Toegestane onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging

12 aug 2020

Een speciale-sectorbedrijf N, onderdeel van NS, gunt door middel van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging een opdracht aan A voor de modificatie van het huidige diagnosesysteem aan de hand waarvan onder andere de aandrijving van het treinmaterieel wordt gemonitord en een computersysteem bevat op grond waarvan afwijkingen worden geconstateerd en meldingen worden gegeven aan de bestuurders en monteurs. Dit diagnosesysteem is ontwikkeld door (de rechtsvoorganger van) A en daarna doorontwikkeld. A heeft intellectueel eigendomsrecht voor het ontwerp en de broncodes van het systeem.

Een andere partij S stelt dat de bewuste onderhandelingsprocedure niet gevolgd mag worden en dat de opdracht in concurrentie moet worden aanbesteed.

Procedure

De voorliggende juridische vraag ten overstaan van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland is of voldaan is aan de vereisten van artikel 3.36 sub c Aw 2012 om gebruik te kunnen maken van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging. Anders gezegd, kan alleen A zoals N stelt, de opdracht uitvoeren omdat mededinging om technische redenen ontbreekt en/of bescherming van uitsluitende rechten met inbegrip van intellectuele eigendomsrechten, aan de orde is.

Op basis van een in opdracht van N opgesteld deskundigenrapport wordt aannemelijk dat de broncode van de software van het diagnosesysteem nodig is om dit systeem te kunnen aanpassen/upgraden. De voorzieningenrechter overweegt dat het aannemelijk is dat de broncode van de software van het diagnosesysteem nodig is om dit systeem te kunnen aanpassen/upgraden.

Rechten

Verder is het aldus de voorzieningenrechter aannemelijk dat A als auteursrechthebbende de enige partij is die het recht heeft om de software te gebruiken en te verveelvoudigen, of om derden het recht te geven dit te doen. Het is aannemelijk dat A aan N geen licentie of andere toestemming heeft verleend om de software zelfstandig aan te passen of om derden in te schakelen om dat namens N te doen. N is dus niet gerechtigd om een derde de opdracht te geven om de software van het diagnosesysteem aan te passen. De opdracht kan dus alleen door A worden uitgevoerd, omdat het auteursrecht van A op het diagnosesysteem en de broncodes van de software van dit systeem beschermd moeten worden.

Het pleidooi van S dat het volledig laten vervangen van het diagnosesysteem een redelijk alternatief is, wordt niet gevolgd. Dat zou immer een wezenlijk andere opdracht zijn dan de opdracht die N wil geven en als het al als alternatief zou kunnen worden gezien, is het geen redelijk alternatief.

De voorzieningenrechter constateert dat in het voorgaande besloten dat het ontbreken van de mededinging niet het gevolg is van een kunstmatige beperking van de voorwaarden van de aanbesteding. Evenmin is komen vast staan dat er sprake is van toeschrijven naar de opdracht. N heeft de reële wens om het diagnosesysteem te upgraden en N kan er niets aan doen dat vanwege het auteursrecht alleen A de opdracht kan uitvoeren.

Commentaar

Er is hier sprake van een situatie waarin de aanbesteder door eerder gemaakte keuzes met betrekking tot de opdracht nu aangewezen is op één leverancier. Ook wel een vendor lock-in genoemd. N heeft het dus zelf in de hand gehad in het beperken van de concurrentie.

Uit rechtspraak van het Europese Hof van Justitie is gebleken dat wanneer voor een beroep op een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging, gewezen wordt op het bestaan van exclusieve rechten, er onder meer moet worden aangetoond dat er voor het betreffende product slechts één leverancier is en waaraan pas voldaan kan zijn als er op de markt voor het bewuste product geen concurrentie is.

Doordat S voor de opdracht in aanmerking wil komen is er kennelijk sprake van concurrentie in de markt voor diagnosesystemen. De voorzieningenrechter heeft zich beperkt tot het toetsen van de redelijkheid van een mogelijk alternatief en bij het oordeel geen rekening gehouden met het feit dat N er eerder zelf voor heeft gekozen om bij zich afhankelijk te maken van A.

