Publicatie
- dat de fatale Go-Live datum niet meer haalbaar was.
- de reeds opgelopen vertragingen en de hoeveelheid nog te verwachten werkzaamheden.
- dat de voortgang van het project ernstig werd belemmerd doordat de projectorganisatie en projectmanagement van Alert c.s. inadequaat was.
- dat Alert de fout had begaan in te stemmen met de demonstratie van de medicatiefunctionaliteit. Hierdoor ontstond er binnen het ziekenhuis de vrees dat het project geen succes zou worden. Deze is vrees is later gerechtvaardigd gebleken.
Opschorting van de facturen
Het ziekenhuis had betaling van verschillende facturen opgeschort omdat zij ontevreden was over de planning. Als reactie daarop had Alert personeel van het project gehaald. Het hof oordeelt dat het ziekenhuis gerechtvaardigd betaling had opgeschort. Immers het was aan Alert te wijten dat het project niet opschoot.Ongedaan making en aanvullende schadevergoeding
Omdat het ziekenhuis de overeenkomst heeft ontbonden, vordert zij terugbetaling van alle bedragen die zij betaald heeft aan Alert. Dit volgt uit de wettelijke ongedaan makingsverplichtingen na het ontbinden van een overeenkomst. Het ziekenhuis vordert terugbetaling van in totaal € 4.620.253,97. Dit bedrag is als volgt samengesteld: totaal voor verrichte diensten: € 1.126.738,84 en totaal voor licenties: € 3.493.515,13. Het ziekenhuis vordert daarnaast ook een aanvullende schadevergoeding. Indien er geen beperking van aansprakelijkheid zou zijn opgenomen, dan zou het ziekenhuis ook een aanvullende schadevergoeding kunnen vorderen. In de overeenkomst is echter een bepaling opgenomen die de aansprakelijkheid van Alert beperkt tot de betaalde bedragen en tot directe kosten. Daarom beperkt het ziekenhuis haar schadevergoeding tot € 4.620.253,97, zijnde het bedrag dat is betaald. De overeenkomst is in het Engels en dus, zo overweegt het hof, ‘mag acht worden geslagen op de perceptie van partijen van de daarin gebruikte Engelse termen’. Bij de uitleg van de overeenkomst speelt een rol dat het concept is gemaakt door de leverancier (Alert), dat over bepaalde bepalingen niet expliciet is gesproken en dat beide partijen professionele partijen zijn. Het hof oordeelt dat het ziekenhuis eenmaal een vergoeding kan vorderen uit welke hoofde dan ook bij beëindiging van de overeenkomst. Het ziekenhuis kan niet ‘tweemaal’ het bedrag van € 4.620.253,97 vorderen zoals zij doet. Het ziekenhuis had nog gesteld dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid dat Alert een beroep kan doen op dit exoneratiebeding (beperking van aansprakelijkheid). Het hof is het daar niet mee eens. Dit zou alleen anders zijn wanneer er aan de zijde van Alert sprake zou zijn van opzet of bewuste roekeloosheid.Wat betekent dit voor de praktijk
- Voor een leverancier
- Als leverancier bent u de deskundige en moet u leidinggeven aan het project. Een slecht projectmanagement zal aan u worden verweten.
- Het loont om in een overeenkomst de aansprakelijkheid te beperken. Wanneer dit expliciet in de overeenkomst is opgenomen (niet alleen wegstoppen in algemene voorwaarden) en wanneer dit wordt besproken in de contractonderhandelingen, dan is een afnemer hieraan gebonden.
- Ook bij complexe projecten kan het niet halen van opleverdata / testdata juridische gevolgen hebben. Wanneer het project vertraging oploopt, en de afnemer kan daar een verwijt van worden gemaakt, leg dit dan vast en leg ook vast dat in onderling overleg de planning wordt aangepast.
- Voor een afnemer
- Voorkom dat u verantwoordelijkheid voor het projectmanagement naar u toe haalt. Laat deze liggen bij de leverancier.
- Het onderhandelen over contractsbepalingen heeft ook een nadeel. Wanneer bepalingen expliciet zijn besproken, dan bent u daar meer aan gebonden dan wanneer het ‘standaard’ bepalingen zijn in het modelcontract van de leverancier.
- Wanneer u bij een wanprestatie van de leverancier ook een aanvullende schadevergoeding wilt kunnen vorderen, dan moet u dat expliciet in de overeenkomst vastleggen. Zeker met buitenlandse contractspartijen.
- Wanneer de leverancier opleverdata/testdata niet haalt, en dit heeft grote gevolgen voor u, leg dit goed vast.
- Wanneer een datum een ‘fatale’ (uiterste) datum moet zijn, dan moet u dat uitdrukkelijk zo benoemen.
![Marc Heuvelmans](https://bg.legal/wp-content/uploads/2018/09/Marc_Heuvelmans-200x300.jpg)
Mediation
Met name in dat laatste onderscheidt de mediation zich van andere vormen van geschillenbeslechting, waar een derde (rechter, arbiter, bindend adviseur) het geschil voor partijen beslecht in een partijen bindende uitspraak. In dat geval kunnen partijen feiten aandragen, bewijsmiddelen produceren, hun zaak bepleiten en daaraan juridische gevolgen verbinden, maar ze zijn niet meer zelf verantwoordelijk voor het uiteindelijke resultaat. Dat ligt buiten hun macht en zij kunnen zich daaraan slechts refereren of daartegen met een rechtsmiddel opkomen. Draagvlak zal doorgaans alleen aanwezig zijn bij de partij die wint of een zodanig deel van een vordering toe- of afgewezen krijgt, dat dit tot tevredenheid strekt. De ander zal die tevredenheid niet delen en voelt zich geroepen een tweede kans te beproeven in hoger beroep of een vergelijkbare procedure. Zo lijkt aan een conflict misschien wel een einde te komen, maar het kan op deze manier nog lang aanslepen. Het is evident dat dit veel geld, tijd en negatieve energie kost en zeker dat van een eens goede zakelijke relatie niets over blijft. In business mediation kiezen partijen in overleg zelf hun mediator, de plaats van de mediation, wie de kosten draagt, welk reglement daarop van toepassing is en hoe de uitkomst wordt vastgelegd. Als dan de mediator het proces begeleidt en tot een goed einde brengt, het resultaat vastlegt in een vaststellingsovereenkomst en partijen elkaar daarop de hand schudden, dan is de kans groot dat de uitvoering van de vaststellingsovereenkomst op weinig of geen problemen stuit. Dat is het gevolg van het draagvlak dat partijen zelf onder hun regeling gelegd hebben. Natuurlijk is niet elke mediation succesvol, of komen partijen daar sowieso aan toe. De wil van partijen op voorhand om met elkaar tot een oplossing te komen is een conditio sine qua non voor een mediator, om er überhaupt aan te beginnen. Als vast staat dat partijen niet “mediatable” zijn, dan gaat het conflict vanaf het eerste gesprek of de onderhandelingstafel rechtstreeks de procedure in. Als partijen hun regeling hebben vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst, is daarop de regeling van Titel 15 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing. Deze titel regelt de rechtspositie van partijen bij die overeenkomst. De overeenkomst ontbeert een executoriale titel, waarmee de vaststellingsovereenkomst, zoals wel het geval is bij een rechterlijke uitspreek, door een deurwaarder direct ten uitvoer kan worden gelegd als één van de partijen de afspraken die vastgelegd zijn, niet nakomt. Als dat gebeurt, moet de andere partij eerst alsnog naar de rechter om een executoriale titel te vragen. In dat geval is alsnog de relatie vertroebeld en schiet de mediation haar doel voorbij. Een oplossing zou kunnen zijn om vooraf aan een vaststellingsovereenkomst een executoriale titel mee te geven, zoals dat gebeurt als een rechter een door partijen bereikte minnelijke oplossing tijdens een procedure, vast\legt in een proces verbaal. Dat kan meteen naar de deurwaarder als verplichtingen daaruit niet worden nagekomen. Om het probleem van het niet automatisch kunnen executeren van een vaststellingsovereenkomst te ondervangen heeft de Verenigde Naties voor internationale handelsgeschillen het mediationverdrag aangenomen op 20 december 2018. Meer over dit verdrag is te vinden op de verschillende websites. Op www.uncitral.un.org/en/texts/mediation/conventions/international_settlement_agreements staat de tekst van het verdrag, de status en de uitleg. Tot de ondertekenende landen behoren onder meer de Verenigde Staten, China, India, een aantal Zuid-Amerikaanse landen, Saoedi-Arabië, en een aantal Afrikaanse en Aziatische landen. De Europese Unie heeft het verdrag niet ondertekend. Dat betekent dat