Verdrag van Singapore
Op 7 augustus 2019 is in Singapore het mediationverdrag van Singapore ondertekend door de deelnemende verdragstaten. Dat verdrag is een initiatief van UNCITRAL en is door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties in december 2018 aangenomen. Het verdrag voorziet in het eenvoudiger kunnen executeren van vaststellingsovereenkomsten die tussen partijen in een mediation tot stand gekomen zijn. Of dit verdrag internationaal tot grote hoogte zal klimmen is zeer de vraag. In elk geval zal het in Europa niet direct veel gevolg hebben, omdat de Europese Unie het verdrag niet ondertekend heeft. In haar artikel in het Tijdschrift voor Conflicthantering, nr. 5/2019, geeft mr. Henneke Brink, redacteur van dat blad, een kritische kijk op het verdrag.
Zakelijke conflicten komen nogal eens voor. Doorgaans worden die door partijen zelf opgelost in een goed gesprek of wordt door onderhandeling een resultaat bereikt waardoor het conflict opgelost wordt. In veel gevallen blijft de relatie behouden en kunnen partijen verder met elkaar om zaken te blijven doen. Als partijen er zelf niet uit komen, wordt vaak een adviseur ingeschakeld, bijvoorbeeld een advocaat die gespecialiseerd is in commercial litigation. In dat geval krijgt het geschil al een zwaardere en meer juridische lading. Ook dan kan het geschil nog in der minne opgelost worden met behoud van de relatie, maar vaak lopen de spanningen binnen die relatie zo op dat van een vruchtbare voortzetting geen sprake is. Dan rest de advocaat niet veel anders dan de zaak in een procedure te bepleiten en geven partijen hun beslisautonomie uit handen aan een rechter, bindend adviseur of een arbiter. Een bruikbare tussenvorm die door steeds meer partijen wordt ingezet voor de beslechting van een zakelijk geschil is mediation. Ook rechtbanken en gerechtshoven maken in toenemende mate gebruik van dit middel om aan een eenmaal lopende procedure een snel en adequaat einde te maken. Een groot voordeel van mediation is dat partijen, onder begeleiding van een mediator, zelf een oplossing bereiken die wordt vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst. Dt vergroot het draagvlak onder de oplossing, wat bijdraagt aan de uitvoering van de uit de regeling voortvloeiende consequenties.
Mediation
Met name in dat laatste onderscheidt de mediation zich van andere vormen van geschillenbeslechting, waar een derde (rechter, arbiter, bindend adviseur) het geschil voor partijen beslecht in een partijen bindende uitspraak. In dat geval kunnen partijen feiten aandragen, bewijsmiddelen produceren, hun zaak bepleiten en daaraan juridische gevolgen verbinden, maar ze zijn niet meer zelf verantwoordelijk voor het uiteindelijke resultaat. Dat ligt buiten hun macht en zij kunnen zich daaraan slechts refereren of daartegen met een rechtsmiddel opkomen. Draagvlak zal doorgaans alleen aanwezig zijn bij de partij die wint of een zodanig deel van een vordering toe- of afgewezen krijgt, dat dit tot tevredenheid strekt. De ander zal die tevredenheid niet delen en voelt zich geroepen een tweede kans te beproeven in hoger beroep of een vergelijkbare procedure. Zo lijkt aan een conflict misschien wel een einde te komen, maar het kan op deze manier nog lang aanslepen. Het is evident dat dit veel geld, tijd en negatieve energie kost en zeker dat van een eens goede zakelijke relatie niets over blijft.
In business mediation kiezen partijen in overleg zelf hun mediator, de plaats van de mediation, wie de kosten draagt, welk reglement daarop van toepassing is en hoe de uitkomst wordt vastgelegd. Als dan de mediator het proces begeleidt en tot een goed einde brengt, het resultaat vastlegt in een vaststellingsovereenkomst en partijen elkaar daarop de hand schudden, dan is de kans groot dat de uitvoering van de vaststellingsovereenkomst op weinig of geen problemen stuit. Dat is het gevolg van het draagvlak dat partijen zelf onder hun regeling gelegd hebben. Natuurlijk is niet elke mediation succesvol, of komen partijen daar sowieso aan toe. De wil van partijen op voorhand om met elkaar tot een oplossing te komen is een conditio sine qua non voor een mediator, om er überhaupt aan te beginnen. Als vast staat dat partijen niet “mediatable” zijn, dan gaat het conflict vanaf het eerste gesprek of de onderhandelingstafel rechtstreeks de procedure in.
