Reële transparante tarieven vereist in zorgaanbesteding
De voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland heeft in een uitspraak geoordeeld dat de aanbestedingsstukken zodanig gebrekkig zijn dat de aanbesteding geen doorgang kan vinden. De uitspraak maakt vooral duidelijk dat wanneer maximumtarieven gehanteerd worden de gemeente transparant moet kunnen maken op welke wijze en met inachtneming van welke elementen zij tot die prijs is gekomen.
Feiten
Aanbesteder [verder ‘de gemeente’] heeft op 30 april 2020 een Europese openbare aanbesteding gestart voor de terbeschikkingstelling van huishoudelijke hulp in het kader van de Wmo 2015. Ter zake van de te offreren tarieven gelden maximale uurtarieven.
Over de totstandkoming, de hoogte en het realiteitsgehalte van de vermelde (maximum)tarieven zijn diverse vragen gesteld in verschillende inlichtingenrondes. Volgens de gemeente zijn de gehanteerde tarieven reëel en sluiten aan bij de Code Verantwoordelijk Marktgedrag. Ook aldus de gemeente, heeft het college van B&W-onderzoek gedaan naar de tarieven. Vervolgens worden de uurtarieven door het college aangepast naar het niveau zoals deze op grond van de huidige overeenkomsten ook gehanteerd worden.
Wettelijk kader
Uitgangspunt van de Wmo 2015 is dat inwoners van de gemeente die vanwege fysieke en/of mentale beperkingen niet (meer) zelf voor hun huishouding kunnen zorgdragen, daarvoor hulp kunnen vragen bij gemeente. De gemeente kan door, vanwege artikel 2.6.4 Wmo 2015 de uitvoering van de wet door derden laten verrichten.
De gemeente heeft ter uitvoering van artikel 2.6.6 Wmo 2015 in de vigerende Verordening maatschappelijke ondersteuning 2015 regels gesteld ter waarborging van een goede verhouding tussen de prijs voor de levering van een voorziening een de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit van de voorziening, rekening houdend met de deskundigheid van beroepskrachten en de arbeidsvoorwaarden. In deze verordening is aangehaakt bij de nadere regels die gesteld zijn bij algemene maatregel van bestuur [AMvB].
Vorenbedoelde AMvB is het Besluit van 10 februari 2017, houdende regels ter waarborging van een goede verhouding tussen de prijs voor de levering van een voorziening en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit van de voorziening en de continuïteit van de hulpverlening tussen de cliënt en de hulpverlener.
Artikel 5.4 van de AMvB voorziet in een procedure voor het door een college vaststellen van een reële prijs als ondergrens voor een inschrijving. Daarnaast bevat het een methodiek voor colleges die om moverende redenen niet zelf een reële prijs willen vaststellen en de bepaling van de hoogte van een reële prijs willen overlaten aan de inschrijvende partijen.
Overwegingen in kort geding
De gemeente kan op grond van de AMvB en haar eigen gemeentelijke verordening ervoor kiezen om zelf de reële prijs vast te stellen dan wel om de bepaling van de hoogte van een reële prijs aan de inschrijvers over te laten. De gemeente heeft volgens haar ter zitting ingenomen stellingen het vierde lid van artikel 5.4 van de AMvB toegepast, althans willen toepassen en heeft dus voor het laatste gekozen.
Bij toepassing van artikel 5.4 lid 4 van de AMvB geldt dat de gemeente de in de Nota van Toelichting bij de AMvB beschreven procedure had moeten volgen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gemeente dit heeft verzaakt. De gemeente heeft (het volgen van) deze procedure niet vermeld in de offerteaanvraag of de diverse Nota's van inlichtingen.
In de aanbestedingsstukken heeft gemeente bovendien niet als eis opgenomen dat een aanbieder inschrijft tegen een reële prijs die is gebaseerd op ten minste de in artikel 5.4 lid 3 van de AMvB genoemde kostprijselementen a tot en met f en dat de aanbieder daarmee voldoet aan alle eisen. Ook heeft de gemeente] in de aanbestedingsstukken niet beschreven dat zij vervolgens toetst of de inschrijvende partij inderdaad een reële prijs hanteert en de gemeente met deze aanbieder een overeenkomst kan sluiten. Uit de aanbestedingsstukken is daarom niet af te leiden dat de gemeente het vierde lid van artikel 5.4 van de AMvB heeft toegepast.
Gelet op het vorenstaande zijn de aanbestedingsstukken naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet zo duidelijk dat het voor iedere - normaal oplettende - inschrijver niet mis te verstaan was waaraan de inschrijving moest voldoen en op welke wijze de beoordeling van de inschrijving zou plaatsvinden. Daarmee lijden de aanbestedingsstukken aan een zodanig gebrek dat de onderhavige aanbestedingsprocedure geen doorgang kan vinden op basis van die stukken.
Conclusie
Het wettelijk kader betekent niet dat het een gemeente zonder meer verboden is om maximumtarieven te hanteren. Het doel van de Wmo 2015 en de AMvB is dat de gemeente een reële prijs aanbiedt voor de door haar uit te besteden Wmo-diensten, waartegen de zorgaanbieder geacht wordt de vereiste kwaliteit en continuïteit te kunnen leveren. Dit laatste strookt met de opvatting van de wetgever dat het college niet verplicht is om iedere aanbieder de specifieke kostprijs van die onderneming te betalen, omdat de verantwoordelijkheid voor een gezonde bedrijfsvoering bij de aanbieder ligt.
Het vierde lid van artikel 5.4 van de AMvB is ingevoerd om een uitzondering te maken op de uit het eerste lid voortvloeiende regel dat een inschrijving onder de reële prijs terzijde moet worden gelegd, namelijk wanneer de inschrijver aantoont dat hij tegen een lagere prijs kan voldoen aan alle in de wetgeving en aanbestedingsdocumenten gestelde eisen. Ook bij de toepassing van het vierde lid geldt kortom het aanbieden van een reële prijs voor Wmo‑diensten als uitgangspunt.
Als een gemeente ervoor kiest om maximumtarieven te (blijven) hanteren, is die gemeente gehouden is om onderzoek dienaangaande te doen en transparant kenbaar te maken op welke wijze en met inachtneming van welke elementen zij tot die prijs is gekomen, gelijk het geval wanneer zij het eerste lid van artikel 5.4 van de AMvB zou toepassen. Op deze wijze zullen de gehanteerde maximumtarieven gelijk of hoger zijn aan de reële prijs.