de Europese staten niet gehouden zijn dit verdrag te incorporeren in hun nationale rechtsstelsels. Of dat iets is om rouwig over te zijn, is zeer de vraag. De vraag dringt zich op, die ook Brink zich in haar artikel stelt, of een internationale regeling als deze wel nodig is. Na het bereiken van een minnelijke regeling uit een mediation, ligt het immers in de rede dat partijen vrijwillig zullen voldoen aan hetgeen daarin geregeld is. Een ingebouwde executoriale titel is dan niet nodig. Het is dus de vraag of het verdrag ook in Europa zo succesvol zou kunnen worden als het Verdrag van New York uit 1952, dat de internationale erkenning en executie van arbitrale vonnissen regelt en waar 160 landen bij aangesloten zijn. Met name de uitwerking van de deelnemende landen in hun nationale rechtsstelsels zal tot verschillen in de gevolgen leiden. Maar ook de uitzonderingsgronden in artikel 5 van het verdrag, op grond waarvan landen de werking van het verdrag kunnen uitsluiten, zijn vrij omvangrijk. Brink adresseert terecht vragen als het verplicht stellen van een advocaat bij de onderhandelingen, hoe faciliterend de mediator mag werken, geheimhouding, de gedragsregels die de mediator in acht neemt en de kwalificaties en expertise van de mediator. Dat alles met het oog op het gegeven dat een vaststellingsovereenkomst, die in een behoorlijke mediation tot stand is gekomen, de internationale uitvoerbaarheid daarvan rechtvaardigt. Vragen die zich opdringen en beantwoord zullen moeten worden voor de Europese Unie zal overgaan tot ondertekening. Er zullen nog zaken geregeld moeten worden, maar een eerste stap naar internationale erkenning van de resultaten uit een mediation zijn gezet. Als deze ontwikkeling een zelfde vlucht neemt als het verdrag van New York, dan kan de internationale handel een instrument tegemoet zien dat procederen in verschillende landen, om de rechtspositie van partijen vast te stellen, voor een deel overbodig kan maken. De vaststelling en de executie ervan hebben handelspartijen dan in eigen hand en dat geeft draagvlak. Hetzelfde draagvlak wat er voor zou moeten zorgen dat executie helemaal niet nodig zou hoeven zijn. Voorlopig zal de praktijk het met die paradox moeten doen.![Marc Heuvelmans](https://bg.legal/wp-content/uploads/2018/09/Marc_Heuvelmans-200x300.jpg)
Het hof had belang gehecht aan de volgende omstandigheden:
(1) Turan had zelf de overeenkomst opgesteld, had de hoogte van de boetes bepaald en daarover was niet onderhandeld; (2) Turan had niet aangegeven op grond waarvan zij de wel erg hoge boetes had bepaald; (3) De verbeurde boetes zijn buitensporig hoog in verhouding tot de werkelijk geleden schade; (4) De overtredingen door Easystaff betreffen slechts enkele incidenten die in het begin van de contractsperiode hebben plaatsgevonden en sindsdien hebben geen nieuwe overtredingen plaatsgevonden; (5) De bedoeling van de overeenkomst is om Turan te beschermen tegen concurrentie en dat de beboete handelingen niet tot verlies van klanten hebben geleid. De A-G Hartlief had in een uitgebreide conclusie betoogd dat het arrest van het hof onvoldoende blijk had gegeven van een weging van het geheel van de relevante omstandigheden in onderling verband beschouwd. Hij meent dat gezien de ratio van de hoge eisen die aan de motivering van een matiging van een boete kunnen worden gesteld, een degelijke weging van alle omstandigheden wel kan worden verlangd. De Hoge Raad volgde de A-G niet. Voor de Hoge Raad is dus mede van belang voor de vraag of de billijkheid klaarblijkelijk eist dat een verbeurde boete gematigd moet worden, de verhouding tussen de hoogte van de boete en de hoogte van de werkelijk geleden schade. Dit doet in wezen afbreuk aan het beginsel van contractsvrijheid tussen partijen, die kunnen besluiten dat de boete volledig verschuldigd is naast de vergoeding van schade. Toch kunnen er omstandigheden zijn die zo evident in strijd zijn met billijkheid, wat partijen daar ook over afgesproken hebben, dat matiging geboden blijft om klaarblijkelijk onbillijke gevolgen te corrigeren. Onlangs heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden invulling gegeven aan dit criterium in een casus van twee tandartsen[4]. Tandarts A heeft twee praktijken in twee verschillende steden X en Y. Hij sluit met tandarts B een overeenkomst van opdracht inhoudende dat B op maandagen in X werkzaamheden zal verrichten en op dinsdagen en donderdagen in Y. In hun contract hebben zij in artikel 11.3 een geheimhoudingsbeding opgenomen, met een boete van € 5000,- per overtreding van dat beding. Op enig moment zegt B de overeenkomst gedeeltelijk op door te melden dat zij na ommekomst van de overeengekomen opzegtermijn niet langer op maandagen in X zal werken, omdat zij de werkzaamheden op maandagen wil voorzetten voor een andere tandartspraktijk. Op de maandagen tot het einde van de opzegtermijn neemt B vrij, zodat zij haar nieuwe werkzaamheden alvast kan aanvangen. A is het met deze opzegging niet eens en houdt B aan de overeengekomen werkzaamheden. Daarover vindt tussen partijen overleg plaats, wat niet tot overeenstemming leidt. Op 27 oktober 2017 heeft de partner, tevens medewerker van A contact opgenomen met de nieuwe opdrachtgever van B. Zij heeft een aantal keren gebeld en uiteindelijk een contactformulier ingevuld op de website, waarin zij bericht: “Zover mij bekend gaat tandarts B vanaf 30 oktober op maandag bij Lodewijkveste tandartsen werken. Zij heeft een contract om op maandag, dinsdag en donderdag bij Tandartsenpraktijk de Leeuwenbrug te werken. Mijns inziens hebben we hier een gezamenlijk probleem omdat tandarts B niet tegelijkertijd op twee plaatsen kan zijn. Wilt u mij bellen om te bespreken hoe we dit kunnen oplossen?” De nieuwe opdrachtgever heeft daarop laten weten dat zij zich niet willen bemoeien met een aangelegenheid tussen A en B. Diezelfde avond heeft B aan A een e-mail gestuurd met de volgende inhoud: “Van de praktijk in Y waar ik ga werken, begreep ik dat er door jouw praktijk uit X met hen is gebeld. Ik weet niet wat je ermee voor hebt. Ik heb hier geen toestemming voor gegeven. Voor de goede orde wijs ik bij deze naar artikel 11.3 van onze overeenkomst van opdracht. Ik verzoek je daar goede nota van te nemen en behoud met alle rechten voor.” B is met ingang van 30 oktober 2017 op de maandagen voor haar nieuwe opdrachtgever gaan werken. Tot 15 december 2017 heeft zij op dinsdag en donderdag voor A in Y gewerkt. In een e-mailbericht van 10 november 2017 heeft B de contractuele boete van € 5.000,- opgeëist en A gesommeerd deze boete binnen 10 dagen te betalen onder vermelding “schadevergoeding overtreding artikel 11.3 delict 1”. Tevens heeft zij aangezegd bij gebreke van tijdige betaling aanspraak te zullen maken op wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten. De kantonrechter overweegt als volgt. Uit het bericht van de partner van A op de website van de nieuwe opdrachtgever is op te maken dat A zich op het standpunt stelt dat B haar afspraken met hem niet nakomt. Ook bevat het bericht informatie over de inhoud en omvang van de werkzaamheden van B voor A. Deze informatie heeft een vertrouwelijk karakter en is zonder instemming van B verstrekt. Het beding is dus niet nageleefd. Dat leidt ertoe dat A in beginsel betaling van de contractuele boete verschuldigd is. De kantonrechter heeft echter in de omstandigheden van het geval aanleiding gezien om de boete te matigen tot € 1000,-, verhoogd met wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten. B gaat in hoger beroep en richt tien grieven tegen het vonnis van de kantonrechter, waarvan de eerste zes gericht zijn tegen de matiging van de boete, die het hof gezamenlijk behandelt. In r.o. 5.3 overweegt het hof: “De in art. 6:94 BW opgenomen maatstaf dat voor matiging van een contractuele boete slechts grond kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. (Vgl. Hoge Raad 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638 en Hoge Raad 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:207).”Kantonrechter
