Zorgverzekeraar CZ aanbestedingsplichtig
Uitspraak voorzieningenrechter Rechtbank Zeeland-West Brabant d.d. 19 juni 2014. Zie uitspraak. Een opmerkelijke uitspraak van de rechtbank met mogelijk verstrekkende gevolgen voor zorgverzekeraars.
CZ hanteert voor de inkoop met ingang van 1 januari 2015 van stomamaterialen en bij behorende dienstverlening ten behoeve van haar verzekerden een inkoopprocedure die blijkens het inkoopdocument geen aanbestedingsprocedure is. Het inkoopdocument vermeldt wel dat CZ een inkoopbeleid hanteert dat gebaseerd is op objectieve, transparante en non-discriminatore criteria. Met dit inkoopbeleid zal CZ één zorgaanbieder selecteren voor de levering van stomamaterialen aan stomadragers.
Hollister B.V. vervaardigt stomamaterialen die deel uitmaken van het assortiment dat de zorgaanbieder beschikbaar dient te hebben voor levering aan verzekerden van CZ. Hollister maakt bezwaren kenbaar tegen de inkoopprocedure en stelt, kort samengevat, dat CZ een aanbestedende dienst is en daarom gehouden is de Aanbestedingswet na te leven en dat de keuze voor één leverancier in strijd is met de Aanbestedingswet en de beginselen van het aanbestedingsrecht. CZ bestrijdt dit.
In geschil bij de rechtbank is of CZ moet worden aangemerkt als een aanbestedende dienst in de zin van de Aanbestedingswet. Onder aanbestedende dienst wordt onder andere verstaan een publiekrechtelijke instelling. Dit laatste is een instelling die specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard, die rechtspersoonlijkheid bezit en waarvan onder andere de activiteiten in hoofdzaak door de Staat worden gefinancierd.
Niet in geschil is dat CZ voorziet in een behoefte van algemeen belang door het bieden van dekking tegen de risico’s als bedoeld in de Zorgverzekeringswet. CZ heeft specifiek ten doel te voorzien in behoeften van algemeen belang. CZ stelt echter wel dat onverlet dat zij geen winstoogmerk heeft, zij opereert in een klimaat van concurrentie en waarmee de behoeften van algemeen belang hier van commerciële aard zijn. De voorzieningenrechter oordeelt dat hoewel zorgverzekeraars werkzaam zijn in een zekere mate van concurrentie, niet kan worden gezegd dat zij onder normale marktvoorwaarden actief zijn en de met de uitoefening van een activiteit verbonden verliezen dragen. Voor CZ komt daar nog bij, dat haar organisatie geen winstoogmerk heeft en dus geen winst nastreeft. De voorzieningenrechter werkt deze stelling uit in een zeer uitgebreide motivering in het vonnis.
Nu niet in geschil is dat CZ rechtspersoonlijkheid bezit, is de vervolgvraag of de activiteiten van CZ in hoofdzaak door de Staat worden gefinancierd. De rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie is daarbij van belang. Het begrip “in hoofdzaak” door de Staat gefinancierd moet worden uitgelegd dat het “meer dan de helft” betekent. De voorzieningenrechter is van oordeel dat CZ onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat zij voor meer dan de helft wordt gefinancierd door de Staat via het zorgverzekeringsfonds. Hoewel bij de vraag of sprake is van overheidsfinanciering ook moet worden gelet op gelden die CZ betrekt uit commerciële activiteiten, heeft CZ echter niet gesteld dat zij ook gelden betrekt uit commerciële activiteiten.
Op grond van Europese jurisprudentie geldt ook dat alleen prestaties die de activiteiten van de betrokken entiteit financieren of ondersteunen door financiële steun te verstrekken zonder dat daar een specifieke tegenprestatie tegenover staat, kunnen worden aangemerkt als openbare financiering. Omdat het de voorzieningenrechter niet duidelijk is of CZ betoogt dat tegenover het verschaffen van een vereveningsbijdrage [voor een deel van de prestaties die onder de dekking van de zorgverzekering vallen] een tegenprestatie van CZ bestaat, overweegt de voorzieningenrechter dat van zo’n tegenprestatie van CZ geen sprake is. De voorzieningenrechter verwijst daarbij naar de parlementaire geschiedenis van artikel 32 van de Zorgverzekeringswet.
