Aanbestedingsrecht: publiek-publieke samenwerking tussen aanbestedende diensten
In artikel 12 lid 4 van de Richtlijn 2014/24/EU en welk artikel in Nederland is geïmplementeerd in artikel 2.24c Aanbestedingswet is een uitzondering op de aanbestedingsplicht vastgelegd. Op basis van deze uitzondering kunnen aanbestedende diensten samenwerken voor de uitvoering van hun taken van algemeen belang zonder dat daarvoor gebruik wordt gemaakt van een bepaalde rechtsvorm.
Op 4 juni 2020 heeft het Europese Hof van Justitie een arrest gewezen dat met name ingaat op het begrip ‘samenwerking’ tussen aanbestedende diensten bij het uitvoeren van de openbare diensten.
In Duitsland hebben drie decentrale overheidsinstanties aan een door hen gezamenlijk gecontroleerd samenwerkingsverband de uitvoering toevertrouwd van hun taak om het op hun respectieve grondgebieden geproduceerde afval nuttig toe te passen of te verwijderen. Dit samenwerkingsverband is tevens een aanbestedende dienst. Aangezien het samenwerkingsverband niet beschikt over een voor de afvalverwerking noodzakelijke speciale scheidingsinstallatie heeft het samenwerkingsverband ongeveer 80% van de afvaltaak uitbesteed aan particuliere ondernemingen en 20% aan een buiten het samenwerkingsverband vallend bestuursdistrict. Dit laatste op basis van een overeenkomst.
De vraag bij de Duitse rechter betreft of de bewuste overeenkomst een onrechtmatige onderhandse gunning is. De Duitse rechter wil vervolgens van het Europese Hof weten hoe in dit geval de uitzondering op de aanbestedingsplicht via de publiek-publieke samenwerking van artikel 12 lid 4 van de Richtlijn 2014/24/EU moet worden uitgelegd.
Het Europees Hof geeft aan dat een opdracht die uitsluitend tussen twee of meer aanbestedende diensten wordt gegund, buiten het aanbestedingsrecht valt wanneer de opdracht voorziet in of uitvoering wordt gegeven aan samenwerking tussen de deelnemende aanbestedende diensten om te bewerkstelligen dat de openbare diensten die zij moeten uitvoeren, worden verleend met het oog op de verwezenlijking van hun gemeenschappelijke doelstellingen. Het begrip ‘samenwerking’ staat hierin centraal.
Voor ‘samenwerking’ is van belang dat alle partijen bij de samenwerkingsovereenkomst gezamelijk daaraan deelnemen. Aan deze voorwaarde wordt niet voldaan wanneer de enige bijdrage van bepaalde partijen bij de overeenkomst beperkt is tot het simpelweg vergoeden van de kosten. Deze uitleg van het begrip ‘samenwerking’, wordt bevestigd door overweging 31 van Richtlijn 2014/24/EU, waarin wordt gepreciseerd dat het enkele feit dat beide partijen bij een overeenkomst zelf overheidsdiensten zijn, op zich de toepassing van aanbestedingsregels niet uitsluit.
De voorbereiding van een samenwerkingsovereenkomst veronderstelt dat de aanbestedende diensten gezamenlijk vaststellen wat hun behoeften zijn en hoe aan deze behoeften kan worden voldaan. De samenwerking moet dus berusten op een gemeenschappelijke strategie en vereist dat de aanbestedende diensten hun inspanningen bundelen voor de verstrekking van openbare diensten.
In deze zaak blijkt slechts van het verkrijgen van een dienst tegen betaling van een vergoeding. Het Hof geeft aan dat dit niet voldoende is om onder de uitzondering op de aanbestedingsplicht in het kader van publiek-publieke samenwerking, te vallen.