De kantonrechter had aan de matiging van de boete ten grondslag gelegd dat partijen gebruik hebben gemaakt van een modelovereenkomst met een standaard boetebeding waarvan gesteld noch gebleken is dat daarover is onderhandeld en dat B geen aanwijsbare schade heeft geleden als gevolg van het versturen van het bericht van 27 oktober 2017. B stelt wel dat zij reputatieschade heeft ondervonden, maar zij heeft verklaard dat haar nieuwe opdrachtgever het bericht vrij lichtzinnig heeft opgevat, terwijl het bericht niet bestemd was voor verdere verspreiding. B heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die de angst voor een smet op haar blazoen rechtvaardigen. A heeft na de e-mail van B van 27 oktober 2017 waarin zij wijst op artikel 11.3 niet opnieuw contact opgenomen met de nieuwe opdrachtgever de partner van A heeft ter zitting verklaard bereid te zijn haar excuses te maken voor de gang van zaken. B meent dat de kantonrechter de boete niet had mogen matigen omdat de kantonrechter de omstandigheid dat voorafgaand aan het invullen van het web formulier al een aantal malen telefonisch contact was gezocht, ten onrechte niet in de beoordeling heeft betrokken. Het boetebeding is geen standaard onderdeel van het modelcontract, maar is een optionele bepaling, die op voorstel van A in de overeenkomst is opgenomen. Dat partijen niet over (de hoogte van) het boetebeding hebben onderhandeld, is niet relevant. A is eigenaar van twee grote tandartsenpraktijken en behoeft niet de extra bescherming van de matigingsbevoegdheid. De kantonrechter heeft ten onrechte overwogen dat de nieuwe opdrachtgever de actie vrij lichtzinnig opvatte. Dat neemt namelijk niet weg dat zoiets sporen nalaat in de relatie tussen B en haar nieuwe opdrachtgever. A heeft doelbewust reputatieschade beoogd. Uit het bericht kon worden opgemaakt dat A zich op het standpunt stelt dat B haar afspraken niet nakomt. Dat had ertoe kunnen leiden dat de nieuwe opdrachtgever had kunnen menen dat B onbetrouwbaar was en van een samenwerking met haar had afgezien. Dat boete en schade uiteenlopen, is onvoldoende voor matiging. De boete heeft vanwege het grote belang van vertrouwelijkheid en geheimhouding in de tandartsenbranche een aansporingsfunctie en mag ook om die reden niet gematigd worden, aldus B. Het hof volgt de argumenten van B niet en neemt de beslissing van de kantonrechter over. Daar voegt het hof nog het volgende aan toe. A heeft het geheimhoudingsbeding geschonden door het bericht dat diens partner heeft gestuurd via een contactformulier op de website. Dat de partner van A daaraan voorafgaand een paar keer getracht heeft telefonisch contact te zoeken en daarbij de voicemail in te spreken, is niet relevant. A heeft immers benadrukt dat zijn partner daarbij alleen haar naam en telefoonnummer heeft achtergelaten en B heeft niet gesteld dat zij bij die gelegenheden ook vertrouwelijke informatie over B heeft verstrekt. Tussen partijen staat vast dat A na het invullen van het contactformulier geen verdere vertrouwelijke mededelingen heeft gedaan. Het hof vervolgt dat artikel 11.3 van de overeenkomst ontleend is aan een modelovereenkomst van de Koninklijke Nederlandse Maatschappij voor de Tandheelkunde, waarin dat als een optioneel beding is opgenomen. Vast staat dat partijen over de hoogte van het boetebeding niet hebben onderhandeld. Uit de formulering van het boetebeding volgt dat dit beding niet alleen bedoeld is als aansporing tot nakoming van de geheimhoudingsclausule, maar tevens ter fixatie van schadevergoeding. De verhouding tussen de boete en de werkelijk geleden schade is dus wel degelijk van belang. De nieuwe opdrachtgever heeft niet zwaar aan het bericht van A heeft getild en heeft niet afgezien van verdere samenwerking met B. Bovendien hebben andere derden geen kennis kunnen nemen van genoemd bericht. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt dan ook niet in te zien dat B daadwerkelijk schade heeft geleden door het verzenden van het bericht. Het hof neemt daarnaast in aanmerking dat A heeft getracht de negatieve gevolgen van de handelwijze van B voor zijn praktijk en patiënten te beperken. Doordat B de overeenkomst op 29 september 2017 voor wat betreft haar werkzaamheden op maandag in de praktijk te Y opzegde met inachtneming van de contractuele opzegtermijn van twee maanden, maar tegelijkertijd eenzijdig aankondigde dat zij met ingang van 30 oktober 2017 alle maandagen vrij zou nemen, werd de opzegtermijn feitelijk teruggebracht tot een maand, waardoor de zorg voor de patiënten in Y in het gedrang kwam omdat er op zo korte termijn geen vervanger kon worden gevonden. Het hof leest hierin een beroep van B op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Het hof overweegt verder dat artikel 1.2 van de overeenkomst met betrekking tot vakantie of andere vrijwillige afwezigheid niet meer bepaalt dan dat B daarvan A tenminste vier weken tevoren in kennis moet stellen. Dat B die termijn in acht genomen heeft neemt niet weg dat het doel van haar afwezigheid niet was om vakantie of vrije dagen op te nemen. B bleef heeft haar afwezigheid op de maandagen met geen ander doel gemeld dan om met ingang van 30 oktober 2017 voor haar nieuwe opdrachtgever te kunnen gaan werken en heeft niet voor een vervanger gezorgd terwijl onweersproken is dat A op die korte termijn ook niet in staat is gebleken een vervanger te vinden. Het hof is van oordeel dat B, door op deze wijze haar eigen belang voorop te stellen en in het kader van de (gedeeltelijke) opzegging van de overeenkomst onvoldoende rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van A en zijn patiënten, zich jegens A niet heeft gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid, waardoor hun jarenlange samenwerkingsverband wordt beheerst. Het hof is daarom, met het oog op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen, met de kantonrechter van oordeel dat de billijkheid klaarblijkelijk eist de boete te matigen tot een bedrag van € 1.000,-.Wat te denken van deze uitspraak?
Op de eerste plaats is die consistent omdat de overwegingen van de Hoge Raad uit het arrest Turan/Easystaff zijn toegepast. Het hoofdbeginsel van contractsvrijheid wordt voorop gesteld, maar de matigingsbevoegdheid op grond van een klaarblijkelijk vereiste billijkheidscorrectie wordt toegepast. Natuurlijk gaat het om een weging van feitelijke omstandigheden, en hoewel het hof aan B zelfs enige mate van eigen schuld toekent, ziet het hof toch geen aanleiding de boete volledig te matigen tot nihil, wat een mogelijkheid zou zijn geweest. De centrale afweging is immers de verhouding tussen de boete en de werkelijk geleden schade. Nu B helemaal geen schade geleden lijkt te hebben en er hoogstens sprake is van ongemak aan haar zijde, had het in de rede gelegen dat het hof een verdergaande consequentie aan die afweging verbonden had. Wat anderzijds uit deze uitspraak opgemaakt kan worden is dat de formulering van een boetebeding erg van belang is. Beter kan men er niet mee volstaan op te nemen “… één en ander op straffe van een direct opeisbare boete van € 5.000,- (zegge: vijfduizend euro) per overtreding, onverminderd het recht om de volledige schade te verhalen indien deze hoger is.” Zoals A en B gedaan hadden in hun overeenkomst, want daarin zag het hof aanleiding te concluderen dat deze redactie bedoeld was als aansporing tot nakoming van de geheimhoudingsclausule, maar tevens ter fixatie van schadevergoeding. Wellicht kan beter een formulering gekozen worden waarin partijen expliciet overeen komen dat de boete geheel strekt tot aansporing in de zin dat de boete alleen heeft te gelden als sanctie op een overtreding en dat daarnaast, los van de verbeurde boete, de volledige schadevergoeding gevorderd kan worden. Zodoende kunnen partijen nog meer expliciet de boete en schade uit elkaar trekken, zoals zij ook bedoelen om zodoende in geval van een geschil met meer zekerheid te kunnen bepleiten dat de boete niet gematigd dient te worden, ook al zou die in geen verhouding staan tot de schade. Daarmee zou het beginsel van de contractsvrijheid van partijen werkelijk zegevieren, waar dat in de huidige lijn van de jurisprudentie het loodje lijkt te leggen tegen de billijkheidscorrectie door de rechter. Pacta sunt servanda blijft immers de hoofdregel, matiging de tot terughoudendheid nopende maatstaf. [1] HR 26-2-2016; ECLI:NL:HR:2016:340 (X/Stichting Trudo). [2] HR 27-4-2007; ECLI:NL:HR:2007:AZ6717 (Intrahof/Bart Smit). [3] HR 16-2-2018; ECLI:NL:HR:2018:207 (Turan/Easystaff). [4] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 3-9-2019; ECLI:NL:GHARL:2019:7287 (Tandartsenpraktijk Leeuwenburg).![Marc Heuvelmans](https://bg.legal/wp-content/uploads/2018/09/Marc_Heuvelmans-200x300.jpg)