CZ voert verder aan dat de zorgverzekeraars naast de vereveningsbijdrage premie-inkomsten hebben en dat die premies de tegenprestatie vormen voor de door de zorgverzekeraars te leveren dienst, namelijk het bieden van dekking indien een risico als bedoeld in artikel 10 Zorgverzekeringswet zich voordoet. Voor dat deel van de inkomsten is volgens CZ in elk geval geen sprake van overheidsfinanciering. De voorzieningenrechter oordeelt dat dit op zichzelf niet afdoet aan de conclusie dat CZ voor meer dan de helft wordt gefinancierd doordat zij de vereveningsbijdrage en rijksbijdrage ontvangt. Ook overweegt de voorzieningenrechter dat op grond van Europese jurisprudentie het maar zeer de vraag is of tegenover het betalen van de nominale premie door verzekerden inderdaad sprake is van een contractuele tegenprestatie zoals het Europese Hof van Justitie dit opvat voor de toepasselijkheid van het aanbestedingsrecht. In aanbestedingsrechtelijke zin is er geen contractuele tegenprestatie aan betalingen van de nominale premie verbonden omdat verzekerden hun bijdrage alleen moeten betalen wegens een op grond van de wet verplichte aansluiting bij een zorgverzekeraar.
Omdat CZ voor meer dan de helft door de Staat wordt gefinancierd is de conclusie van de voorzieningenrechter dat CZ moet worden aangemerkt als een publiekrechtelijke instelling en daarmee als aanbestedende dienst in de zin van de Aanbestedingswet. Dit heeft tot gevolg, dat bepalingen van de Aanbestedingswet op CZ van toepassing zijn.
Op grond van de Aanbestedingswet voegt een aanbestedende dienst opdrachten niet onnodig samen. Indien de aanbestedende dienst samenvoeging van opdrachten nodig acht, moet deze samengevoegde opdracht op grond van de Aanbestedingswet worden opgedeeld in percelen. Het afzien van een opsplitsing kan disproportioneel zijn wanneer sprake is van een omvangrijke opdracht die niet is opgedeeld in percelen maar door een belangrijk deel van de markt wordt uitgesloten. In het geval een aanbestedende dienst de opdeling in meerdere percelen niet passend acht, dient dit te worden gemotiveerd in de aanbestedingsstukken.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat CZ niet voldoende heeft gemotiveerd waarom zij het opdelen van de opdracht in meerdere percelen niet passend acht. CZ betwist niet dat de opdracht op dit moment [in 2014] worden uitgevoerd door 17 gecontracteerde zorgaanbieders. Er is sprake van een omvangrijke opdracht en het opdelen van de opdracht in percelen wordt door de voorzieningenrechter zeer wel voor mogelijk gehouden. Het enkele feit dat CZ kosten wil besparen vormt geen afdoende motivering om slechts één leverancier de opdracht te gunnen.
De conclusie is dat CZ wordt veroordeeld om de procedure voor de inkoop van stomamateriaal te staken en gestaakt te houden.
Een opmerkelijke uitspraak. In 2012 nog heeft de toenmalige rechtbank Breda in een kort geding over de inkoopprocedure van AWBZ-zorg door CZ geoordeeld dat CZ mogelijk wel als een tot aanbesteding verplichte publiekrechtelijke instelling aan te merken is maar dat dit niet betekent dat de selectie van zorgaanbieders in opdracht en ten behoeve van privaatrechtelijke partijen tot aanbesteding verplicht [zie uitspraak].
CZ heeft al aangegeven het niet eens te zijn met de haar opgelegde aanbestedingsplicht en aangekondigd spoedappel aan te tekenen tegen de uitspraak. Met belangstelling zal dus worden afgewacht of deze uitspraak met verstrekkende gevolgen voor de verhouding tussen zorgaanbieders en verzekeraars, in hoger beroep bij het Gerechtshof standhoudt.
zie ook branche Zorg
