Zonder ingebrekestelling toch in verzuim

03 jun 2016

De gelegenheid krijgen om alsnog deugdelijk te presteren, een tweede kans dus, is een beginsel dat op meerdere plaatsen in ons rechtssysteem is verankerd. Wellicht op de meest prominente rol in artikel 6:81 BW. Het artikel waarin de ingebrekestelling centraal staat. De ingebrekestelling heeft in ieder geval twee belangrijke functies. Enerzijds kan duidelijkheid worden geschapen tot welk moment de schuldenaar nog kan nakomen in plaats van te moeten wachten of, en zo ja, wanneer die daartoe bereid zal zijn. Anderzijds komt de eis van de ingebrekestelling tegemoet aan het belang van de schuldenaar dat hij nog een termijn krijgt alvorens de nadelige gevolgen van de ondeugdelijke prestatie in werking treden (schadevergoeding, wettelijke rente, ontbinding, boete- en kostenbedingen).¹ In gebreke stellen is dus het uitgangspunt. Van dit uitgangspunt kan echter in een aantal gevallen worden afgeweken. In dit artikel zullen wij nader toelichten in welke gevallen verzuim intreedt zonder ingebrekestelling en dit vervolgens categoriseren. Hierbij beginnen wij met de categorieën die betrekking hebben op de niet-nakoming van de verbintenis. Vervolgens benoemen wij nog twee categorieën waarin andere gevallen worden besproken.

Wettelijk kader

Wanneer een partij toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van een overeenkomst, kan die partij op grond van artikel 6:265 BW de overeenkomst ontbinden en/of op grond van artikel 6:74 BW schadevergoeding vorderen. Daarvoor is wel echter wel vereist dat de schuldenaar in verzuim verkeert. Hoewel dit verzuimbegrip veel bekendheid geniet, laat de praktijk zien dat met grote regelmaat vorderingen worden afgewezen, omdat niet aan het verzuimvereiste is voldaan. Vaak is in geding of op de juiste wijze in gebreke is gesteld.²

In artikel 6:82 BW vindt de ingebrekestelling zijn wettelijke grondslag. Het verzuim treedt niet eerder in, dan wanneer de schuldenaar 'in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft', aldus lid 1. De termijn die de schuldeiser aan de schuldenaar geeft, dient - alle omstandigheden van het geval in ogenschouw genomen - redelijk te zijn. Naast de redelijke termijn dient in de aanmaning ook duidelijk te worden omschreven wat de schuldeiser van de schuldenaar vordert. Omgekeerd betekent dit dat de schuldenaar uit de aanmaning moet begrijpen wat van hem wordt verwacht en met welke reden dit van hem wordt verwacht. Lid 2 vervolgt: 'indien de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn, kan de ingebrekestelling plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld'. De ratio achter dit artikel is dat het stellen van een termijn, als bedoeld in lid 1, nutteloos is wanneer het voor partijen duidelijk is dat de nakoming niet op korte termijn zal volgen. In dat geval volstaat dus slechts een mededeling van de aansprakelijkheid voor het niet nakomen van de verbintenis. De wetgever heeft hierbij het belang voor ogen gehouden dat de gevolgen van een verzuim niet moeten intreden zonder dat de schuldeiser ondubbelzinnig heeft doen blijken dat hij met de vertraging geen genoegen neemt.³

Artikel 6:83 BW somt de gevallen op, waarin het verzuim intreedt zonder ingebrekestelling. Hoewel de tekst van artikel 6:81 BW anders doet vermoeden, zijn de gevallen die in artikel 6:83 BW genoemd staan niet limitatief.⁴ In het onderstaande zullen wij de mogelijkheden toelichten en categoriseren.

Categorie 1: het verstrijken van de fatale termijn

Artikel 6:83 sub a BW bepaalt de eerste mogelijkheid waarop het verzuim intreedt zonder ingebrekestelling. Hiervan is sprake, 'wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft'. Deze termijn wordt ook wel aangeduid als 'fatale termijn'.

