Vormt een boetebeschikking van de NMa een ernstige beroepsfout die reden kan zijn voor uitsluiting bij een aanbesteding

Een groep gemeenten, waaronder de gemeente Barendrecht, hebben in september 2012 het leerlingenvervoer Europees openbaar aanbesteed. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. ZCN was een van de inschrijvers. Na haar inschrijving heeft ZCN aan de gemeenten medegedeeld dat de NMa haar bij beschikking van 20 november 2012 [uitspraak] een boete heeft opgelegd ter zake van overtreding van de Mededingingswet. Bij brief van 22 februari 2012 hebben de gemeenten ZCN meegedeeld dat zij voornemens zijn de opdracht te gunnen aan een andere inschrijver, omdat de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan.

ZCN heeft heeft in kort geding bij de rechtbank Rotterdam gevorderd dat de inschrijving van ZCN opnieuw moet worden beoordeeld door een nieuwe beoordelingscommissie.
De andere inschrijver heeft als tussenkomende partij gevorderd dat de voorzieningenrechter ZCN niet-ontvankelijk zal verklaren, de gemeenten gebiedt ZCN van de aanbesteding uit te sluiten en hen zal gebieden de opdracht aan geen ander dan aan haar te gunnen. De andere inschrijver heeft daarbij naar voren gebracht dat de NMa de boete aan ZCN heeft opgelegd wegens het maken van verboden kartelafspraken over hetzelfde type van vervoer als waarop de onderhavige aanbesteding ziet, dat dit als een ernstige beroepsfout moet worden beschouwd en dat dat op grond van het beschrijvend document bij de aanbesteding tot uitsluiting van ZCN had moeten leiden. De voorzieningenrechter heeft de andere inschrijver in haar betoog gevolgd en heeft de vorderingen van ZCN afgewezen en die van de andere inschrijver in hoofdzaak toegewezen.

ZCN komt in spoedappel van het kort geding vonnis. Tegelijkertijd vordert ZCN bij incidentele vordering als voorlopige voorziening dat het de gemeenten wordt verboden om hangende dit spoedappel tot definitieve gunning over te gaan. Deze incidentele vordering wordt behandeld voor de behandeling van het spoedappel.

ZCN geeft aan dat zij wil voorkomen dat er een definitieve gunning komt. Daarnaast wil zij een onherroepelijk oordeel in hoger beroep over de vragen of de boetebeschikking van de NMa kwalificeert als een ernstige beroepsfout en of de voorzieningenrechter bevoegd is te oordelen dat uitsluiting de enige optie is. Zij vreest dat het bestreden vonnis nadelige gevolgen heeft voor haar deelname aan andere aanbestedingsprocedures en daarmee voor de continuïteit van haar onderneming.

De gemeenten voeren een aantal formele argumenten aan waarom de vordering van ZCN afgewezen zou moeten worden. Als eerste is in eerste aanleg geen niet gevorderd dat het instellen van hoger beroep schorsende werking heeft. Daarom kan dat nu niet via een spoedvoorziening in hoger beroep alsnog worden bewerkstelligd.
Het hof is het daar niet mee eens. In hoger beroep kun je juist “fouten” uit eerste aanleg herstellen,
daaronder valt het alsnog vragen van een voorlopige voorziening voor de duur van het kort geding in hoger beroep, die erop neerkomt dat aan het appel alsnog schorsende werking wordt toegekend.

Daarnaast stellen de gemeenten dat het in strijd is met het bepaalde in de Wira indien in spoedappel een incidentele vordering wordt toegewezen, strekkende tot het niet definitief mogen gunnen totdat in de hoofdzaak is beslist. De gemeenten voeren aan dat de wetgever met de in de Wira neergelegde regeling op dit punt weloverwogen een evenwicht heeft aangebracht tussen de belangen van de aanbestedende dienst tot het zo spoedig mogelijk kunnen sluiten van de overeenkomst, en de belangen van de verliezende inschrijver die meent onjuist te zijn behandeld. Zij wijzen ook op de rechtsonzekerheid die door deze gang van zaken ontstaat. Subsidiair brengen zij in het midden dat het hof alleen een voorlopige voorziening als gevorderd zou mogen geven indien feiten die zijn gebleken na het vonnis van de voorzieningenrechter, toewijzing van de incidentele vordering rechtvaardigen.
Het hof is het daar niet mee eens. Noch in de Wira, noch elders in de wetgeving is uitgesloten dat in hoger beroep de in eerste aanleg in het ongelijk gestelde partij met toepassing van de artikelen 353 jo 223 Rv alsnog als voorlopige voorziening een schorsing vordert. Het stelsel van de Wira houdt in dat de voorzieningenrechter in hoger beroep, afhankelijk van de afweging van de in het geding zijnde belangen in een concreet geval alsnog het sluiten van de beoogde overeenkomst kan blokkeren.

