Toegestane onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging

12 aug 2020

Een speciale-sectorbedrijf N, onderdeel van NS, gunt door middel van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging een opdracht aan A voor de modificatie van het huidige diagnosesysteem aan de hand waarvan onder andere de aandrijving van het treinmaterieel wordt gemonitord en een computersysteem bevat op grond waarvan afwijkingen worden geconstateerd en meldingen worden gegeven aan de bestuurders en monteurs. Dit diagnosesysteem is ontwikkeld door (de rechtsvoorganger van) A en daarna doorontwikkeld. A heeft intellectueel eigendomsrecht voor het ontwerp en de broncodes van het systeem.

Een andere partij S stelt dat de bewuste onderhandelingsprocedure niet gevolgd mag worden en dat de opdracht in concurrentie moet worden aanbesteed.

Procedure

De voorliggende juridische vraag ten overstaan van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland is of voldaan is aan de vereisten van artikel 3.36 sub c Aw 2012 om gebruik te kunnen maken van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging. Anders gezegd, kan alleen A zoals N stelt, de opdracht uitvoeren omdat mededinging om technische redenen ontbreekt en/of bescherming van uitsluitende rechten met inbegrip van intellectuele eigendomsrechten, aan de orde is.

Op basis van een in opdracht van N opgesteld deskundigenrapport wordt aannemelijk dat de broncode van de software van het diagnosesysteem nodig is om dit systeem te kunnen aanpassen/upgraden. De voorzieningenrechter overweegt dat het aannemelijk is dat de broncode van de software van het diagnosesysteem nodig is om dit systeem te kunnen aanpassen/upgraden.

Rechten

Verder is het aldus de voorzieningenrechter aannemelijk dat A als auteursrechthebbende de enige partij is die het recht heeft om de software te gebruiken en te verveelvoudigen, of om derden het recht te geven dit te doen. Het is aannemelijk dat A aan N geen licentie of andere toestemming heeft verleend om de software zelfstandig aan te passen of om derden in te schakelen om dat namens N te doen. N is dus niet gerechtigd om een derde de opdracht te geven om de software van het diagnosesysteem aan te passen. De opdracht kan dus alleen door A worden uitgevoerd, omdat het auteursrecht van A op het diagnosesysteem en de broncodes van de software van dit systeem beschermd moeten worden.

Het pleidooi van S dat het volledig laten vervangen van het diagnosesysteem een redelijk alternatief is, wordt niet gevolgd. Dat zou immer een wezenlijk andere opdracht zijn dan de opdracht die N wil geven en als het al als alternatief zou kunnen worden gezien, is het geen redelijk alternatief.

De voorzieningenrechter constateert dat in het voorgaande besloten dat het ontbreken van de mededinging niet het gevolg is van een kunstmatige beperking van de voorwaarden van de aanbesteding. Evenmin is komen vast staan dat er sprake is van toeschrijven naar de opdracht. N heeft de reële wens om het diagnosesysteem te upgraden en N kan er niets aan doen dat vanwege het auteursrecht alleen A de opdracht kan uitvoeren.

Commentaar

Er is hier sprake van een situatie waarin de aanbesteder door eerder gemaakte keuzes met betrekking tot de opdracht nu aangewezen is op één leverancier. Ook wel een vendor lock-in genoemd. N heeft het dus zelf in de hand gehad in het beperken van de concurrentie.

Uit rechtspraak van het Europese Hof van Justitie is gebleken dat wanneer voor een beroep op een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging, gewezen wordt op het bestaan van exclusieve rechten, er onder meer moet worden aangetoond dat er voor het betreffende product slechts één leverancier is en waaraan pas voldaan kan zijn als er op de markt voor het bewuste product geen concurrentie is.

Doordat S voor de opdracht in aanmerking wil komen is er kennelijk sprake van concurrentie in de markt voor diagnosesystemen. De voorzieningenrechter heeft zich beperkt tot het toetsen van de redelijkheid van een mogelijk alternatief en bij het oordeel geen rekening gehouden met het feit dat N er eerder zelf voor heeft gekozen om bij zich afhankelijk te maken van A.

Deze zaak is voor N goed afgelopen. Maar gelet op de jurisprudentie van het Europese Hof doen aanbesteders er goed aan om een vendor lock-in zoveel mogelijk te voorkomen. Zeker als in een markt te verwachten valt dat op enig moment ook nieuwe spelers zich gaan melden en er dus concurrentie ontstaat, kan het gebruik willen maken van een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging problematisch worden.

Zie de volledige uitspraak op rechtspraak.nl

Rik Wevers

 