Een schuldeiser mag er in beginsel vanuit gaan dat, indien de overeenkomst een termijn tot voldoening bevat, de schuldenaar bij verstrijking van de termijn zonder ingebrekestelling in verzuim komt te verkeren.⁵ Wel zal het in algemene zin voor de schuldenaar 'buiten twijfel' moeten zijn vanaf welk moment hij in verzuim verkeert. Daarom is het van belang dat de gestelde termijn voldoende bepaald is. Hiervoor kan een kalenderdatum worden genoemd, maar dit is niet noodzakelijk.⁶ Het meest duidelijk is het wanneer beide partijen met de fatale termijn expliciet hebben ingestemd.⁷ De enkele omstandigheid dat bijvoorbeeld een geplande doorlooptijd niet wordt gehaald, waarvoor excuses zijn gemaakt, is geen fatale termijn. Het bestaan van met elkaar in strijd zijnde leveringsdata brengt met zich dat de termijnen onvoldoende concreet zijn om te kunnen spreken van fatale termijnen.⁸ Bovendien moet het wel om een betalingstermijn gaan en niet om een termijn voor het geven van bijvoorbeeld een reactie.⁹ Ook een opleverdatum heeft niet direct te gelden als een fatale termijn.¹⁰

De rechtspraak biedt in enkele gevallen duidelijkheid wanneer sprake is van een fatale termijn. Zo werd een bepaling over het ter beschikking stellen van het gehuurde als een fatale termijn beschouwd¹¹ evenals gestelde termijnen voor het voldoen van de huurpenningen.¹² Ten aanzien van de vraag of een betalingstermijn op een factuur een fatale termijn is, is in de rechtspraak over het algemeen aangenomen dat (afhankelijk van de formulering) sprake is van een fatale termijn. De rechtbank Zutphen overwoog bij vonnis d.d. 31 augustus 2005:

"Voorop staat dat er voor een aanmaning tot betaling geen plaats was aangezien in de factuur, zowel in het exemplaar dat door Morgan is overgelegd als in het exemplaar dat door [gedaagden] is overgelegd, een betalingstermijn was opgenomen. [Gedaagden] behoefden pas op 18 december 2002 tot betaling van het bedrag van f. 165.000,00 over te gaan. Voor aanmaning eerder dan 18 december 2002 was dan ook geen reden. Voorzover [gedaagden] tevens hebben beoogd te stellen dat zij daarna ook nooit zijn gemaand of in gebreke gesteld, wordt opgemerkt dat de datum van 18 december 2002 is te beschouwen als een zogenaamde fatale termijn in de zin van artikel 6:83 Burgerlijk Wetboek (BW) zodat [gedaagden] na die datum van rechtswege in verzuim waren."¹³
In de rechtspraak en literatuur wordt geen onderscheid gemaakt tussen enerzijds de gevolgen van verzuim met ingebrekestelling en anderzijds zonder ingebrekestelling. Uit de Toelichting van Meijers bij het Ontwerp valt nog wel een onderscheid te herleiden. Indien een schuldenaar niet tijdig presteert zoals tevoren is vastgelegd, zou het redelijk zijn dat hij ook zonder dat hij nog eens op zijn verplichtingen is gewezen, aansprakelijk wordt voor de schade die de schuldeiser als gevolg hiervan lijdt. De schuldeiser zou op grond hiervan dan ook slechts de gevolgschade kunnen vorderen van de schuldenaar. Voor vervangende schadevergoeding en ontbinding zou een ingebrekestelling noodzakelijk zijn. In zijn toelichting overweegt Meijers daaromtrent:

"de ingebrekestellende kracht van de termijn zou echter te hard zijn voor de schuldenaar wanneer alle gevolgen van de wanprestatie automatisch in werking zouden treden."¹⁴

Op basis hiervan zou artikel 6:83 sub a BW in die zin dus beperkt uitgelegd moeten worden. Afhankelijk van het gevolg dat aan de tekortkoming wordt verbonden, zou al dan niet toch een ingebrekestelling vereist zijn. In de literatuur en jurisprudentie wordt dit onderscheid echter niet gemaakt. Zo wees onder meer het Gerechtshof Den Haag recentelijk nog op de mogelijkheid om bij het verstrijken van een fatale termijn de overeenkomst te ontbinden.¹⁵ Uiteraard dient de ontbinding haar gevolgen wel te rechtvaardigen, zoals art. 6:265 lid 1 BW voorschrijft.

Het verstrijken van een fatale termijn zorgt ervoor dat de schuldenaar in verzuim komt te verkeren. Aangezien de termijn bevattelijk is voor discussie, verdient het de voorkeur om zekerheidshalve de schuldenaar, nadat de fatale termijn is verstreken, alsnog een ingebrekestelling te versturen.

