Geen auteursrechtelijke bescherming voor smaak

De producenten van Heksenkaas en Witte Wievenkaas bestrijden elkaar al enige jaren op verschillende fronten. Daarbij worden verschillende intellectuele eigendomsrechten ingeroepen.

Merkenrecht

In 2010 is het woordmerk Heksenkaas ingeschreven. In 2014 is inschrijving verzocht van het woord/beeldmerk Witte Wievenkaas. Door de merkhouder van Heksenkaas is daartegen een oppositieprocedure gestart. Het BBIE wijst de oppositie af overwegende dat de tekens op visueel, auditief en begripsmatig vlak niet overeenstemmen, zodat er geen sprake kan zijn van verwarringsgevaar. In hoger beroep tegen deze beslissing heeft het hof overwogen dat merk en teken in begripsmatig opzicht overeenstemmen dat tevens sprake is van een geringe mate van visuele en auditieve overeenstemming[1]. Het hof overweegt daarbij “ dat ook witte wieven door een deel van het publiek worden gezien als veelal geïsoleerd levende vrouwelijke magische wezen met veelal kwaadaardige bedoelingen, die angst in boezemen en daarmee als een soort heksen.”

Tegen deze beslissing wordt cassatieberoep ingesteld. De Hoge Raad vernietigt de beschikking van het hof. De Hoge Raad overweegt[2] daarbij dat onvoldoende is toegelicht waaruit blijkt dat kennis en  betekenis van de term ‘witte wieven’ in voldoende onder het publiek is beschermd. De enkele betekenis van een term in literatuur is dus onvoldoende. Daarnaast overweegt de Hoge Raad dat onvoldoende is toegelicht waarom ‘iemand die niet bekend is met de beschreven kenmerken die de ‘witte wieven’ in volksverhalen bezitten, op zijn minst zal weten dat de term ‘witte wieven’ verwijst naar fictieve vrouwelijke wezens en dat die term een negatieve connotatie heeft.’ De zaak wordt terugverwezen naar het hof Den Haag.

Auteursrecht

We kennen auteursrechtelijke bescherming voor teksten, muziek, vormen, etc. Maar kan ook smaak auteursrechtelijk beschermd zijn? De producent van Heksenkaas stelde dat Witte Wievenkaas de smaak van de roomkaas heeft gekopieerd. Over de vraag of smaak auteursrechtelijk kan zijn beschermd is door Nederlandse rechters verschillend geoordeeld.

De rechtbank Gelderland heeft in 2015 overwogen[3] dat zij de vraag of smaak auteursrechtelijk beschermd kan worden ‘proceseconomische redenen’ in het midden kon laten. De producent van Heksenkaas had, naar het oordeel van de rechtbank, ‘nagelaten feitelijk te beschrijven of aanschouwelijk te maken wat de voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komende vereiste elementen van de smaak van het product Heksenkaas zijn’. Door de producent van Heksenkaas was gesteld dat de rechtbank het product zelf zou moeten proeven. De rechtbank overweegt dat dit niet juist is. Het is aan de producent om te stellen waarom, althans wat maakt dat haar werk beschermd dient te worden. Alleen op deze manier kan bij een eventuele inbreukprocedure worden beoordeeld of de beweerdelijke inbreukmaker zijn werk aan een eerder bestaand werk heeft ontleend.

Tegen deze uitspraak is hoger beroep ingesteld. Het hof Arnhem-Leeuwarden verwijst[4] daarbij naar twee recente uitspraken van de Franse Cour de cassation die de mogelijkheid van auteursrechtelijke bescherming van een geur categorisch van de hand heeft gewezen, met name in zijn arrest van 10 december 2013. Het hof overweegt dat er gerede twijfel bestaat of en in hoeverre het Unierecht ruimte laat voor auteursrechtelijke bescherming van de smaak van een voedingsmiddel. Het antwoord op deze vraag heeft (mogelijk) gevolgen voor de stelplicht van degene die zich op een zodanige bescherming beroept. Om die reden worden prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie EU.

