Verrekenen tussen meer dan twee partijen ook geldig in faillissement
De Hoge Raad heeft in een recente uitspraak geoordeeld dat afspraken over verrekenen tussen meer dan twee partijen ook geldig zijn en dus blijven in het geval één van die partijen failliet gaat. Daar bestond twijfel over, nadat het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch eerder oordeelde dat dit niet mogelijk was.
In de faillissementswet is opgenomen dat voor het recht op verrekening iemand zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde moet zijn (artikel 53). De Hoge Raad oordeelt nu dat dit gedeelte van ‘regelend recht’ is. Dat wil zeggen dat partijen contractueel mogen afwijken van dit wetsartikel. Als er niets wordt afgesproken tussen partijen, geldt dit wetsartikel wel en mag er enkel worden verrekend tussen twee partijen, die dus zowel schuldenaar als schuldeiser van elkaar moeten zijn.
Een verrekening tussen meerdere partijen gaat in de praktijk bijvoorbeeld om een situatie met meerdere vennootschappen binnen hetzelfde concern, waarbij de afspraak is gemaakt dat een schuld tussen twee partijen mag worden verrekend met een vordering van een andere B.V., eventueel zelfs op een vierde B.V. Daarbij kan worden gedacht aan de huur die een dochter B.V. aan de onroerend goed B.V. is verschuldigd, die vervolgens kan worden verrekend met facturen (leveranties of management fee) van een andere dochter B.V. aan de holding. Ook kan het wenselijk zijn afspraken over kruislingse verrekening te maken met externe partijen, bijvoorbeeld wanneer u met twee B.V.’s uit een concern zaken doet. Zolang het maar contractueel vastligt, zijn alle constructies denkbaar.
Het is wel belangrijk om dit kruislingse verrekenen en de gevolgen daarvan administratief goed te verwerken en deze verrekenbevoegdheid tussen meerdere partijen contractueel (en dus schriftelijk) vast te leggen.
Ook moet de bestuurder goed nagaan of er niet één B.V. uit het concern telkens het ‘slachtoffer’wordt, bijvoorbeeld doordat zijn vorderingsrecht iedere keer teniet gaat door verrekening zonder dat er ooit een bedrag binnenkomt of een vordering op een andere B.V. tegenover komt te staan. Het kan niet zo zijn dat er telkens een grote winnaar en een grote verliezer is bij concernverrekening. Als het fout zou gaan, dient een eventuele curator namelijk wel per individuele B.V. te bekijken of het handelen van de bestuurder (lees: het afspreken en uitvoeren van de verrekeningen) behoorlijk is geweest voor die ene B.V.
Tot slot is het belangrijk dit tijdig af te spreken en vast te leggen. Want wanneer de afspraken worden gemaakt in het zicht van een faillissement en er daarmee dus wordt geprobeerd alsnog een voordeel te behalen, zal een curator de verrekenafspraak kunnen vernietigen.
Kruislings verrekenen binnen of buiten een concern kan erg interessant en efficiënt zijn. Indien u een dergelijke constructie wenst te gaan gebruiken, is het wel raadzaam om hierover advies in te winnen. Desgewenst bent u van harte welkom voor een vrijblijvend gesprek.