Categorie 2: Mededeling schuldenaar

Een derde optie die artikel 6:83 BW biedt, is dat geen ingebrekestelling is vereist, 'indien de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten'. Hoewel toepassing van de redelijkheid en billijkheid kan meebrengen dat in plaats van een mededeling van de schuldenaar de schuldeiser ook uit de houding van de schuldenaar kan afleiden dat de schuldenaar zal tekortschieten en het verzuim intreedt¹⁶, zal voor een geslaagd beroep op slechts artikel 6:83 sub c BW sprake moeten zijn van een mededeling. Het verzuim treedt in zodra de schuldeiser de mededeling van de schuldenaar heeft ontvangen. De mededeling dient dan ook van de schuldenaar afkomstig te zijn en gericht te zijn aan de schuldeiser.¹⁷ Het verzuim kan ook intreden indien de verbintenis nog niet opeisbaar is.¹⁸

Wanneer een mededeling kan worden gekwalificeerd als genoemd in artikel 6:83 sub c BW is niet makkelijk te duiden. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de mededeling een gedragslijn moet inhouden, die in strijd is met de verplichtingen van de schuldenaar.¹⁹ In dat licht is niet vereist dat de schuldenaar expliciet verklaart dat hij tekort zal schieten, maar dient deze strekking uit de mededeling te volgen. Asser/Hartkamp & Sieburgh beschrijven enkele mededelingen waaruit de schuldeiser mag afleiden dat de schuldenaar zal tekortschieten. Hiervan is sprake als:

de schuldenaar zich alleen bereid verklaart te presteren op een andere voorwaarde dan overeengekomen, of;
de schuldenaar de op hem rustende verbintenis ontkent en daaruit zijn onwil om de verbintenis na te komen blijkt, of;
de schuldenaar een verklaring afgeeft de overeenkomst te willen ontbinden of vernietigen.²⁰

Een duidelijk voorbeeld van bewoordingen waaruit de schuldeiser mocht opmaken dat zijn schuldenaar tekort zou schieten, deed zich onlangs voor bij een zaak bij het Gerechtshof 's-Hertogenbosch. Het hof oordeelde dat uit onderstaande reactie van de advocaat van de schuldenaar duidelijk kan worden afgeleid dat de schuldenaar niet zou nakomen, zodat een ingebrekestelling niet zinvol meer was en derhalve niet noodzakelijk om het verzuim te laten intreden.

"Cliënte heeft volledig voldaan aan hetgeen waartoe zij door het hof is veroordeeld. Zij is uw cliënte derhalve niets meer verschuldigd. Bij gebreke aan een openstaande vordering van uw cliënte, kan van verrekening ook geen sprake zijn. Niet valt in te zien op grond waarvan cliënt nog met uw cliënte in onderhandeling zou moeten treden. Een eventuele procedure bij de Hoge Raad ziet cliënte met alle vertrouwen tegemoet. Mocht uw cliënte in cassatie gaan, dan zij het niet nalaten om eveneens cassatieberoep in te stellen, met voor uw cliënte alle risico's van dien. Cliënte behoudt zich alle rechten en weren voor en kan niet worden geacht te hebben berust in het arrest."²¹

Net als de fatale termijn is ook de vraag of uit een mededeling kan worden afgeleid dat de schuldenaar zijn verbintenis niet zal nakomen, bevattelijk voor discussie. Bij elke vorm van twijfel of de mededeling als zodanig gekwalificeerd kan worden, verdient het de voorkeur zekerheidshalve een ingebrekestelling te sturen.

Categorie 3: redelijkheid en billijkheid

Niet alleen uit de wet zijn uitzonderingsbepalingen te herleiden, uit de literatuur en jurisprudentie²² volgt dat toepassing van artikel 6:248 BW ook kan meebrengen dat sprake is van een verzuimsituatie zonder ingebrekestelling. In zijn arrest van 4 oktober 2002 oordeelde de Hoge Raad dat:

"onder omstandigheden een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn of kan worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt." ²³
De Hoge Raad schetst in dit arrest twee mogelijkheden van doorwerking van de redelijkheid en billijkheid. Uit de eerste mogelijkheid volgt dat de schuldeiser voor verzuim een ingebrekestelling had moeten uitbrengen, maar dat de (derogerende werking van de) redelijkheid en billijkheid meebrengen dat desalniettemin het verzuim intreedt. De tweede mogelijkheid houdt in dat geen ingebrekestelling is vereist, omdat de (aanvullende werking van de) redelijkheid en billijkheid het achterwege laten rechtvaardigt.

