Wanneer is geen sprake van ondeugdelijk advies en geen tekortkoming bij ontwikkeling software?

Kern
In een procedure bij de rechtbank Arnhem kwam deze vraag aan de orde. Een software ontwikkelaar zou een ondeugdelijk advies hebben gegeven en zou zijn tekortgeschoten bij de uitvoering van de overeenkomst ,onder andere door het niet halen van opleverdata.
De rechtbank wijst de vorderingen af onder andere omdat er geen deugdelijke ingebrekestelling is verstuurd aan de software ontwikkelaar.

Tips

• Leg duidelijk vast wat de aard is van de verplichting van degene die een onderzoek naar software verbetering gaat doen: een inspanningsverplichting of een resultaatsverplichting. In het eerste geval hoeft een partij alleen aan te tonen dat zij de inspanningen heeft verricht die redelijkerwijs van haar verwacht mochten worden.
• Wanneer opleverdata worden vastgelegd dan is het uitgangspunt dat dit geen fatale data zijn. Maar partijen kunnen iets anders overeenkomen! Wanneer er geen sprake is van een fatale datum dan moet er eerst een ingebrekestelling volgen voordat de andere partij in verzuim is. Alleen wanneer een partij in verzuim is kan een overeenkomst worden ontbonden, kan schadevergoeding gevorderd worden, etc.
• Een ingebrekestelling is een schriftelijke aanmaning waarbij de partij die een prestatie moet leveren nog een redelijke termijn voor nakoming wordt gegeven. In die schriftelijke aanmaning moet duidelijk worden vermeld wat er aan prestatie wordt verwacht [wat moet er nog worden opgeleverd] en wanneer. De termijn moet ook een redelijke termijn zijn. Wat redelijk is hangt af van de omstandigheden. Regelmatig gaat het mis met het formuleren van de ingebrekestelling en de termijn die daarbij wordt gesteld.

Feiten
De ene partij, PS-Tech, drijft een onderneming die zich richt op de ontwikkeling van 3D-visualisatie en 3D motion tracking. PS-tech heeft daarvoor software ontwikkeld die digitale signalen vertaalt in coördinaten en tot een beeld op een computerscherm. PS-Tech noemt het door haar ontwikkelde systeem de ‘Personal Space Tracker’ [PST]. De andere partij, Inspiro, is een onderneming die zich richt op het (mede) ontwikkelen van ‘embedded solutions’: het ontwikkelen van (computer)besturingssystemen die geïntegreerd worden in een specifiek apparaat, bijvoorbeeld een pacemaker.

Inspiro is gevraagd de diverse mogelijkheden te onderzoeken en een plan van aanpak te schrijven voor de doorontwikkeling van PST. Inspiro heeft een onderzoek verricht en een plan van aanpak gemaakt. Vervolgens is Inspiro uitgenodigd een offerte uit te brengen voor de eerste fase: “Onderzoek naar de optimalisatie mogelijkheden in de huidige PST software”. Inspiro heeft dit gedaan en biedt aan de eerste fase uit te voeren voor een fixed fee. PS-Tech gaat akkoord met de offerte.
Inspiro komt met een rapport met conclusies en aanbevelingen. PS-Tech heeft de factuur voor het door Inspiro verrichte onderzoek voldaan.

Vervolgens zijn partijen opnieuw met elkaar in gesprek gegaan. Dit heeft geresulteerd in een vervolgvoorstel van Inspiro aan PS-Tech. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:
“Hierbij ons voorstel voor de gefaseerde optimalisatie van de Personal Space Tracker door middel van implementatie van het blob-detectie algoritme in programmeerbare hardware [FPGA; Field Progrmmable Gate Array]. Dit naar aanleiding van ons bezoek aan Personal Space Technologies 12 januari en telefonisch overleg 22, 25 en 26 januari 2010”. PS-Tech gaat akkoord met het voorstel.

Na discussie in de uitvoeringfase laat PS-Tech bij aangetekende brief aan Inspiro weten:
“Helaas moeten wij de conclusie trekken dat Inspiro B.V. de opdracht die Personal Space Technologies B.V. haar heeft gegund, NIET heeft uitgevoerd.
De opdracht welke accoord is bevonden op 28/1/2009 is niet gerealiseerd. Na herhaald uitstel komen wij tot de conclusie dat Inspiro niet heeft geleverd. De oplever data worden continue overschreden met daarbij de melding dat het iedere keer nog maanden gaat duren.
Na herhaaldelijke kansen tot oplevering is het resultaat op 15/7/2011 niet aanwezig.
Niet alleen wordt het project niet opgeleverd. Op basis van de adviezen van Inspiro is dit project ingezet. Nu meldt Inspiro ook dat haar eigen adviezen niet kloppen.
Bij deze wil Personal Space Technologies B.V. haar in Inspiro gestelde vertrouwen opzeggen en de tot nu toe betaalde facturen terug vorderen.
Op basis van betaalde adviezen van Inspiro is dit project gestart en het project zelf heeft geen resultaat.
Graag ontvangen wij € 145.219,12 per omgaande op Raborekening”.