Deze zaak is voor N goed afgelopen. Maar gelet op de jurisprudentie van het Europese Hof doen aanbesteders er goed aan om een vendor lock-in zoveel mogelijk te voorkomen. Zeker als in een markt te verwachten valt dat op enig moment ook nieuwe spelers zich gaan melden en er dus concurrentie ontstaat, kan het gebruik willen maken van een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging problematisch worden.

Zie de volledige uitspraak op rechtspraak.nl

Rik Wevers

 

    Omgevingswet: wat staat ons te wachten?
    Lees meer
    Arbeidsmigranten huisvesten? Wat zijn de mogelijkheden?
    Lees meer
    Gelijke kansen bij uitgifte onroerende zaken door overheid
    Lees meer
    Hoge Raad: horeca en winkelruimten recht op huurkorting
    Lees meer
    De zelfbewoningsplicht en opkoopbescherming
    Lees meer
    Nieuwe partner bij BG.legal
    Lees meer
    Gelijke kansen bij verkoop onroerende zaken door overheden
    Lees meer
    Beginselplicht tot handhaving: meer ruimte voor maatwerk
    Lees meer
    Succesvol webinar Huisvesting Arbeidsmigranten
    Lees meer
    Sturing op seniorenhuisvesting is nodig!
    Lees meer
    AMvB Reële prijs Wmo 2015 van toepassing op ‘open house’
    Lees meer
    Nieuwe Gids proportionaliteit vanaf 1 januari 2022
    Lees meer
    Inkoopkader Wlz voor 2022 rechtmatig
    Lees meer
    Gevolgen voor de oplevering door de Wkb
    Lees meer
    Handreiking vereenvoudigd aanbesteden in de zorg
    Lees meer
    Geen nadere duiding motiveringsplicht Wlz-inkoop
    Lees meer
    Inschrijving in aanbesteding door verkeerde vennootschap is fataal
    Lees meer
    Huur- of gebruiksovereenkomst: de vergoeding maakt het verschil
    Lees meer
    Huisvesting van arbeidsmigranten; welk huurregime is van toepassing?
    Lees meer
    Korting op de huurprijs door corona aan banden gelegd
    Lees meer
    Meer gemeentelijke handhaving op toeristische verhuur mogelijk
    Lees meer
    Realisatie huisvesting arbeidsmigranten: zoek de kansen!
    Lees meer
    Inspraak verplicht bij natuurvergunning
    Lees meer
    Als een vis in het water
    Lees meer
    Participatie onder Omgevingswet vormvrij maar niet vrij van eisen
    Lees meer
    Warmtewet 2014 sluit toepassing correctiefactoren niet uit
    Lees meer
    Transformatie van kantoren naar woningen
    Lees meer
    Meer ruimte voor beroep van niet-belanghebbenden bij bestuursrechter?
    Lees meer
    Bestemmingsplannen: zijn alternatieve locaties relevant?
    Lees meer
    Eenvoudiger aanbesteden in de jeugdzorg en Wmo in het verschiet?
    Lees meer
    De overeenkomst bepaalt niet (alleen) welk huurregime van toepassing is
    Lees meer
    Verschil opschortende termijn & contractuele vervaltermijn deel II
    Lees meer
    Verplichte taxatie tegen marktwaarde van zorgvastgoed
    Lees meer
    Geluidseisen voor warmtepompen en airco’s zijn aangescherpt
    Lees meer
    Nooit gedacht! Rutger Boogers
    Lees meer
    Tiny houses: kansvol wonen, let op juridische uitdagingen!
    Lees meer
    Huurkorting vanwege coronacrisis: overheidssteun (TVL) relevant!
    Lees meer
    Onderbouwing van tarieven in sociaal domein
    Lees meer
    Verschil opschortende termijn en contractuele vervaltermijn
    Lees meer
    Ingrijpende verandering van bouwtoezicht onder nieuwe Wet Kwaliteitsborging
    Lees meer
    Arbeidsmigranten op vakantiepark, recreatief verblijf of niet?
    Lees meer
    Splitsing woning voor arbeidsmigranten in strijd met bestemmingsplan?
    Lees meer
    Huurkorting vanwege corona toegewezen!
    Lees meer
    Weet bij nieuwbouw van de BENG!
    Lees meer
    Maximaal aantal arbeidsmigranten in een straat in strijd met Europees Recht?
    Lees meer