Hijma noemt als voorbeeld van toepassing van artikel 6:248 BW de koop van typische seizoenartikelen of de koop van zaken die snel van hand tot hand gaan.²⁴ Asser/Hartkamp & Sieburgh noemen de opzettelijke gepleegde wanprestatie of een duidelijk gebleken ondeskundigheid als voorbeelden waarbij de redelijkheid en billijkheid eraan in de weg staan om met succes een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling te doen.²⁵ In zijn conclusie bij een arrest van 13 januari 2012, noemt A-G Langemeijer vruchteloze herstelpogingen en de situatie waarin de schuldenaar uit de contacten met schuldeiser had moeten begrijpen dat het geduld van de schuldeiser opraakte als voorbeelden.²⁶

Een praktijkvoorbeeld deed zich voor bij de Rechtbank Midden-Nederland. Een tandarts bestelde modellen van gebitten bij een tandtechnicus. De tandarts stelde zich op het standpunt dat de tandtechnicus in verzuim verkeerde. De rechtbank stelde allereerst vast dat tussen partijen geen fatale termijn was overeengekomen om hieraan toe te voegen dat er in dit geval sprake was van omstandigheden waarin de tandtechnicus zich achteraf naar redelijkheid en billijkheid er niet op kan beroepen niet in gebreke te zijn gesteld. De rechtbank overwoog:

"Gelet op de aard van de klachten, de omstandigheid dat er over de kwaliteit van [eiser] werkzaamheden meermalen overleg tussen partijen is gevoerd, [eiser] meermalen in de gelegenheid is gesteld de protheses te herstellen en hij daarin niet is geslaagd en het ontbreken van vertrouwen bij althans één patiënt (Mevrouw K.), is het begrijpelijk dat [gedaagde] er geen vertrouwen meer in had dat [eiser] deugdelijk zou kunnen nakomen. Dit leidt ertoe dat [eiser] zonder ingebrekestelling in verzuim is komen te verkeren, zodat op zichzelf plaats is voor (gedeeltelijke) ontbinding en schadevergoeding."²⁷
Een ander voorbeeld deed zich voor in een arrest van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch uit 2010. De casus was als volgt. Cubeware zou programmatuur leveren aan A-Line. A-Line betaalde Cubeware ruim f. 1,9 miljoen. De programmatuur werd echter niet geleverd. Ondanks gesprekken en het inschakelen van een deskundige raken partijen in geschil en vordert A-Line de betaling terug. Het hof stelt vast dat de opleveringsdatum niet als een fatale termijn kan worden beschouwd en dat Cubeware niet in gebreke is gesteld. Het hof achtte een onafhankelijk onderzoek nodig om het verweer over het ontbreken van een ingebrekestelling te kunnen beoordelen tegen de achtergrond van een adequate beschrijving van de kwaliteit van het geleverde werk. De deskundige stelde vast dat:

de oorspronkelijke opleverdatum door Cubeware niet in acht is genomen;
A-Line aan Cubeware heeft aangegeven dat de voortgang haar zorgen baarde;
uit het rapport van de deskundige A-Line redelijkerwijze de conclusie kon trekken dat verder voortgaan op de ingeslagen weg een heilloze onderneming zou zijn en dat niet te verwachten was dat Cubeware de opdracht alsnog binnen afzienbare tijd tot een goed einde zou kunnen brengen;
Cubeware in de verschillende fasen van de samenwerking [...] er niet in is geslaagd [om] een deugdelijk resultaat te bewerkstelligen.

Volgens het hof heeft A-Line in oktober 2000 daarmee terecht de conclusie getrokken dat Cubeware niet alsnog haar verplichtingen uit de overeenkomst zou kunnen nakomen. "Onder deze omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, kan naar het oordeel van het hof naar redelijkheid en billijkheid een expliciete schriftelijke ingebrekestelling achterwege blijven en komt Cubeware ondanks het ontbreken daarvan in verzuim."²⁸

Hoewel in de rechtspraak wel voorbeelden terug te vinden zijn, waarin de toepassing van de redelijkheid en billijkheid het verzuim tot gevolg hebben, blijkt uit laatstgenoemd voorbeeld dat het sturen van een ingebrekestelling meer zekerheid biedt. Had A-Line immers een ingebrekestelling gestuurd, dan was het verzuim na afloop van de termijn ingetreden. In dat geval had het hof geen deskundige hoeven te benoemen om met toepassing van de redelijkheid en billijkheid alsnog tot het oordeel te komen dat de ingebrekestelling achterwege kon blijven. In dat licht bezien kan de redelijkheid en billijkheid fungeren als een vangnet.