    Contact

      Arbeidsmigranten huisvesten? Wat zijn de mogelijkheden?
      Lees meer
      Warmtewet 2014 sluit toepassing correctiefactoren niet uit
      Lees meer
      Transformatie van kantoren naar woningen
      Lees meer
      Meer ruimte voor beroep van niet-belanghebbenden bij bestuursrechter?
      Lees meer
      Bestemmingsplannen: zijn alternatieve locaties relevant?
      Lees meer
      Eenvoudiger aanbesteden in de jeugdzorg en Wmo in het verschiet?
      Lees meer
      De overeenkomst bepaalt niet (alleen) welk huurregime van toepassing is
      Lees meer
      Verschil opschortende termijn & contractuele vervaltermijn deel II
      Lees meer
      Verplichte taxatie tegen marktwaarde van zorgvastgoed
      Lees meer
      Geluidseisen voor warmtepompen en airco’s zijn aangescherpt
      Lees meer
      Nooit gedacht! Rutger Boogers
      Lees meer
      Tiny houses: kansvol wonen, let op juridische uitdagingen!
      Lees meer
      Huurkorting vanwege coronacrisis: overheidssteun (TVL) relevant!
      Lees meer
      Onderbouwing van tarieven in sociaal domein
      Lees meer
      Verschil opschortende termijn en contractuele vervaltermijn
      Lees meer
      Ingrijpende verandering van bouwtoezicht onder nieuwe Wet Kwaliteitsborging
      Lees meer
      Arbeidsmigranten op vakantiepark, recreatief verblijf of niet?
      Lees meer
      Splitsing woning voor arbeidsmigranten in strijd met bestemmingsplan?
      Lees meer
      Huurkorting vanwege corona toegewezen!
      Lees meer
      Weet bij nieuwbouw van de BENG!
      Lees meer
      Maximaal aantal arbeidsmigranten in een straat in strijd met Europees Recht?
      Lees meer
      Reële transparante tarieven vereist in zorgaanbesteding
      Lees meer
      Biedt Airbnb de kans om extra inkomsten te verdienen?
      Lees meer
      Kunt u gemeentelijk beleid laten toetsen door de rechter?
      Lees meer
      Bestemmingsplanregels en het huisvesten van arbeidsmigranten
      Lees meer
      Onrechtmatige staatssteun leidt tot algehele nietige grondtransactie
      Lees meer
      Samenwerking tussen een projectontwikkelaar en de gemeente
      Lees meer
      Analyse kwaliteitsvraag in vervoersaanbestedingen
      Lees meer
      Huisvesting arbeidsmigranten
      Lees meer
      Huurachterstanden door de coronacrisis: ook na heropening?
      Lees meer
      Beleid zorgkantoren inkoop langdurige zorg onrechtmatig
      Lees meer
      Aanbesteden in het Sociaal Domein zonder gunningscriteria!
      Lees meer
      Arbeidsmigranten huisvesten na toezegging door de gemeente?
      Lees meer
      Inschakelen onderaannemers na aanbesteding
      Lees meer
      Verlenging huurovereenkomst onder Leegstandwet nodig?
      Lees meer
      Is verhuurder verplicht verlenging van de vergunning aan huurder mede te delen?
      Lees meer
      Handhaving bewoning arbeidsmigranten: inschrijving BRP van belang?
      Lees meer
      Boete in huurcontract wegens hennepkwekerij: oneerlijk beding?
      Lees meer
      Update aanbestedingsrecht: wijziging Gids Proportionaliteit
      Lees meer
      Kosten aanvraag omgevingsvergunning voor een bouwactiviteit
      Lees meer
      Een kadastraal perceel verkocht, of toch niet?
      Lees meer
      Gemeente Maasdriel wijzigt beleid huisvesting arbeidsmigranten
      Lees meer
      Aanbestedingsrecht: publiek-publieke samenwerking tussen aanbestedende diensten
      Lees meer
      Corona en huurprijs: het blijft een lastige combinatie
      Lees meer
      Eerste corona uitspraken: welke lessen kunnen huurders en verhuurders trekken?
      Lees meer
      Opheffen erfdienstbaarheid? Alleen als er écht geen redelijk belang meer is!
      Lees meer
      De renovatieversneller: Versnelling subsidiëring duurzame renovatie huurwoningen
      Lees meer
      Update: Spoedwet tijdelijke huurovereenkomsten en akkoord woningcorporaties        
      Lees meer
      Opschorting van de begunstigingstermijn bij handhaving; wat zijn de mogelijkheden?
      Lees meer
      Fout in inschrijving aanbesteding vaak niet vatbaar voor herstel
      Lees meer
      Is aantasting privacy reden om vergunning te weigeren? Jazeker!
      Lees meer
      Inkoopprocedures in de zorg in coronatijd
      Lees meer
      Lees meer
      Overmacht in de bouw door corona
      Lees meer
      Akkoord vastgoedeigenaars en retailers vanwege de coronacrisis
      Lees meer
      Ontwerpverantwoordelijkheid aannemer projectmatige nieuwbouw
      Lees meer
      Update: meer aanbestedingen in de zorg
      Lees meer
      Steeds meer regels voor het huisvesten van arbeidsmigranten
      Lees meer
      Beroep op ‘dringend eigen gebruik’ door woningbouwcorporatie Vestia slaagt niet
      Lees meer
      Kamerverhuur in Eindhoven op de schop
      Lees meer
      Handhaving gemeente bewoning door arbeidsmigranten: wat kunt u doen?
      Lees meer
      Proactief klagen in aanbesteding
      Lees meer
      Ontbinding huurovereenkomst na huurachterstand: geen garantie op succes
      Lees meer
      Gemeenten vrezen dat maatregelen stikstof tekortschieten
      Lees meer
      Samenvoegen van panden als ‘kruimelgeval’
      Lees meer
      Gemeente aansprakelijk voor onjuist principebesluit?
      Lees meer
      Een beroep op het vertrouwensbeginsel: koerswijziging in de jurisprudentie
      Lees meer
      BG.vastgoed
      Lees meer
      Bestuursrecht
      Lees meer
      Bestemmingsplannen
      Lees meer
      Aanbestedingsrecht
      Lees meer
      Aanbestedingsdesk
      Lees meer