Als partijen hun regeling hebben vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst, is daarop de regeling van Titel 15 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing. Deze titel regelt de rechtspositie van partijen bij die overeenkomst. De overeenkomst ontbeert een executoriale titel, waarmee de vaststellingsovereenkomst, zoals wel het geval is bij een rechterlijke uitspreek, door een deurwaarder direct ten uitvoer kan worden gelegd als één van de partijen de afspraken die vastgelegd zijn, niet nakomt. Als dat gebeurt, moet de andere partij eerst alsnog naar de rechter om een executoriale titel te vragen. In dat geval is alsnog de relatie vertroebeld en schiet de mediation haar doel voorbij. Een oplossing zou kunnen zijn om vooraf aan een vaststellingsovereenkomst een executoriale titel mee te geven, zoals dat gebeurt als een rechter een door partijen bereikte minnelijke oplossing tijdens een procedure, vast\legt in een proces verbaal. Dat kan meteen naar de deurwaarder als verplichtingen daaruit niet worden nagekomen.
Om het probleem van het niet automatisch kunnen executeren van een vaststellingsovereenkomst te ondervangen heeft de Verenigde Naties voor internationale handelsgeschillen het mediationverdrag aangenomen op 20 december 2018. Meer over dit verdrag is te vinden op de verschillende websites. Op www.uncitral.un.org/en/texts/mediation/conventions/international_settlement_agreements staat de tekst van het verdrag, de status en de uitleg. Tot de ondertekenende landen behoren onder meer de Verenigde Staten, China, India, een aantal Zuid-Amerikaanse landen, Saoedi-Arabië, en een aantal Afrikaanse en Aziatische landen. De Europese Unie heeft het verdrag niet ondertekend. Dat betekent dat de Europese staten niet gehouden zijn dit verdrag te incorporeren in hun nationale rechtsstelsels. Of dat iets is om rouwig over te zijn, is zeer de vraag.
De vraag dringt zich op, die ook Brink zich in haar artikel stelt, of een internationale regeling als deze wel nodig is. Na het bereiken van een minnelijke regeling uit een mediation, ligt het immers in de rede dat partijen vrijwillig zullen voldoen aan hetgeen daarin geregeld is. Een ingebouwde executoriale titel is dan niet nodig. Het is dus de vraag of het verdrag ook in Europa zo succesvol zou kunnen worden als het Verdrag van New York uit 1952, dat de internationale erkenning en executie van arbitrale vonnissen regelt en waar 160 landen bij aangesloten zijn. Met name de uitwerking van de deelnemende landen in hun nationale rechtsstelsels zal tot verschillen in de gevolgen leiden. Maar ook de uitzonderingsgronden in artikel 5 van het verdrag, op grond waarvan landen de werking van het verdrag kunnen uitsluiten, zijn vrij omvangrijk. Brink adresseert terecht vragen als het verplicht stellen van een advocaat bij de onderhandelingen, hoe faciliterend de mediator mag werken, geheimhouding, de gedragsregels die de mediator in acht neemt en de kwalificaties en expertise van de mediator. Dat alles met het oog op het gegeven dat een vaststellingsovereenkomst, die in een behoorlijke mediation tot stand is gekomen, de internationale uitvoerbaarheid daarvan rechtvaardigt.
Vragen die zich opdringen en beantwoord zullen moeten worden voor de Europese Unie zal overgaan tot ondertekening. Er zullen nog zaken geregeld moeten worden, maar een eerste stap naar internationale erkenning van de resultaten uit een mediation zijn gezet. Als deze ontwikkeling een zelfde vlucht neemt als het verdrag van New York, dan kan de internationale handel een instrument tegemoet zien dat procederen in verschillende landen, om de rechtspositie van partijen vast te stellen, voor een deel overbodig kan maken. De vaststelling en de executie ervan hebben handelspartijen dan in eigen hand en dat geeft draagvlak. Hetzelfde draagvlak wat er voor zou moeten zorgen dat executie helemaal niet nodig zou hoeven zijn. Voorlopig zal de praktijk het met die paradox moeten doen.
Dit artikel is gepubliceerd in Juridisch up to Date, 25 oktober 2019.