Niet alleen de redelijkheid en billijkheid, maar ook de gewoonte (al dan niet in combinatie met de redelijkheid en billijkheid) zou ervoor kunnen zorgen dat het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt.²⁹ Net als de redelijkheid en billijkheid wordt de gewoonte in artikel 6:248 BW genoemd. Uit de Toelichting Meijers bij dit artikel volgt dat, indien "de inhoud van het beding tot een gebruik met kracht van gewoonterecht is geworden - in welk geval het overbodig is geworden het beding in de overeenkomst op te nemen - schept dit gebruik ook recht voor hen die ermee onbekend waren en zal het door de rechter ambtshalve moeten worden toegepast."³⁰ Hoewel de literatuur de mogelijkheid beschrijft om met een beroep op het gewoonterecht (al dan niet in combinatie met de redelijkheid en billijkheid) te bewerkstelligen dat de schuldenaar in verzuim komt te verkeren zonder voorafgaande ingebrekestelling, zijn ons echter geen uitspraken bekend waarin dit is bevestigd. De toepassing van de redelijkheid en billijkheid lijkt daarmee laagdrempeliger en mogelijk zelfs overkoepelend.

Categorie 4: Verbintenis uit onrechtmatige daad of schadevergoeding

Van verzuim zonder ingebrekestelling is voorts sprake, indien 'de verbintenis voortvloeit uit onrechtmatige daad of strekt tot schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:74 lid 1 BW en de verbintenis niet terstond wordt nagekomen', aldus artikel 6:83 sub b BW. Uit dit artikel volgt dat bij onrechtmatige gedragingen en schadevergoeding bij de wanprestatie van rechtswege het verzuim van de schuldenaar intreedt, zodra de prestatie opeisbaar is geworden. Bij een onrechtmatige daad wordt de verbintenis opeisbaar op het tijdstip waarop de schade ontstaat.³¹ Onder het begrip 'verbintenis' vallen alle verbintenissen die voortvloeien uit titel 6.3 BW. Voorts volgt uit dit artikel dat de wettelijke rente verschuldigd is, zodra de betreffende vordering opeisbaar is. Ten aanzien van de 'verbintenis die strekt tot schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:74 lid 1 BW' wordt gedoeld op de schadevergoedingsverbintenis als gevolg van een tekortkoming.

Categorie 5: Bijzondere wettelijke bepalingen

De wetgever heeft expliciet bepaald om artikel 3:83 BW geen limitatief karakter te geven.³² In enkele andere artikelen wordt verzuim zonder ingebrekestelling eveneens direct aangenomen. Twee voorbeelden zijn terug te vinden in artikel 6:205 BW en artikel 6:274 BW. In beide gevallen is er sprake van een schuldenaar die te kwader trouw handelt.

Artikel 6:205 BW betreft de ontvangst van een onverschuldigde betaling te kwader trouw. Van 'te kwader trouw' is sprake, indien de ontvanger weet of vermoedt dat de schuldenaar deze prestatie hem niet verschuldigd is. Na ontvangst van de betaling verkeert de ontvanger dan ook direct in verzuim.

Het tweede artikel betreft artikel 6:274 BW, waarin de schuldenaar, die in weerwil van een dreigende ontbinding te kwader trouw een prestatie ontvangt, na de ontbinding in verzuim verkeert vanaf het moment dat hij de prestatie heeft ontvangen. Met dit artikel wordt beoogd dat de regels van het verzuim ingaan voordat de ongedaanmakingsverbintenis is ontstaan.³³ Hoewel het artikel betrekking heeft op de situatie voordat de ontbinding heeft plaatsgevonden, kan de bepaling pas na de ontbinding worden toegepast. Het verzuim treedt dan ook in op het moment dat de prestatie te kwader trouw in ontvangst is genomen. Van 'te kwader trouwheid' is in dit artikel sprake, indien de ontvanger weet of vermoedt dat ontbinding zal volgen.³⁴

Conclusie

Vele wegen leiden naar het verzuim. De meest zekere weg is om een fatale termijn met de wederpartij overeen te komen. Het verdient echter de voorkeur om meerdere mogelijkheden te creëren. Wanneer de schuldenaar zijn verbintenis niet nakomt, verdient het dan ook de voorkeur om hem eerst schriftelijk in gebreke te stellen. Indien geen ingebrekestelling is verstuurd, kan de schuldenaar ook op andere gronden dan het verstrijken van de fatale termijn in verzuim verkeren. Dit kan het geval zijn wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar kan afleiden dat hij zijn verbintenis niet nakomt. Ten slotte biedt artikel 6:248 BW de mogelijkheid om met toepassing van de redelijkheid en billijkheid (en mogelijk zelfs het gewoonterecht) tot een wenselijke uitkomst te komen. Deze grond biedt echter weinig zekerheid en lijkt om die reden slechts als vangnet te fungeren voor de gevallen waarin geen fatale termijn is overeengekomen en de schuldenaar niet ingebreke is gesteld.

mr. R.J. Boogers