Een beding
Een beding in AV kan alleen buiten werking gesteld worden door vernietiging als het beding onredelijk bezwarend is (artikel 6:233 sub a BW) of als de mogelijkheid ontbroken heeft van de AV kennis te nemen (artikel 6:233 sub b BW). Voor een antwoord op de vraag of een beding in AV onredelijk bezwarend is, weegt de rechter de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. Een partij die stelt dat een beding in AV onredelijk bezwarend is, om het zodoende te kunnen vernietigen, moet dus nogal wat bewijzen. Een alternatief is de stelling dat het beding in AV niet van toepassing is omdat dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 lid 2 BW). Een beroep op artikel 233 sub a en b is uitgesloten voor grote ondernemingen in B2B verhoudingen. Daarvoor staat alleen een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW open. Consumenten hebben een andere faciliteit tot hun beschikking in de “zwarte”(artikel 6:236 BW) en “grijze”(artikel 6:237 BW) lijst. De zwarte lijst regelt welke bedingen überhaupt als onredelijk bezwarend kwalificeren en de grijze lijst regelt de bedingen waarvan vermoed wordt dat ze onredelijk bezwarend zijn behoudens te leveren tegenbewijs door de gebruiker van de AV. Het exoneratiebeding behoort tot de tweede categorie en is geregeld in artikel 6:237 sub f BW: het beding dat de gebruiker of een derde geheel of ten dele bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding. Tussen professionele partijen is het wel mogelijk dat aansprakelijkheid volledig uitgesloten wordt. Een voorbeeld uit de praktijk daarvan is te vinden in een uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 17 december 2013, over de verkoop van een hijskraan die maar gedeeltelijk functioneerde. Elke aanspraak op schadevergoeding was uitgesloten en dat werd in dat geval niet onredelijk bezwarend geacht[1]. Als professionele partijen een contract sluiten waarop AV van toepassing zijn, waar een exoneratieclausule in opgenomen is, zal de gebruiker van die AV daarop een beroep doen als het mis gaat met de uitvoering van het contract en de gebruiker dientengevolge aansprakelijk gesteld wordt voor de schade. In die gevallen zal de exoneratieclausule niet vernietigd worden met een beroep op de zwarte of grijze lijst, maar buiten werking worden gesteld met een beroep op redelijkheid en billijkheid. Deze grond is in de jurisprudentie al verschillende malen getoetst en het blijkt niet eenvoudig te zijn op deze grond achteraf de werking van een exoneratieclausule te omzeilen. Een interessante uitspraak daarover is die van het gerechtshof Den Haag van 21 november 2017, waarin een gehele uitsluiting van aansprakelijkheid niet toelaatbaar geacht werd, maar een gedeeltelijke uitsluiting wel[2]. Dat onderscheid werd gemaakt omdat er weliswaar twee professionele partijen in het spel waren, maar één van de twee deskundig was op het betreffende terrein (software) en de ander niet deskundig was. De clausule was door GreenCat eenzijdig opgesteld en was zo uitgebreid dat het gerechtshof van mening was dat de exoneratie slechts gedeeltelijk in stand kon blijven. Het gerechtshof Amsterdam heeft in een uitspraak van 24 juli 2018[3] invulling gegeven aan de maatstaf opzet of bewuste roekeloosheid, in welke gevallen een beroep op een exoneratiebeding überhaupt zal sneuvelen. Deze uitspraak ging over een brand waarbij de volledige kunstcollectie van het Armando museum in Amersfoort in vlammen opgegaan was. Het gerechtshof bepaalde dat van bewuste roekeloosheid niet alleen sprake is in geval van welbewust roekeloos gedrag of “waarschijnlijkheidsbewustzijn” maar ook in geval van “mogelijkheidsbewustzijn” wat wil zeggen het bewust aanvaarden van de mogelijkheid op schade. In dit geval achtte het gerechtshof geen bewuste roekeloosheid bewezen. Schendig van een zorgvuldigheidsnorm leidt tot aansprakelijkheid, die in beginsel terecht geëxonereerd wordt. Voor een beroep op het wegens redelijkheid en billijkheid buiten beschouwing laten van een exonaratieclausule is volgens het hof een hogere drempel nodig. Het komt in dat verband aan op het verwijt dat werkzaamheden zo zijn uitgevoerd dat sprake is van bewuste roekeloosheid. Daaraan is niet voldaan als niet het besef bestond dat de kans op brand aanzienlijk groter was in geval van de gewraakte handelingen dan in het geval die handelingen achterwege zouden zijn gebleven. Het beroep op de exoneratieclausule bleef dus overeind. Recent heeft ook het gerechtshof Den Haag in een uitspraak van 13 augustus 2019 een exoneratiebeding in AV niet onredelijk bezwarend geacht zodat het niet kon worden vernietigd dan wel buiten werking kon worden gesteld[4]. In deze zaak ging het om de volgende casus. X is lid van de ANWB en krijgt in Frankrijk pech met zijn auto. Hij belt de ANWB, die hem een vervangende auto ter beschikking stelt. Omdat de caravan van X, waar hij mee op vakantie was, niet verder getrokken kon worden, bleef die achter. De ANWB gaf voor de repatriëring van de caravan opdracht aan de erkende Renault-dealer Y, die de caravan op de camping van X ophaalde en op zijn buitenterrein stalde tot de caravan zou worden opgehaald door de door ANWB ingeschakelde transporteur. Terwijl de caravan bij Y was gestald, werd die daar gestolen. X was bij Univé verzekerd voor diefstal van de caravan en Univé vergoedde aan X zijn schade, waardoor Univé subrogeerde in de rechten van X. Daarom sprak Univé de ANWB aan, omdat die Y als hulppersoon ingeschakeld had. X had bij de ANWB een verzekering op basis van “Wegenwacht Europa Service” met de aanvulling Aanhangservice Buitenland”. Zodoende was de dienst van de ANWB aan X verzekerd. Op die polis waren ook de AV van ANWB van toepassing, waarin in artikel 21 de aansprakelijkheid van ANWB voor schade was beperkt. ANWB beriep zich daarop tegenover Univé, maar Univé riep de vernietiging van dit artikel in op grond van artikel 6:237 BW omdat het onredelijk bezwarend zou zijn[5]. De kantonrechter verwierp de vernietiging en vond het exoneratiebeding niet onredelijk bezwarend, noch in strijd met redelijkheid en billijkheid.Hoger beroep
In hoger beroep beriep Univé zich er opnieuw op dat het exoneratiebeding buiten beschouwing gelaten moest worden omdat het onredelijk bezwarend is, maar het gerechtshof volgde Univé daar niet in. Het wees het argument van Univé van de hand dat de AV alleen van toepassing zijn op de verzekering voor vervangend vervoer, niet op de diefstal van een caravan. Bovendien vond Univé dat de kantonrechter te weinig rekening had gehouden met de positie van Univé als gesubrogeerd verzekeraar. Het ging er volgens Univé niet om of X verzekerd was, maar of ANWB zich tegen de schade had kunnen verzekeren. Bovendien vond Univé het beding te ruim van opzet omdat het zelfs werking zou hebben in geval van bewuste roekeloosheid. Univé meende dat de ANWB (en in haar kielzog Y, waar ANWB volgens Univé aansprakelijk voor is) onzorgvuldig gehandeld had en daarom aansprakelijk was. Het gerechtshof knipt de beoordeling of het exoneratiebeding onredelijk bezwarend is op in twee delen: strijd met artikel 6:327 sub f BW en strijd met redelijkheid en billijkheid. Over het eerste merkt het hof op dat het bij de toetsing van dit artikel aan komt op de vraag of het beding een aanzienlijke verstoring oplevert van het evenwicht tussen partijen in de zin van artikel 3 lid 1 richtlijn 93/13/EEG. Of artikel 21 AV in dit geval die verstoring oplevert kan volgens het hof in het midden blijven omdat die verstoring niet in strijd is met artikel 3 RL en niet ongerechtvaardigd is. Consumenten kennen de ANWB als een organisatie die service biedt aan haar leden al naar gelang het gekozen pakket. Het