Toegestane onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging
Een speciale-sectorbedrijf N, onderdeel van NS, gunt door middel van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging een opdracht aan A voor de modificatie van het huidige diagnosesysteem aan de hand waarvan onder andere de aandrijving van het treinmaterieel wordt gemonitord en een computersysteem bevat op grond waarvan afwijkingen worden geconstateerd en meldingen worden gegeven aan de bestuurders en monteurs. Dit diagnosesysteem is ontwikkeld door (de rechtsvoorganger van) A en daarna doorontwikkeld. A heeft intellectueel eigendomsrecht voor het ontwerp en de broncodes van het systeem.
Een andere partij S stelt dat de bewuste onderhandelingsprocedure niet gevolgd mag worden en dat de opdracht in concurrentie moet worden aanbesteed.
Procedure
De voorliggende juridische vraag ten overstaan van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland is of voldaan is aan de vereisten van artikel 3.36 sub c Aw 2012 om gebruik te kunnen maken van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging. Anders gezegd, kan alleen A zoals N stelt, de opdracht uitvoeren omdat mededinging om technische redenen ontbreekt en/of bescherming van uitsluitende rechten met inbegrip van intellectuele eigendomsrechten, aan de orde is.
Op basis van een in opdracht van N opgesteld deskundigenrapport wordt aannemelijk dat de broncode van de software van het diagnosesysteem nodig is om dit systeem te kunnen aanpassen/upgraden. De voorzieningenrechter overweegt dat het aannemelijk is dat de broncode van de software van het diagnosesysteem nodig is om dit systeem te kunnen aanpassen/upgraden.
Rechten
Verder is het aldus de voorzieningenrechter aannemelijk dat A als auteursrechthebbende de enige partij is die het recht heeft om de software te gebruiken en te verveelvoudigen, of om derden het recht te geven dit te doen. Het is aannemelijk dat A aan N geen licentie of andere toestemming heeft verleend om de software zelfstandig aan te passen of om derden in te schakelen om dat namens N te doen. N is dus niet gerechtigd om een derde de opdracht te geven om de software van het diagnosesysteem aan te passen. De opdracht kan dus alleen door A worden uitgevoerd, omdat het auteursrecht van A op het diagnosesysteem en de broncodes van de software van dit systeem beschermd moeten worden.
Het pleidooi van S dat het volledig laten vervangen van het diagnosesysteem een redelijk alternatief is, wordt niet gevolgd. Dat zou immer een wezenlijk andere opdracht zijn dan de opdracht die N wil geven en als het al als alternatief zou kunnen worden gezien, is het geen redelijk alternatief.
De voorzieningenrechter constateert dat in het voorgaande besloten dat het ontbreken van de mededinging niet het gevolg is van een kunstmatige beperking van de voorwaarden van de aanbesteding. Evenmin is komen vast staan dat er sprake is van toeschrijven naar de opdracht. N heeft de reële wens om het diagnosesysteem te upgraden en N kan er niets aan doen dat vanwege het auteursrecht alleen A de opdracht kan uitvoeren.
Commentaar
Er is hier sprake van een situatie waarin de aanbesteder door eerder gemaakte keuzes met betrekking tot de opdracht nu aangewezen is op één leverancier. Ook wel een vendor lock-in genoemd. N heeft het dus zelf in de hand gehad in het beperken van de concurrentie.
Uit rechtspraak van het Europese Hof van Justitie is gebleken dat wanneer voor een beroep op een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging, gewezen wordt op het bestaan van exclusieve rechten, er onder meer moet worden aangetoond dat er voor het betreffende product slechts één leverancier is en waaraan pas voldaan kan zijn als er op de markt voor het bewuste product geen concurrentie is.
Doordat S voor de opdracht in aanmerking wil komen is er kennelijk sprake van concurrentie in de markt voor diagnosesystemen. De voorzieningenrechter heeft zich beperkt tot het toetsen van de redelijkheid van een mogelijk alternatief en bij het oordeel geen rekening gehouden met het feit dat N er eerder zelf voor heeft gekozen om bij zich afhankelijk te maken van A.
Deze zaak is voor N goed afgelopen. Maar gelet op de jurisprudentie van het Europese Hof doen aanbesteders er goed aan om een vendor lock-in zoveel mogelijk te voorkomen. Zeker als in een markt te verwachten valt dat op enig moment ook nieuwe spelers zich gaan melden en er dus concurrentie ontstaat, kan het gebruik willen maken van een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging problematisch worden.
Zie de volledige uitspraak op rechtspraak.nl
