Risico willekeur betekent staken aanbesteding
De kwestie betreft een aanbesteding voor het onderhoud van sportvelden inclusief levering van meststoffen. In de aanbestedingsstukken is bepaald dat de inschrijver reële marktconforme prijzen dient te offreren, dat irrealistische prijzen door de gemeente kunnen worden gecontroleerd en dat een inschrijving ongeldig kan worden verklaard. Verder is in de aanbestedingsstukken bepaald dat de gemeente een minimum- en maximum tarief per machine/manuur hanteert en dat indien de inschrijver een tarief aanbiedt dat boven of onder dit tarief ligt, dit kan leiden tot het terzijde leggen van de inschrijving.
Een inschrijver biedt een aantal werkzaamheden aan onder het door de gemeente gestelde minimumtarief en deze inschrijver wordt door de gemeente van de aanbesteding uitgesloten. De inschrijver in kwestie en de gemeente treffen elkaar voor de voorzieningenrechter van de Rechtbank Noord-Nederland.
De voorzieningenrechter stelt vast dat de gemeente in de aanbestedingsstukken niet heeft aangegeven aan de hand van welke criteria zij zal beoordelen of zij een inschrijver die een aangeboden tarief heeft gehanteerd dat onder het vastgestelde minimumtarief ligt, zal uitsluiten. Ook heeft de gemeente in de aanbestedingsstukken niet aangegeven dat de voorgeschreven minimumtarieven de ondergrens vormen voor de marktconforme tarieven en evenmin dus dat de voorgeschreven minimumtarieven derhalve een nadere invulling geven aan de eis van marktconformiteit van de prijzen.
De discretionaire bevoegdheid die de gemeente zich heeft toebedeeld blijkens de bovengenoemde “kan-bepalingen” ten spijt, blijft het feit dat gelet op voornoemde vaststellingen door de voorzieningenrechter, de gemeente in de aanbestedingsstukken niet heeft aangegeven hoe zij die discretionaire bevoegdheid wil gaan invullen en dat maakt dat er teveel ruimte is voor willekeur.
Dit zorgt er [ook] voor dat het in de aanbestedingsstukken bepaalde omtrent het door de gemeente hanteren van een minimumtarief, voor meerderlei uitleg vatbaar is. Immers, in de aanbestedingsstukken is niet aangegeven dat de voorgeschreven minimumtarieven volgens de gemeente de ondergrens vormen van de marktconforme tarieven. De tekst en de context van de bepaling in kwestie bieden ruimte voor zowel de uitleg van de inschrijver als die van de gemeente.
De inschrijver die de kan-bepaling omtrent het door de gemeente gehanteerde minimumtarief per machine/manuur zo heeft kunnen en mogen begrijpen dat aan de hand van de eis omtrent reële marktconforme prijzen, door de gemeente zou worden bepaald of een inschrijver die een aangeboden tarief had gehanteerd dat onder het vastgestelde minimumtarief lag, dient te worden uitgesloten. De gemeente aan de andere kant met de evenzeer te accepteren uitleg dat met het opgenomen minimumtarief een nadere invulling was gegeven aan het vereiste dat geoffreerde tarieven realistisch, marktconform en niet abnormaal laag moeten te zijn.
De juridische conclusie is onverbiddelijk. Het transparantiebeginsel en het verbod van willekeur zijn geschonden en dit betekent dat de gemeente de aanbesteding niet kan voortzetten.
De les voor iedere aanbesteder is dat wanneer bedoeld wordt de eis van reële marktconforme prijzen in de aanbestedingsstukken in te vullen door expliciet minimumtarieven te hanteren, dit ook met zoveel woorden duidelijk te vermelden. Wanneer dit wordt nagelaten zal het de aanbesteder, zoals deze zaak laat zien, niet baten om door middel van het gebruik van “kan-bepalingen” zich een discretionaire bevoegdheid toe te eigenen om door middel van een proportionaliteitstoets te besluiten of een inschrijver wel of niet aan een bepaald vereiste voldoet.
Zie uitspraak.
Zie ook Aanbestedingsrecht voor meer informatie.