gekozen serviceniveau bepaalt de hoogte van de premie. Als ANWB voorafgaand aan de verzekering met X onderhandeld zou hebben over de exoneratie, dan zou X die ook aanvaard hebben, omdat anders de premie omhoog zou gaan, wat niet in het belang van X is. De exoneratie is dus niet onredelijk bezwarend om die reden. Bij de beoordeling of artikel 21 AV buiten beschouwing gelaten moet worden met een beroep op redelijkheid en billijkheid in verband met opzet of bewuste roekeloosheid van ANWB acht het hof de omstandigheden relevant “of het exoneratiebeding deel uitmaakt van door de exonerant opgestelde AV, de hoedanigheid van de wederpartij en diens bekendheid met het hanteren van AV, de mate waarin het exoneratiebeding de aansprakelijkheid beperkt, de door de wederpartij verschuldigde tegenprestatie en de mate waarin de exonerant is tekort geschoten in de van hem te verwachten zorg”. Gesteld noch gebleken is dat ANWB zelf de schade veroorzaakt heeft door opzettelijk of bewust roekeloos te handelen, ook niet door de keuze van ANWB voor Y als hulppersoon die de caravan gestald heeft. Het feit dat ANWB, in het kader van haar plicht de caravan te repatriëren, tijdelijk heeft gestald bij Y, is haar niet als bewust roekeloos aan te rekenen. Zij hoeft immers slechts een bemiddelingsdienst te verrichten, geen eigen vervoer. Bovendien was gebleken dat Y voor ANWB een betrouwbare en deskundige partner was, waar zij vaker mee gewerkt had. Het hof weegt de situatie op de feitelijke gronden van het afgesloten terrein (hoewel het een buitenterrein was), aanwezigheid van een camera (hoewel die niet werkte) en het feit dat het een erkend Renault-dealer betrof (hoewel niet gespecialiseerd in de stalling van caravans) en concludeert dat ANWB van de diefstal geen ernstig verwijt kan worden gemaakt. Ook acht het hof van belang dat X zich tegen de diefstal verzekerd had. Het gaat immers om de vraag of een beroep op het exoneratiebeding ten opzichte van X naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Dat ook ANWB zich tegen die schades had kunnen verzekeren, achtte het hof niet van belang. Deze omstandigheid had het hof als doorslaggevend kunnen beoordelen. Als het risico gemakkelijk te verzekeren is, maar ANWB is daarin tekort geschoten, had het hof aan het beroep van ANWB op het exoneratiebeding voorbij kunnen gaan[6]. Het hof heeft die afweging echter niet gemaakt. De conclusie is dat in de verhouding tussen twee professionele partijen een beroep op het buiten wering stellen van een exoneratiebeding in AV niet licht zal worden toegewezen. Het komt er op aan dat het exoneratiebeding de toets van redelijkheid en billijkheid kan doorstaan en dat de AV waarin het beding is opgenomen rechtsgeldig van toepassing zijn. Bij het sluiten van overeenkomsten met verwijzing naar AV, is het dus zaak extra alert te zijn op de toepasselijkheid en met name deze clausule. Het kan geen kwaad in de overeenkomst zelf de AV overeen te komen en daarbij er op te wijzen dat die een bepaling bevatten waarin de aansprakelijkheid voor schade wordt beperkt. [1] ECLI:NL:GHARL:2013:9644 (Staalservice Zuidbroek) [2] ECLI:NL:GHDHA:2017:3239 (NBK Forwarding/GreenCat) [3] ECLI:NL:GHAMS:2018:2580 (Allianz c.s./SRO) [4] ECLI:NL:GHDHA:2019:2078 (Univé/ANWB) [5] Univé was immers de gesubrogeerde verzekeraar, die de verweren van X als natuurlijke persoon in stelling kon brengen tegen ANWB. [6] HR 18 juni 2004, NJ 2004/585 (Kuunders/Swinkels)![Marc Heuvelmans](https://bg.legal/wp-content/uploads/2018/09/Marc_Heuvelmans-200x300.jpg)
![](https://bg.legal/wp-content/uploads/2018/09/Marc_Heuvelmans-200x300.jpg)
-
Mediation:
-
Overlegscheiding:
![](https://bg.legal/wp-content/uploads/2019/04/CVW_14012019-31-van-40-200x300.jpg)
![](https://bg.legal/wp-content/uploads/2019/06/artikel-JutD-gebruik-van-afbeeldingen-kan-inbreuk-op-een-beschermde-oorsprongsbenaming-opleveren-2-300x108.png)
Feiten en omstandigheden van de zaak
‘Queso manchego’ is geregistreerd als Beschermde Oorsprongsbenaming[2]. De stichting die is belast met het beheer van de BOB queso manchego maakt bezwaar tegen etiketten die worden gebruikt voor kazen die niet onder de BOB queso manchego vallen.![](https://bg.legal/wp-content/uploads/2019/06/artikel-JutD-gebruik-van-afbeeldingen-kan-inbreuk-op-een-beschermde-oorsprongsbenaming-opleveren-300x144.png)
- dat “deze etiketten geen grafische of fonetische gelijkenis vertoonden met de BOB ‘queso manchego’ of ‘La Mancha’ en dat het gebruik van tekens als de benaming ‘Rocinanta’ of het beeld van het literaire personage ‘Don Quichot van La Mancha’ de regio La Mancha (Spanje) voor de geest roepen en niet de kaas die onder de BOB ‘queso manchego’ valt”;
- dat “het gebruik, voor door IQC in de handel gebrachte kazen die niet onder de BOB ‘queso manchego’ vallen, van landschappen van voor La Mancha kenmerkende afbeeldingen op de etiketten van deze kazen, de consument deed denken aan de regio La Mancha, maar niet noodzakelijkerwijze aan de kaas die onder de BOB ‘queso manchego’ valt”.
Het juridisch kader
De bescherming van BOB is geregeld in Verordening 510/2006[3]. In overweging 4 van deze verordening is aangegeven dat “gezien de verscheidenheid van de producten in de handel en de overvloedige informatie die erover wordt verstrekt, de consument, om zijn keuze beter te kunnen bepalen, duidelijk en bondig moet worden geïnformeerd over de oorsprong van het product”. Artikel 2 lid 1 onder a bepaalt dat onder oorsprongsbenaming wordt verstaan: de naam van een streek, van een bepaalde plaats of, in uitzonderlijke gevallen, van een land, die wordt gebruikt in de benaming van een landbouwproduct of levensmiddel:- dat afkomstig is uit die streek, die bepaalde plaats of dat land,
- waarvan de kwaliteit of de kenmerken hoofdzakelijk of uitsluitend aan het geografische milieu, dat factoren van natuurlijke en menselijke aard omvat, zijn toe te schrijven, en
- waarvan de productie, de verwerking en de bereiding in het geografische gebied geschieden.
- elk misbruik, elke nabootsing of voorstelling, zelfs indien de werkelijke oorsprong van het product is aangegeven, of indien de beschermde benaming is vertaald, of vergezeld gaat van uitdrukkingen zoals ‘soort’, ‘type’, ‘methode’, ‘op de wijze van’, ‘imitatie’ en dergelijke;
- elke andere valse of misleidende aanduiding met betrekking tot de herkomst, de oorsprong, de aard of de wezenlijke hoedanigheden van het product op de binnen- of buitenverpakking, in reclamemateriaal of documenten betreffende het betrokken product, alsmede het gebruik van een recipiënt (‘drager’) die tot misverstanden over de oorsprong van het product aanleiding kan geven.
Prejudiciële vragen aan het Hof
Het Spaanse Hooggerechtshof geeft allereerst aan dat het woord ‘manchego’ dat wordt gebruikt in de BOB ‘queso manchego’ in Spanje wordt gebruikt om personen en producten afkomstig uit de regio La Mancha aan te duiden. De BOB ‘queso manchego’ ziet op kazen die in de regio La Mancha worden bereid met schapenmerk en met inachtneming van de traditionele productie-, bereidings- en rijpingsvoorwaarden die in het productdossier van deze BOB zijn vastgesteld. Verder wordt erop gewezen dat het grootste deel van de handelingen van het romanpersonage Don Quichot van La Mancha plaatsvinden in de regio La Mancha. Het Spaanse Hooggerechtshof geeft ook aan dat het personage dat is afgebeeld op het etiket van de kaas ‘Adargo de Oro’ fysiek en qua kleding gelijkenissen vertoont met Don Quichot. Verder wordt erop gewezen dat het woord ‘adarga’ (klein lederen schildje) in de roman wordt gebruikt om het schild van Don Quichot aan te duiden. Het woord ‘Rocinante’ dat voor sommige kazen wordt gebruikt, is de naam van het paard van Don Quichot. Op sommige etiketten staan afbeeldingen van landschappen met windmolens en schapen. Dit zijn de windmolens waartegen Don Quichot vecht en die kenmerkend zijn voor het landschap van La Mancha. Het Spaans Hooggerechtshof stelt drie prejudiciële vragen:- Als eerste de vraag of artikel 13, lid 1, onder b, van Verordening nr. 510/2006 aldus moet worden uitgelegd dat het gebruik van beeldtekens een voorstelling van een geregistreerde benaming kan oproepen.