De gemeenten geven aan wat hun belang is bij het wel kunnen verstrekken van de opdracht. De tijd tot het einde van het huidige contact is kort. Degene die gegund krijgt moet tijdig de diverse voorbereidende werkzaamheden en maatregelen en investeringen kunnen plegen. Zij geven een opsomming van de aspecten die daarbij aan de orde zijn, zoals overname van personeel, opleiding van personeel, inschakeling van (medisch) begeleiders, inregelen van de regie, aanschaf en aanpassing van voertuigen, informeren van cliënten en maken en vaststellen van routeplanningen.
Met betrekking tot de belangen van ZCN merken de gemeenten op dat het met andere inschrijver te sluiten contract hun uitdrukkelijk de mogelijkheid biedt de overeenkomst eenzijdig op te zeggen met een (begrensde) verrekeningsverplichting. Dat betekent dat, indien het hof daartoe in de hoofdzaak zou verplichten, de opdracht alsnog aan ZCN zou kunnen worden gegeven.
Met betrekking tot de tweede door ZCN aangevoerde grond brengen de gemeenten naar voren dat voor zover bekend er nog geen aanbestedende diensten zijn geweest die ZCN in verband met de door de NMa opgelegde boete hebben uitgesloten van een aanbestedingsprocedure en dat een oordeel op dit punt van het hof in de onderhavige zaak geen onherroepelijk karakter kan hebben, enerzijds omdat het een oordeel in kort geding blijft en anderzijds omdat daartegen beroep in cassatie kan worden ingesteld.

De andere inschrijver wijst nog op de beperkte mogelijkheden die het hof heeft om de incidentele vordering toe te wijzen. De vordering zou alleen kunnen toewijzen:

• als ZCN stelt en aannemelijk maakt dat de overeenkomst op één van de drie in de Wira genoemde gronden zal worden vernietigd in een bodemgeschil,
• dan wel dat bij het verlenen van de opdracht sprake zou zijn van misbruik van bevoegdheid,
• dan wel nietigheid van de overeenkomst op grond van artikel 3:40 BW

Het hof maakt een belangenafwegingen laat de belangen van de gemeenten zwaarder wegen. Daarbij vindt het hof het van belang dat verzekerd dient te zijn dat het vervoer feitelijk reeds vanaf 1 augustus 2013 voor een belangrijk deel moet worden verricht, dat de organisatie en de voorbereiding daarvan veel voeten in de aarde hebben en dat de gemeenten er een groot belang bij hebben dat dit vervoer goed wordt voorbereid, vooral gelet op de omstandigheid dat de te vervoeren personen veelal kwetsbaar zijn.
Het hof overweegt daarbij dat indien het hof naderhand tot de slotsom komt dat de opdracht ten onrechte aan de andere inschrijver is verleend, de overeenkomst de ruimte biedt de gemeenten te bevelen de overeenkomst met de andere inschrijver op te zeggen. De kans dat ZCN de opdracht alsnog verkrijgt, blijft bestaan.
Het hof kan niet voldoen aan de wens van ZCN om een onherroepelijk oordeel te geven over de vraag of de door de NMa opgelegde boete als ernstige fout kan of moet worden aangemerkt en of de voorzieningenrechter bevoegd was haar uitsluiting te bevelen.
Immers het betreft hier een kort gedingprocedure en deze draagt per definitie een voorlopig karakter.

Conclusie
Dit betekent dat de vraag of een NMa boete aanleiding kan zijn voor uitsluiting van een aanbestedingsprocedure pas in de “bodemprocedure”[het spoedappel] behandeld zal worden.

Gerechtshof ’s-Gravenhage, 21 mei 2013, LJN: CA0901

Jos van der Wijst