Inspiro betwist de stellingen van PS-Tech en schrijft:
“Zoals u weet, zijn we het project volop aan het uitvoeren. Over tussenresultaten en planning is regelmatig gecommuniceerd. Ook ontstane vertraging is gecommuniceerd. We begrijpen dat dit teleurstellend is geweest. Aan de andere kant hopen we dat jullie beseffen dat er tal van risico’s zijn bij een dergelijk hightech R&D project.
We hebben eerder aangegeven bereid te zijn het project af te ronden. We zijn er van overtuigd dat dit technisch gezien gaat lukken. Na ontvangst van uw brief hebben we besloten de ontwikkelactiviteiten voor Personal Space Technologies tijdelijk te stoppen.
Het zal duidelijk zijn dat er geen sprake kan zijn van terugbetalen van facturen”.

Vorderingen
Nadat een minnelijke oplossing niet mogelijk bleek is PS-tech gaan procederen en legt zij aan haar vorderingen ten grondslag dat Inspiro toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de hierboven onder de feiten bedoelde overeenkomst(en). Inspiro zou een ondeugdelijk advies hebben verstrekt en verder zou zij de door haar aangenomen opdracht niet naar behoren hebben uitgevoerd. Alle betaalde facturen zouden moeten worden terugbetaald en daarnaast zou aanvullende schade moeten worden vergoed.
Inspiro voert gemotiveerd verweer.

PS-Tech vordert terugbetaling van de eerste factuur omdat het advies ondeugdelijk was en terugbetaling van de overige facturen omdat Inspiro de vervolgens door haar aangenomen opdracht niet naar behoren heeft uitgevoerd.

Ondeugdelijk advies?
De rechtbank overweegt dat Inspiro is gevraagd om in het kader van het doorontwikkelen van de PST een haalbaarheidsonderzoek te verrichten naar de optimalisatiemogelijkheden in de huidige PST-software. Belangrijke doelstellingen daarbij zijn kostenreductie en miniaturisatie.
In dit kader dient het op 5 juni 2009 door Inspiro gepresenteerde ‘Onderzoeksverslag Personal Space Tracker software’ te worden bezien.
In de inleiding daarvan herhaalt Inspiro dat het onderzoek stap 1 is uit een stappenplan van de doorontwikkeling van de PST. Ook geeft zij aan wat precies is onderzocht. In hoofdstuk 2 geeft zij vervolgens een beschrijving van de gevonden softwareoptimalisaties en een inschatting van de performancewinst op basis van deze optimalisaties. In hoofdstuk 3 beschrijft Inspiro de meest geschikte hardware architectuur om de beoogde doelen te kunnen realiseren. Ook wordt onderbouwd welk deel van de software op FPGA gerealiseerd zou kunnen worden en worden er keuzes voor het FPGA en de processor beschreven. In hoofdstuk 4 geeft Inspiro weer welke opties er zijn om met de gekozen componenten uiteindelijk tot een concreet product te komen. Hoofdstuk 5 bevat de belangrijkste conclusies en hoofdstuk 6 beschrijft de aanbevelingen en vervolgstappen.

Met betrekking tot de door Inspiro aangedragen combinatie van COTS- en maatwerk FPGA-boards – waarvan PS-Tech stelt dat hiermee niet tot miniaturisatie en kostenreductie kan worden gekomen – vermeldt het onderzoeksverslag het volgende. In hoofdstuk 4 geeft Inspiro onder meer aan dat voor wat betreft de beschikbaarheid en continuïteit een combinatie van een COTS x86 processorboard met een maatwerk FPGA-board de beste oplossing is. In hoofdstuk 6 merkt zij in dit verband op dat het mogelijk interessanter is om COTS componenten te gebruiken dan maatwerk hardware. Dit zal afhankelijk zijn van prijzen en beschikbaarheid. Een combinatie van COTS en maatwerk is ook mogelijk. Wat het meest gunstig is zal onderzocht moeten worden. Meer in het algemeen vermeldt het onderzoeksrapport in hoofdstuk 5 dat met de gevonden optimalisaties en met toepassing van een FPGA het mogelijk is om naar een minder krachtige processor over te stappen. Zeer waarschijnlijk is hiermee een lagere kostprijs voor het totaalsysteem te realiseren. Onduidelijk is nog hoeveel lager dat dan precies zal zijn. Daarvoor is nader onderzoek nodig naar de prijzen van componenten en/of beschikbare producten.