- Als tweede de vraag of artikel 13, lid 1 onder b, zo moet worden uitgelegd dat het gebruik van beeldtekens die een voorstelling oproepen van het geografisch gebied waarmee een BOB verband houdt, een voorstelling van die BOB kan oproepen, ook wanneer die beeldtekens worden gebruikt door een producent uit die regio maar voor producten, die identiek zijn aan of vergelijkbaar zijn met de door deze oorsprongsbenaming beschermde producten, maar niet onder de BOB vallen.
- Als derde de vraag wie de nationale rechter moet aanmerken als de ‘normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument’, bij de bepaling of er sprake is van een ‘voorstelling’ als bedoeld in artikel 13, lid 1, onder b. Is dat de Europese consument of enkel de Spaanse consument? Deze laatste is immers de consument van de lidstaat waar het product dat de voorstelling van de beschermde benaming oproept, wordt vervaardigd of waarmee die benaming geografisch verbonden is en waar het product hoofdzakelijk wordt geconsumeerd.
Wat betekent dit voor de praktijk
Deze uitspraak kan verstrekkende gevolgen hebben voor streekproducten. Ook Nederland kent producten met de Beschermde Oorsprongsbenaming[4]. Het gaat daarbij bijvoorbeeld om de Opperdoezer ronde (een aardappel), de Noord-Hollandse Edammer (kaas) en de ‘Brabantse Wal Asperges’[5]. Dit zijn ‘witte asperges met een licht zoute en niet bittere smaak, die geteeld worden in het gebied van de Brabantse Wal. Dit gebied loopt van de gemeente Steenbergen in het noorden via Bergen op Zoom en de Wouwse Plantage van Roosendaal naar Woensdrecht in het zuiden’. Volgens het productdossier kenmerken de asperges zich door een zilte smaak. Deze zilte smaak is het gevolg van de zilte zeelucht die met de westenwind neerslaat op de zandbodem van de Brabantse wal. “Daardoor krijgen deze Brabantse Wal asperges de specifieke zilte en vrijwel nooit bittere smaak, die zo kenmerkend is voor de Brabantse Wal Asperges” aldus het productdossier. Deze asperges mogen de afbeelding dragen: Volgens de website van de telersvereniging Brabantse Wal Asperges[6] zijn er 16 telers aangesloten bij deze vereniging. Maar dat zijn niet alle aspergetelers in het gebied van de Brabantse Wal. Wat betekent deze uitspraak voor andere telers. Mogen zij nog wel afbeeldingen die refereren aan het geografisch gebied, op hun etiket of website plaatsen? Zoals een afbeelding van een veld met aspergebedden met op de achtergrond de karakteristieke Sint Gertrudiskerk? Op grond van deze uitspraak kan daar waarschijnlijk tegen worden opgetreden. In ieder geval betekent deze uitspraak een versterking van de positie van houders van een keurmerk voor een streekproduct. [1] HvJEU, 2 mei 2019, zaak C‑614/17, ECLI:EU:C:2019:344. [2] http://ec.europa.eu/agriculture/quality/door/registeredName.html?denominationId=917. [3] Verordening (EG) nr. 510/2006 van de Raad van 20 maart 2006 inzake de bescherming van geografische aanduidingen en oorsprongsbenamingen van landbouwproducten en levensmiddelen (PB 2006, L 93, blz. 12). [4] https://www.rvo.nl/sites/default/files/Productdossier%20Brabantse%20Wal%20asperges.pdf. [5] https://www.rvo.nl/sites/default/files/Productdossier%20Brabantse%20Wal%20asperges.pdf. [6] https://brabantsewalasperges.nl/telers/![](https://bg.legal/wp-content/uploads/2018/08/Jos_vander_Wijst-200x300.jpg)
Inleiding
Al in 1957 overwoog de Hoge Raad in het arrest Baris/Riezenkamp dat wanneer partijen in onderhandeling met elkaar treden over het sluiten van een overeenkomst, dat partijen in een bijzondere, door de goede trouw beheerste (thans de redelijkheid en billijkheid), rechtsverhouding komen te staan die meebrengt dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij.[2] Deze uitspraak laat onverlet dat het beginsel van contractsvrijheid hoofdregel is tussen onderhandelende partijen. Aan die contractsvrijheid zijn in de rechtspraak wel grenzen gesteld. Het gaat er om dat de voorwaarden voor contractsvrijheid bij beide partijen zijn gewaarborgd en dat partijen daarop toezien.[3] De hoofdregel in het contractenrecht is nog steeds contractvrijheid. Een partij mag zelf bepalen of die met een ander wil contracteren of niet. Zonder bijkomstige omstandigheden is dit ook volstrekt logisch en in lijn met de totstandkomingsvereisten van een overeenkomst: aanbod en aanvaarding. Een ander moet iets aanvaarden, uitdrukkelijk of stilzwijgend, anders komt er geen overeenkomst tot stand. Als uitvloeisel daarvan heeft als uitgangspunt te gelden dat iedere partij dan ook de onderhandelingen over het tot stand komen van een overeenkomst mag afbreken, ook dat is logisch in lijn met het beginsel van contractvrijheid. Toch heeft die vrijheid een grens, waar die vrijheid om af te breken het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst raakt, of daar zelfs overheen gaat, óf het afbreken in verband met andere omstandigheden van het geval, onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij moet onder meer rekening worden gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de afbrekende partij, de wijze waarop en de mate waarin deze partij tot het ontstaan van het vertrouwen heeft bijgedragen. Het is in beginsel voldoende dat elke partij, naast haar eigen belang, mede rekening houdt met de gerechtvaardigde belangen van de andere partij. Het arrest Plas/Valburg[4] is sinds het wijzen ervan uitgegroeid tot standaardarrest in de leer van afgebroken onderhandelingen, waarmee elke rechtenstudent ingeleid wordt in het leerstuk. Daarin is door de Hoge Raad de gegeven grondregel nader uitgewerkt en geconcretiseerd naar een drietal mogelijke fasen waarin de onderhandelingen kunnen geraken:- Partijen zijn vrij om op ieder ogenblik en zonder kostenconsequenties de tussen hen lopende onderhandelingen af te breken. In dit eerste stadium staat voorop dat een ieder vrij is om te bepalen of en met wie men een overeenkomst aangaat. Hierin wordt het beginsel van contractsvrijheid nog ten volle gerespecteerd.
- De onderhandelingen zijn in een dusdanig stadium gekomen dat het een partij niet meer vrij staat de onderhandelingen af te breken, zonder de door de wederpartij gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk voor haar rekening te nemen, afhankelijk van de mate waarin de wederpartij had mogen vertrouwen op het tot stand komen van een overeenkomst. Dit is het negatief contractbelang. Door dat te vergoeden wordt de voormalige onderhandelingspartner in de situatie gebracht waarin hij zich bevonden zou hebben, als er geen onderhandelingen zouden hebben plaats gevonden.
- De onderhandelingen zijn zo ver gevorderd, dat het afbreken daarvan in strijd zou zijn met de goede trouw en het de afbrekende partij niet meer vrijstaat de onderhandelingen af te breken. In deze laatste situatie is ook plaats voor een vordering tot door onderhandelen teneinde alsnog tot een overeenkomst te komen of voor vergoeding van gederfde winst. Dit is het positief contractbelang. Door dat te vergoeden wordt de voormalige onderhandelingspartner in de situatie gebracht dat wel een overeenkomst tot stand gekomen zou zijn.