Kort voor de uitspraak van het hof komt de uitspraak in een procedure tussen de producent van Heksenkaas en een ander product (Magic Cheese). De rechtbank Den Haag[5] concludeert dat smaak geen ‘werk’ is in de zin van de Auteurswet en dat smaak dus niet voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt. De rechtbank overweegt dat de producent van Heksenkaas ‘dient te stellen dat en waarom de smaak van Heksenkaas een auteursrechtelijk beschermd werk is. Uit de Auteurswet vloeit in beginsel niet het vereiste voort dat de auteursrechtelijk beschermde trekken in alle gevallen gesteld moeten worden bij het inroepen van auteursrechtelijke bescherming van een werk. Dat neemt niet weg dat, afhankelijk van het gevoerde verweer, een toelichting op de auteursrechtelijke beschermde trekken als nadere onderbouwing wel vereist kan zijn om de vorderingen te kunnen doen slagen’. De rechtbank oordeelt dat de producent van Heksenkaas ‘gelet op de gemotiveerde betwisting door XXX, onvoldoende onderbouwd dat de combinatie van al deze op het eerste gezicht banale of triviale ingrediënten alsnog een smaak oplevert die van creatieve keuzes getuigt’. De rechtbank heeft na de zitting de producten ook geproefd: ‘De rechtbank is overigens ook proefondervindelijk niet tot het oordeel gekomen dat de ingrediënten in dit geval meer vormen dan de som der (triviale) delen: de meervoudige kamer van de rechtbank heeft in de raadkamer direct na de comparitie van partijen Heksenkaas .. geproefd en vastgesteld dat genoemde ingrediënten in meer of mindere mate terugkomen in de smaak. Dat de smaak van Heksenkaas, … anders is dan op basis van de ingrediënten verwacht zou mogen worden, waaruit wellicht creativiteit van de keuzes van [A] zou kunnen voortvloeien, heeft de rechtbank niet kunnen vaststellen. Van enige verrassende smaak is geen sprake.“

Op 25 juli 2018 is de conclusie van de Advocaat Generaal gepubliceerd. De eerste vraag is of de smaak van een voedingsmiddel een „werk” vormt en auteursrechtelijk kan worden beschermd krachtens richtlijn 2001/29. De AG vindt dat dit niet het geval is. Auteursrechtelijke bescherming heeft betrekking op oorspronkelijke uitdrukkingsvormen, en niet op denkbeelden, procedures, werkwijzen of mathematische concepten als zodanig. Om die reden vindt hij dat de vorm waarin een recept wordt uitgedrukt auteursrechtelijk kan worden beschermd, maar het recept an sich niet. De AG verwijst naar het onderscheid in dat in het Engels ‘idea/expression dichotomy’ wordt genoemd. De uitdrukkingsvorm moet dan wel ‘oorspronkelijk’ zijn. Vervolgens legt hij een verband met het merkenrecht waar geldt dat die oorspronkelijke uitdrukkingsvormen voldoende nauwkeurig en objectief identificeerbaar moet zijn. En daar zit het probleem: ‘Gelet op de huidige stand van de techniek lijkt de nauwkeurige en objectieve identificatie van een smaak of geur evenwel op dit moment niet mogelijk’. Het waarnemen van smaak (door smaak- en reukzin) is subjectief. Dit is niet anders wanneer de identificatie van smaak wordt overgelaten aan de rechter of een deskundige. Verder overweegt de AG dat ‘de mogelijkheid om een werk voldoende nauwkeurig en objectief te identificeren, en derhalve de omvang van de auteursrechtelijke bescherming ervan vast te stellen, is evenwel absoluut noodzakelijk teneinde het rechtszekerheidsbeginsel te eerbiedigen in het belang van de houder van het auteursrecht en meer in het bijzonder in het belang van derden tegen wie gerechtelijke procedures kunnen worden ingesteld, met name strafprocedures of inbreukprocedures wegens schending van het auteursrecht’.

En dus geeft hij het HvJEU in overweging in de beantwoording van de vraag aan te geven dat smaak niet auteursrechtelijk beschermd kan worden.

Wat betekent dit voor de praktijk?

• Wanneer het HvJEU de conclusie van de AG volgt dan zal uiteindelijk ook het hof Arnhem-Leeuwarden oordelen dat smaak an sich niet auteursrechtelijk is beschermd.
• Wel kan de uitdrukkingsvorm van een smaak / recept beschermd zijn. Dat kan het geval zijn wanneer deze uitdrukkingsvorm (i) oorspronkelijk is (het werk is het resultaat van een eigen intellectuele schepping van de auteur) en (ii) voldoende nauwkeurig en objectief identificeerbaar is. Bijvoorbeeld door een traditioneel gerecht op een originele manier vorm te geven. Dan is het recept dus niet beschermd, maar wel deze uitvoeringsvorm (ervan uitgaande dat deze uitvoeringsvorm inderdaad origineel is).
• De beschermingsomvang kan vergroot worden door het te combineren met een merkregistratie.

[1] Gerechtshof Den Haag, 28-02-2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:1943

[2] Hoge Raad, 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1215

[3] Rechtbank Gelderland, 10 juni 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:4674

[4] Hof Arnhem-Leeuwarden, 23 mei 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:6697

[5] Rechtbank Den Haag, 3 mei 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:4384

Jos van der Wijst