    Reële transparante tarieven vereist in zorgaanbesteding
    Lees meer
    Biedt Airbnb de kans om extra inkomsten te verdienen?
    Lees meer
    Kunt u gemeentelijk beleid laten toetsen door de rechter?
    Lees meer
    Bestemmingsplanregels en het huisvesten van arbeidsmigranten
    Lees meer
    Onrechtmatige staatssteun leidt tot algehele nietige grondtransactie
    Lees meer
    Samenwerking tussen een projectontwikkelaar en de gemeente
    Lees meer
    Analyse kwaliteitsvraag in vervoersaanbestedingen
    Lees meer
    Huisvesting arbeidsmigranten
    Lees meer
    Huurachterstanden door de coronacrisis: ook na heropening?
    Lees meer
    Beleid zorgkantoren inkoop langdurige zorg onrechtmatig
    Lees meer
    Aanbesteden in het Sociaal Domein zonder gunningscriteria!
    Lees meer
    Arbeidsmigranten huisvesten na toezegging door de gemeente?
    Lees meer
    Inschakelen onderaannemers na aanbesteding
    Lees meer
    Verlenging huurovereenkomst onder Leegstandwet nodig?
    Lees meer
    Is verhuurder verplicht verlenging van de vergunning aan huurder mede te delen?
    Lees meer
    Handhaving bewoning arbeidsmigranten: inschrijving BRP van belang?
    Lees meer
    Boete in huurcontract wegens hennepkwekerij: oneerlijk beding?
    Lees meer
    Update aanbestedingsrecht: wijziging Gids Proportionaliteit
    Lees meer
    Kosten aanvraag omgevingsvergunning voor een bouwactiviteit
    Lees meer
    Een kadastraal perceel verkocht, of toch niet?
    Lees meer
    Gemeente Maasdriel wijzigt beleid huisvesting arbeidsmigranten
    Lees meer
    Aanbestedingsrecht: publiek-publieke samenwerking tussen aanbestedende diensten
    Lees meer
    Corona en huurprijs: het blijft een lastige combinatie
    Lees meer
    Eerste corona uitspraken: welke lessen kunnen huurders en verhuurders trekken?
    Lees meer
    Opheffen erfdienstbaarheid? Alleen als er écht geen redelijk belang meer is!
    Lees meer
    De renovatieversneller: Versnelling subsidiëring duurzame renovatie huurwoningen
    Lees meer
    Update: Spoedwet tijdelijke huurovereenkomsten en akkoord woningcorporaties        
    Lees meer
    Opschorting van de begunstigingstermijn bij handhaving; wat zijn de mogelijkheden?
    Lees meer
    Fout in inschrijving aanbesteding vaak niet vatbaar voor herstel
    Lees meer
    Is aantasting privacy reden om vergunning te weigeren? Jazeker!
    Lees meer
    Inkoopprocedures in de zorg in coronatijd
    Lees meer
    Kruimelgevallenregeling
    Lees meer
    Overmacht in de bouw door corona
    Lees meer
    Akkoord vastgoedeigenaars en retailers vanwege de coronacrisis
    Lees meer
    Ontwerpverantwoordelijkheid aannemer projectmatige nieuwbouw
    Lees meer
    Update: meer aanbestedingen in de zorg
    Lees meer
    Steeds meer regels voor het huisvesten van arbeidsmigranten
    Lees meer
    Beroep op ‘dringend eigen gebruik’ door woningbouwcorporatie Vestia slaagt niet
    Lees meer
    Kamerverhuur in Eindhoven op de schop
    Lees meer
    Handhaving gemeente bewoning door arbeidsmigranten: wat kunt u doen?
    Lees meer
    Proactief klagen in aanbesteding
    Lees meer
    Ontbinding huurovereenkomst na huurachterstand: geen garantie op succes
    Lees meer
    Gemeenten vrezen dat maatregelen stikstof tekortschieten
    Lees meer
    Samenvoegen van panden als ‘kruimelgeval’
    Lees meer
    Gemeente aansprakelijk voor onjuist principebesluit?
    Lees meer
    Een beroep op het vertrouwensbeginsel: koerswijziging in de jurisprudentie
    Lees meer
    BG.vastgoed
    Lees meer
    Bestuursrecht
    Lees meer
    Bestemmingsplannen
    Lees meer
    Aanbestedingsrecht
    Lees meer
    Aanbestedingsdesk
    Lees meer