Totstandkomingsvertrouwen
In het arrest VSH/Shell overweegt de Hoge Raad in de casus over een het tot stand komen van een joint venture tussen Shell en VSH, dat niet alle details van de te sluiten overeenkomst op het moment van het afbreken van de onderhandelingen reeds duidelijk behoeven te zijn, maar dat in ieder geval wel de ruwe contouren duidelijk moeten zijn. De Hoge Raad lijkt hiermee aan te willen sluiten op de voldoende bepaalbaarheid, geregeld in art. 6:227 BW. In VSH/Shell oordeelde de Hoge Raad dat daar geen sprake was van een gerechtvaardigd vertrouwen, zodat niet voldaan was aan de noodzakelijke voorwaarde om schadevergoeding te kunnen eisen. “Er kan in een situatie als de onderhavige slechts sprake zijn van schade terzake van het feit dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand gekomen is, indien aannemelijk is dat bij voortzetting van de onderhandelingen een dergelijke overeenkomst tot stand gekomen zou zijn”, aldus de Hoge Raad. De term “onaanvaardbaar” wordt geïntroduceerd. Zelfs als het gerechtvaardigde vertrouwen bestond dat de overeenkomst tot stand zou komen, hoeft dit niet onder alle omstandigheden te leiden tot de slotsom dat het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar is. Daarbij dient bij dit totstandkomingsvertrouwen rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen, en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Van belang kan daarbij zijn of zich de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan.[6] Hier oordeelde de Hoge Raad dat de vraag of de onderhandelingen afgebroken mogen worden, beoordeeld moet worden aan de hand van een afweging van de belangen van beide partijen. Ook volgt hieruit dat onvoorziene omstandigheden aan de zijde van de afbrekende partij een rol kunnen spelen. Bovendien hoeft het vertrouwen van een partij in het slagen van de onderhandelingen niet evenredig te groeien met de toename van de duur van de onderhandelingen.[7] In dit arrest ABB/Staat beklemtoonde de Hoge Raad dat de vaststelling van belang is of er op het moment dat de onderhandelingen afgebroken werden, sprake was van een gerechtvaardigd vertrouwen in de totstandkoming van een overeenkomst bij de wederpartij. Het ging over de wijze waarop over de aanwezigheid hiervan moest worden geoordeeld, gelet op het totale verloop van de onderhandelingen. Daarmee kan gesteld worden dat in deze “modernere” jurisprudentie over afgebroken onderhandelingen de strakke “drie-fasen-leer” uit Plas/Valburg wel gerelativeerd is en dat het veel meer aankomt op een beoordeling van het gehele proces van onderhandeling en de stand van zaken tussen partijen op het moment dat de onderhandelingen afgebroken worden. Hierover is onlangs een lezenswaardig artikel verschenen van Ruygvoorn[8]. Daarin beschrijft hij na een korte inleiding van het leerstuk aan de hand van relevante jurisprudentie dat een geobjectiveerd totstandkomingsvertrouwen de kurk blijft waarop de afgebroken onderhandelingen doctrine drijft. Duidelijk wordt dat in elke fase van de onderhandelingen sprake kan zijn van een piek in dat vertrouwen of een dal. In een schematische figuur wordt inzichtelijk gemaakt dat op het moment van een piek het niet geoorloofd zal zijn de onderhandelingen af te breken en in een dal juist wel. Die verschillende pieken en dalen kunnen elkaar opvolgen, als de onderhandelingen maar lang genoeg lopen. Hiermee lijkt Ruygvoorn een soort nieuwe “fasen-leer” te introduceren, die tot doel heeft per fase het gerechtvaardigd vertrouwen in beeld te brengen, voor de beantwoording van de vraag of onderhandelingen mochten worden afgebroken of niet. Ruygvoorn beoordeelt het totstandkomingsvertrouwen op een piek als een rechtens relevant vertrouwen en in een dal, als het vertrouwen tijdens de onderhandelingen is “weggezakt” is dat niet meer rechtens relevant, leidt het immers niet meer tot de conclusie dat de onderhandelingen niet meer mochten worden afgebroken. Voor deze conclusie verwijst Ruygvoorn naar Hof Amsterdam 17 augustus 2017[9], met name naar de overweging dat het bij onderhandelingen gaat om een dynamisch proces, waarbij denkbaar is dat partijen op enig moment in dat proces op punten stuiten waarover zij, hoewel zij zich tijdens de onderhandelingen redelijk opstelden, toch geen overeenstemming bereiken, wat het afbreken van de onderhandelingen kan rechtvaardigen. Wel waarschuwt Ruygvoorn voor de valkuil dat het er in de onderhandelingen op aangelegd wordt een moment te creëren van weinig gerechtvaardigd vertrouwen, op welk moment dan de onderhandelingen tactisch het best afgebroken zouden kunnen worden. Dat is niet zonder risico.Aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen
Waar lange tijd Plas/Valburg het standaard arrest geweest is op het gebied van afgebroken onderhandelingen en precontractuele goede trouw, is die positie overgenomen door het arrest van de Hoge Raad uit 2005: CBB/JPO[10]. Onderhandelende partijen zijn verplicht hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde te laten bepalen. Deze rechtsplicht ziet vooral op de procedurele aspecten van onderhandelen. Dat is bijvoorbeeld de mededelingsplicht van de partij die op enig moment zeker weet dat er nooit een overeenkomst zal volgen of dat sprake is van onvoorziene omstandigheden. Door dit tijdig te melden kan voorkomen worden dat de andere partij onnodig kosten voor de onderhandeling maakt, of beslissingen uitstelt of niet neemt, die bij tijdige wetenschap wel genomen zouden zijn. Dat is anders ten aanzien van de materiële aspecten van een onderhandeling. Daar past de vrijheid voor zichzelf het beste onderhandelingsresultaat te realiseren. De commerciële belangen van een ander hoeven niet gerespecteerd te worden. Elke partij moet ongelimiteerd op kunnen komen voor zijn eigen belangen. Deze opvatting wordt geopperd door Tjittes in een uitgebreid en richtinggevend overzichtsartikel uit 2016[11]. Hierin geeft hij de stand van de jurisprudentie weer en komen voor de praktijk relevante contractuele regelingen aan bod. Tjittes is van mening dat de Hoge Raad sinds De Ruiterij/MBO verzuimd heeft richting te geven aan het debat over afgebroken onderhandelingen, waar juist over afgebroken onderhandelingen en letters of intent veel geprocedeerd wordt. In het arrest CBB/JPO heeft de Hoge Raad de jurisprudentie tot dat moment samengevat, en overwegingen gegeven die het arrest tot standaardarrest maken. De centrale overweging is r.o.3.6: “Bij de beoordeling van deze klachten moet worden vooropgesteld dat als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (vgl. HR 23 oktober 1987, nr. 12999, NJ 1988, 1017, rov. 3.1; HR 4 oktober 1996, nr. 16062, NJ 1997, 65, rov. 3.5.2.2; HR 14 juni 1996, nr. 16008, NJ 1997, 481, rov. 3.6).” In r.o. 3.7 overweegt de Hoge Raad voorts dat de door hem gegeven maatstaf ter beoordeling van de vraag of het afbreken van onderhandelingen “onaanvaardbaar” is of niet, een “strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf” is. De rechter mag niet snel aannemen dat aan die maatstaf is voldaan en heeft bij het hanteren van die maatstaf een strenge motiveringsplicht. In de rechtspraak sinds VSH/Shell is te ontdekken dat de Hoge Raad de aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen terug dringt. Dat bevordert de vrijheid van onderhandelen en de economische mogelijkheden en sluit ook beter aan bij de jurisprudentie in de landen om ons heen[12]. In zijn artikel gaat Tjittes dieper in op de twee gevallen waarin het afbreken van onderhandelingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn: het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij en andere omstandigheden van het geval. Maar zelfs al is hiervan sprake, dan nog kunnen gerechtvaardigde belangen van degene die afbreekt een goede reden vormen om af te breken, wat in de weg staat aan aansprakelijkheid (De Ruiterij/MBO).Contractuele afspraken