Gelet op het voorgaande overweegt de rechtbank dat Inspiro in het onderzoeksverslag geen concrete toezeggingen heeft gedaan of garanties gegeven. Dit was ook niet de bedoeling van partijen. Het ging slechts om een haalbaarheidsonderzoek. Nader onderzoek zou moeten uitwijzen of daadwerkelijk kostenreductie en miniaturisatie realiseerbaar waren.
En dus was het advies niet ondeugdelijk.

Toerekenbare tekortkoming?
Voor een toerekenbare tekortkoming is vereist dat een partij in verzuim is bij het nakomen van een contractuele verplichting. Dat betekent dat of sprake moet zijn van een fatale termijn of van een ingebrekestelling waarin een laatste termijn is gegeven voor het nakomen van de verplichtingen.

De rechtbank stelt voorop dat PS-Tech op 28 januari 2010 heeft ingestemd met het voorstel van Inspiro van 27 januari 2010 voor de gefaseerde optimalisatie van de PST door middel van implementatie van het blob-detectie algoritme in programmeerbare hardware. Dit project is opgedeeld in twee stappen, te weten 1) FPGA-implementatie van Blob-detectie op een development-board en 2) Maatwerk Blob-detectie hardware-board ontwikkeling. Per stap zijn er verschillende fasen te onderscheiden. Ook deze fasen worden in het voorstel genoemd. Zo kent stap 1 de volgende fasen: requirements, analyse, design, implementatie, simulatie, verificatie en integratie. In het voorstel is opgenomen dat na iedere fase-afronding de planning zal worden getoetst op het voortschrijdend inzicht en dat, indien noodzakelijk, in gezamenlijk overleg de planning wordt bijgesteld. Reeds hieruit kan naar het oordeel van de rechtbank worden afgeleid dat partijen bij aanvang van de werkzaamheden voor stap 1 - in februari 2010 - geen harde opleverdatum zijn overeengekomen.

Fatale termijn?
De rechtbank overweegt verder dat PS-Tech onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat Inspiro heeft gegarandeerd dat het werk half juli 2011 af zou zijn. Tevens heeft PS-Tech onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat zij oplevering van het werk op deze of een andere datum van Inspiro heeft geëist. Als PS-Tech al de bedoeling heeft gehad om een bepaalde datum als fataal aan te merken, dan is die datum in de praktijk door haar niet als zodanig gehanteerd. Nergens blijkt immers uit dat PS-Tech op het moment van het verstrijken van de termijn hieraan (juridische) consequenties heeft verbonden. Integendeel: Inspiro is telkens met instemming en in ieder geval met medeweten van PS-Tech doorgegaan met de werkzaamheden van stap 1 van het project. Van een (mogelijk) fatale termijn is dan ook geen sprake. Aldus is Inspiro niet door overschrijding van deze termijn van rechtswege in verzuim komen te verkeren (artikel 6:83 aanhef en onder a BW).

Ingebrekestelling?
De rechtbank overweegt dat gesteld noch gebleken is dat PS-Tech Inspiro in gebreke heeft gesteld. De e-mail van 15 juli 2011 en de gelijkluidende aangetekende brief van 19 juli 2011 kunnen in ieder geval niet als een rechtsgeldige ingebrekestelling worden aangemerkt, nu in geen van beide stukken sprake is van een schriftelijke aanmaning waarbij Inspiro nog een redelijke termijn voor nakoming is gesteld, zoals artikel 6:82 lid 1 BW vereist.

Uit het vorenstaande volgt dat er geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 6:83 aanhef en onder a BW en dat Inspiro niet door PS-Tech in gebreke is gesteld als bedoeld in artikel 6:82 BW. Voorts is niet gebleken dat in het onderhavige geval sprake is van één van de situaties als bedoeld in artikel 6:83 aanhef en onder b en c BW, zodat Inspiro niet in verzuim is komen te verkeren. Hierbij overweegt de rechtbank nog dat niet is komen vast te staan dat nakoming door Inspiro reeds blijvend onmogelijk was op het moment dat PS-Tech het in Inspiro gestelde vertrouwen opzegde. Op 15 juli 2011 was Inspiro immers nog bezig het project af te ronden, hetgeen bij PS-Tech bekend was. Ook ter comparitie heeft PS-Tech verklaard dat de werkzaamheden van Inspiro slechts een stap waren naar de FPGA implementatie, maar “deze is nog niet af”.

De rechtbank concludeert dan ook dat geen sprake van een toerekenbare tekortkoming en wijst de vorderingen tot terugbetaling van facturen en aanvullende schadevergoeding van PS-Tech af.

Rechtbank Arnhem, 31 oktober 2012, LJN: BY2860.

Jos van der Wijst