Nakoming verplichtingen uit een pilotcontract software

Wat zijn de gevolgen van een pilotovereenkomst software? Moet ik in gebreke stellen of kan ik volstaan met de constatering dat toch niet nagekomen kan worden? Wat is de waarde van een interne beoordeling van een softwareproduct door medewerkers van de afnemer?

Tussen softwareleverancier Otys en Ordina was een pilotovereenkomst tot stand gekomen. Otys zou een bestaand product (Otys Go!) bij Ordina implementeren. Daarbij zou het worden aangepast aan de wensen van Ordina. Na de pilot zou een go/no go beslissing worden genomen over een meerjarige licentie- en onderhoudsovereenkomst.

In de pilotovereenkomst was opgenomen dat Otys garandeert dat ‘de Programmatuur efficiënt, deugdelijk en onderling samenhangend is geschreven’ en ‘de structuur van de Programmatuur zodanig is dat – in het geval de Programmatuur wordt gewijzigd – deze met behulp van beperkte middelen en met behoud van de overeengekomen functionaliteit kan worden aangepast’.

Ordina is niet tevreden over de pilot, heeft het vertrouwen verloren, weigert rekeningen van Otys te betalen en ontbindt de overeenkomst. Zij stelt dat Otys de verplichting niet kan nakomen en dat zij daarom de overeenkomt kan ontbinden (en dus de facturen niet hoeft te betalen).

Het hof overweegt[1]:

• Dat ontbinding alleen mogelijk is wanneer sprake is van een tekortkoming die of blijvend onmogelijk is of waarbij sprake is van verzuim;
• Dat alleen sprake is van verzuim na een ingebrekestelling
• Dat Ordina Otys niet in gebreke heeft gesteld.
• Ordina stelt dat zij, op grond van haar algemene voorwaarden, niet in gebreke hoefde te stellen omdat ‘Ordina kon voorzien dat redelijkerwijs niet kon worden nagekomen’.
• Dat Ordina bewijs moet leveren van die stelling.

Ordina stelt:

• Dat, ondanks toezegging, geen sprake is van ‘plug and play’ software
• Dat veel aanpassingen in de software nodig waren die niet eenvoudig te realiseren waren
• Dat de programmatuur ingrijpend moest worden gewijzigd en er aparte interfaces moesten worden geschreven
• Dat de documentatie mager was
• Volgens een rapportage van eigen medewerkers voldeed de software daarmee niet aan de overeengekomen garanties.
• Op Otys rustte een zorgplicht en op basis daarvan had zij Ordina moeten waarschuwen voor de discrepantie tussen wat partijen waren overeengekomen en haar product.

Otys betwist de stellingen van Ordina en stelt:

• Dat de pilot juist bedoeld was om te beoordelen of Ordina tot aanschaf over zou gaan
• Dat wanneer de beslissing negatief uitvalt dit niet betekent dat de afspraken niet zijn nagekomen of sprake is van dwaling
• Dat niet is overeengekomen dat sprake is van ‘plug and play’ software waarbij geen maatwerkaanpassingen nodig zijn
• Dat Ordina veel eerder twijfels had moeten uiten (mede gezien de redelijkheid en billijkheid)
• Dat uit een deskundigenrapport blijkt dat de software ‘zonder haperingen’ werkt.

Het hof stelt Otys in het gelijk. Van belang daarbij is dat het hof overweegt:

• Dat in de overeenkomst niet de eis is opgenomen dat de apparatuur zonder veel aanpassingen ‘plug and play’ zou moeten werken;
• Dat Ordina niet ervan uit had mogen gaan dat er geen of nauwelijks werkzaamheden nodig waren om de functionaliteiten werkzaam te krijgen
• Ordina had niet mogen verwachten dat de software vrijwel zonder bijkomende werkzaamheden in de bestaande software omgeving van Ordina geïntegreerd kon worden. Als dat zo belangrijk was dan had zij dat concreter en nauwkeuriger moeten bedingen.
• Dat onvoldoende is gebleken dat de software van zodanige kwaliteit was dat deze ook na aanpassingen niet aan de garanties zou voldoen. Het rapport van de eigen medewerkers wordt als niet objectief terzijde geschoven.
• Ordina kan slecht één email tonen waarin wordt geklaagd over koppelingen.
• Dat Ordina Otys onvoldoende de mogelijkheid heeft geboden te reageren op klachten.

Conclusie

Het hof concludeert dat Ordina zich niet kan beroepen op ontbinding van de overeenkomst. Daarmee blijft de overeenkomst in stand. Ordina heeft de overeenkomst niet opgezegd of op een andere manier beëindigd.

Ordina wordt veroordeeld om de onbetaalde facturen, vermeerderd met rente en kosten, te betalen

Wat betekent deze uitspraak voor de praktijk:

• In een gerechtelijke procedure wordt teruggegrepen op de vastlegging van prestaties. Wanneer de op te leveren software aan bepaalde functionaliteiten (‘plug and play’) moet voldoen, dan moet helder worden vastgelegd.
• Partijen moeten aandacht besteden aan de formulering van verwachtingen en eisen. Deze moeten voor een derde duidelijk zijn. Laat deze daarom lezen door een onafhankelijke, kritische derde. Is het voor deze helder? Verifieer of deze derde de tekst op eenzelfde manier leest/uitlegt als beoogd is. Zo niet, dan is de tekst niet duidelijk.
• Wanneer partijen de op een agile manier werken is dit nog lastiger. Dan wordt nog meer gevergd van de tussentijdse verslaglegging en toetsing aan een onafhankelijke, kritische blik van een derde.
• Als opdrachtgever: besteed aandacht aan de overeenkomst en de ingebrekestelling. Dat heeft Ordina onvoldoende gedaan en daarom gaat zij nu nat. Verwachtingen/eisen aan de software moeten zo concreet en nauwkeurig mogelijk worden geformuleerd. Wanneer je klachten hebt, houdt hoor en wederhoor. Documenteer klachten over de werkzaamheden/ het geleverde werk.
• Als opdrachtnemer: manage verwachtingen, besteed aandacht aan een goede vastlegging van verwachtingen, garanties en toezeggingen.

Wat kunnen wij voor u betekenen:

• Wij kunnen die onafhankelijke, kritische blik zijn bij de formulering van overeenkomsten, sommaties, ingebrekestellingen en ontbindingsverklaringen.
• Wij adviseren u bij de totstandkoming, uitvoering en beëindiging van software gerelateerde overeenkomsten.

Voor meer informatie: neem contact op met Jos van der Wijst

[1] Hof Arnhem-Leeuwarden, 7 april 2020, Yourit BV / Ordina Holding BV

Jos van der Wijst