedrijf 2 als aannemer, bedrijf 1 als inlener, bedrijf 3 als doorlener en bedrijf 4 als uitlener.

Vervolgens wordt een boete opgelegd en spitst de discussie zich toe op het feit: is appellante de werkgever, zoals de Wav heeft bedoeld?  

Wat zegt de rechter?

De Afdeling overweegt dat –onder verwijzing naar de eigen uitspraak van 21 september 2011, in de uitspraak van 12 augustus 2015 in zaak nr. 201407331/1/V6 de geschiedenis van de totstandkoming van de Wav geen grond biedt voor het standpunt dat in het zakelijke verkeer iedere afnemer van een willekeurig product of een willekeurige dienst, ongeacht relevante, feitelijke of juridische aanknopingspunten, als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt, indien blijkt dat er bij de betreffende producent of leverancier vreemdelingen werkzaam zijn geweest.

Als algemeen uitgangspunt heeft dan ook te gelden dat in het zakelijke verkeer de afnemer van een product of dienst niet zonder meer als werkgever, in de zin van de Wav, kan worden aangemerkt.

Uit de uitspraak van de Afdeling van 23 oktober 2013 in zaak nr. 201206323/1/V6 volgt dat het vorenstaande anders kan zijn indien aanwijzingen bestaan dat tussen een opdrachtgever en een dienstverlener een zodanige relatie bestaat dat de opdrachtgever niet meer louter als afnemer van die dienst kan worden aangemerkt.

Het is volgens de Afdeling aan de minister om te motiveren dat, gegeven het samenstel van feiten en omstandigheden, de afnemer als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt. Zo heeft de minister in het geval waarop de uitspraak van 23 oktober 2013 betrekking heeft, toegelicht dat tussen de opdrachtgever en de dienstverlener een zeker samenwerkingsverband was ontstaan, tot uiting komend in een zekere regelmaat waarmee de dienst werd afgenomen en de feitelijke bemoeienis van de opdrachtgever met de wijze van uitvoering van die dienst.

Meer in het algemeen geldt dat naar mate de betrokkenheid van de opdrachtgever bij de uitvoering van de dienst groter wordt zich eerder de situatie zal voordoen dat de opdrachtgever niet langer als louter afnemer van de dienst kan worden aangemerkt. Daarbij kan onder meer gedacht worden aan de frequentie van de dienstverlening, de feitelijke bemoeienis met de uitvoering van de werkzaamheden en het direct zicht op de werkzaamheden doordat deze bij de opdrachtgever worden uitgevoerd. Indien dergelijke omstandigheden zich in overwegende mate voordoen kan de opdrachtgever invloed uitoefenen op de uitvoering van de werkzaamheden ter voorkoming van overtreding van de Wav en kan dit ook redelijkerwijs van hem worden verlangd.

Door te volstaan met een verwijzing naar de aard, de duur, de omvang en de vergoeding van de werkzaamheden en het feit dat appellante voor die werkzaamheden aan bedrijf 2 opdracht heeft gegeven, heeft de minister niet deugdelijk gemotiveerd dat appellante als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt.

Hiermee heeft de minister immers niet gemotiveerd dat de vermelde aanknopingspunten, dan wel andere relevante aanknopingspunten zich voordoen, die erop duiden dat tussen appellante en bedrijf 2 een zodanige relatie bestond dat appellante niet meer louter als afnemer van de reparatiewerkzaamheden kan worden aangemerkt.

De toelichting van de minister ter zitting bij de Afdeling dat appellante heeft nagelaten door middel van schriftelijke afspraken met bedrijf 2 invloed uit te oefenen op de werkzaamheden, leidt niet tot een ander oordeel, nu de minister niet heeft gemotiveerd waarom dit in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van haar kon worden verlangd.

Gelet hierop heeft de rechtbank, zij het op andere gronden, terecht geconcludeerd dat de minister niet deugdelijk heeft gemotiveerd dat appellante sub 2 als werkgever in de zin van de Wav kan worden aangemerkt, zodat de boete ten onrechte is opgelegd.

Bespreking en conclusie

Wat de minister heeft aangevoerd is te mager om aan te kunnen nemen dat het aangeschreven bedrijf daadwerkelijk de werkgever is.

Ook als het gaat om boetes moet het onderzoek correct zijn en uitgebreid gemotiveerd worden. Zeker bij een kluwen van betrokken bedrijven is het zaak om de juiste werkgever te benoemen en te laten zien welk onderzoek daaraan ten grondslag ligt.

Gelukkig hebben we een onafhankelijke rechter die het handelen van de overheid kritisch toetst.