Naarmate de onderhandelingen verder verdichten, komen partijen minder vrijblijvend tegenover elkaar te staan. Anders gesteld: zolang het met de redelijkheid en billijkheid in strijd is om de onderhandelingen af te breken, is door onderhandelen een plicht waarvan zo nodig nakoming van kan worden gevraagd. Partijen kunnen ook bij een voorafgaande overeenkomst regels opstellen voor de precontractuele fase. Bijvoorbeeld in het geval van onderhandelingen bij een aannemingsovereenkomst maken partijen vaak vooraf de afspraak dat bepaalde kosten, zoals ontwerpkosten, voor rekening komen van de uitvragende partij. Ook een wettelijke regeling voor een bepaalde categorie overeenkomst is denkbaar. Een voorbeeld daarvan is de Aanbestedingsregeling Werken 2005 (ARW 2005), dat van toepassing is op de aanbesteding van werken door de overheid. In de precontractuele fase vormt bovendien de redelijkheid en billijkheid ook de grondslag voor precontractuele mededelingsplichten en voor eventuele toepasselijkheid van de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, zoals het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. De Hoge Raad heeft zich uitgelaten over de (on)aanvaardbaarheid van het afbreken van onderhandelingen door partijen die reeds een overeenkomst hadden gesloten die verplichtte tot onderhandelen. In een dergelijk geval is het totstandkomingvertrouwen niet nodig om tot een onderhandelingsplicht te komen, omdat die door de overeenkomst reeds is gegeven. De vraag was dus of de contractueel overeengekomen onderhandelingsplicht is nagekomen en of sprake is van een plicht om kosten te vergoeden [13]. In de praktijk worden vaak voorafgaand aan de start van onderhandelingen afspraken gemaakt over de procedure van onderhandelen. Dat is om te voorkomen dat een partij niet vrij is om op enig moment de onderhandelingen af te breken zonder schadeplichtig te zijn. Die contractuele afspraken komen in vele gedaante voor en worden vaak opgenomen in term-sheets, LOI’s of MOU’s, waarover voorafgaand aan de onderhandelingen, onderhandeld wordt. Bij dergelijke bepalingen valt te denken aan “subject-to” clausules, exclusiviteit, geheimhouding, voorbehouden en beëindigingsclausules. Dergelijke clausules regelen het proces en behelzen afspraken over hoe partijen met elkaar om gaan en wat ze tijdens de onderhandeling van elkaar mogen verwachten. Een voorbehoud heeft tot gevolg dat bij de wederpartij geen gerechtvaardigd vertrouwen kan ontstaan dat een overeenkomst tot stand zal komen, zolang het voorbehoud niet is vervuld. De belangrijkste pijler voor het aannemen van precontractuele aansprakelijkheid is immers en gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen. Als dat vertrouwen niet kan ontstaan, dan zal ook geen vorderingsrecht ontstaan voor vergoeding van gederfde winst[14]. Een duidelijk en onomwonden voorbehoud voorkomt in beginsel dat bij de wederpartij een gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen ontstaat, zolang de voorwaarde niet is vervuld[15]. Ten aanzien van contractuele voorwaarden die de precontractuele fase regelen geldt dat een beroep daarop niet strijdig mag zijn met redelijkheid en billijkheid. Een juiste uitleg van het beding kan de werking ervan dus ook begrenzen. Dat afstand van recht of rechtsverwerking aan een geldig beroep op een voorwaarde in de weg staan valt te begrijpen, ook dat het de toets van redelijkheid en billijkheid moet kunnen doorstaan. Op een overeenkomst die onder een voorwaarde is aangegaan, is volgens de Hoge Raad het leerstuk van de precontractuele aansprakelijkheid van toepassing[16]. In het arrest Beliën/Provincie oordeelde de Hoge Raad dat “de maatstaven welke in voormelde rechtspraak zijn ontwikkeld, ter beantwoording van de vraag wanneer het afbreken van onderhandelingen jegens de wederpartij onaanvaardbaar is, in een geval als het onderhavige voor overeenkomstige toepassing in aanmerking komen”. Dit houdt in dat ook wanneer een overeenkomst onder voorwaarde gesloten is, partijen zich tot elkaar verhouden in redelijkheid en billijkheid en zich elkaars belangen hebben aan te trekken. De partij die gebaat is bij vervulling van de voorwaarde mag dus tot op zekere hoogte van de ander verwachten dat die zich er toe inspant dat de voorwaarde ook daadwerkelijk in vervulling gaat. Denk hierbij aan een financieringsclausule in een koopovereenkomst. De koper zal aan moeten tonen aan de verkoper dat die zijn best gedaan heeft om de financiering te krijgen, alvorens in redelijkheid de ontbinding van de overeenkomst in te kunnen roepen[17]. Het beletten van het in vervulling gaan van een voorwaarde is gesanctioneerd in artikel 6:23 BW.Onderhandelen vanuit een bestaande overeenkomst
De lat voor aansprakelijkheid wegens afgebroken onderhandelingen op grond van gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen ligt hoog en lijkt steeds hoger te komen liggen. Hoofdregel is contractvrijheid en de vrijheid om op elk moment de onderhandelingen af te mogen breken, tenzij….. Dat tenzij is ingevuld in de rechtspraak en leidt af en toe nog tot een veroordeling het positieve contractbelang te vergoeden. Hoewel in landen om ons heen juist de neiging bestaat dergelijke vorderingen in te perken, lukt het hier te lande nog wel af en toe[18]. In haar vonnis in de zaak Intercoef/SGS nam de rechtbank niet het bestaan van een rompovereenkomst aan, op basis waarvan partijen aan elkaar verbonden waren, maar kwam de rechtbank wel tot de conclusie dat het afbreken van de onderhandelingen over een aandelentransactie onaanvaardbaar was. De rechtbank nam aan dat de schade vergoed moest worden, bestaande in het verschil tussen de situatie waarin Intercoef zich bevond na het afgebroken zijn van de onderhandelingen, vergeleken met de situatie waarin Intercoef zich bevonden zou hebben als die onderhandelingen geleid zouden hebben tot de overeenkomst waarvan zij mocht aannemen dat die zou ontstaan. De rechtbank koos er in deze zaak niet voor de schade te laten vaststellen in een schadestaatprocedure, maar die schade, na uitlating door Intercoef daarover, zelf door schatting vast te stellen. Dan is er nog de zaak van kinderopvang Tinteltuin waarover het Hof Amsterdam zich uitgelaten heeft[19]. Hier had Tinteltuin wel een overeenkomst met de gemeente over de gunning van kinderopvang. Het ging om een samenwerking van een aantal scholen en de gemeente, waarbinnen gezamenlijke afspraken gemaakt waren in een LOI. Op basis daarvan zouden nog enkele zaken geregeld worden, waaronder de kinderopvang. Aan Tinteltuin was aangegeven dat zij die opvang zou mogen regelen, maar daar kwam een van de partijen later op terug, de opvang werd aan een andere partij gegund. De vorderingen van Tinteltuin tot vaststelling van een overeenkomst werden afgewezen, maar de vordering van Tinteltuin op schadevergoeding omdat het afbreken van de onderhandelingen jegens haar onaanvaardbaar was, werd toegewezen. Het gerechtshof volgde systematisch alle relevante argumenten die uit de rechtspraak volgen en verwees naar de schadestaatprocedure. In de kwestie Stichting Hermitage/Hermitage Café voegde de Hoe Raad nog wel een aardige loot aan de stam van de afgebroken onderhandelingen toe[20], waar dat afbreken juist leidde tot een verrassend omgekeerd resultaat. In die zaak hadden stichting Hermitage en Hermitage café een samenwerkingsovereenkomst voor de exploitatie van horeca, waar openingstijden een onderdeel van die overeenkomst waren. Na enige tijd bleek dat die openingstijden veel te ruim bemeten waren en onwerkbaar waren voor de exploitant. In het overleg daarover werden steeds opnieuw voorstellen gedaan over en weer. Er werd zelf geëxperimenteerd met andere tijden en er werd een addendum overeengekomen met een aantal voorwaarden voor afwijking van de eerste overeenkomst. De voorstellen werden steeds gedetailleerder en toen de gesprekken vier jaar geduurd hadden, brak Stichting Hermitage de onderhandelingen af en viel ze terug op de oorspronkelijke overeenkomst. Daar kon Hermitage Café niet meer aan voldoen en dus vorderde de stichting ontbinding en ontruiming van het café. De kantonrechter wees die vordering toe, maar dat sneuvelde bij het hof. In cassatie oordeelde de Hoge Raad dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was dat de stichting onverkort terug greep op de overeenkomst, terwijl vast stond dat die achterhaald was. Daarnaast meende de Hoge Raad dat Hermitage Café er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de nieuwe afspraken door de stichting zouden worden geaccepteerd. Die had een aangeboden mediation daarover geweigerd en daarmee het recht om nakoming van de oorspronkelijke overeenkomst te verlangen, verspeeld. De vordering tot schadevergoeding werd toegewezen.Recente rechtspraak
Hoe zeer de lijn in de rechtspraak steeds duidelijker lijkt te worden richting een terughoudende toepassing van het totstandkomingsvertrouwen en het toewijzen van een schadevordering bij afgebroken onderhandelingen, blijkt uit lagere rechtspraak toch dat op twee dicht bij elkaar liggende rechtbanken, in een korte periode, toch twee verschillende uitkomsten mogelijk zijn, voor zover de casus die daaraan ten grondslag liggen vergelijkbaar zijn, afhankelijk als de beoordeling is van concrete omstandigheden van een geval. In volgorde zal stil gestaan worden bij een recente uitspraak van de rechtbank Noord-Holland en van de rechtbank Amsterdam. De rechtbank Noord-Holland had te beslissen over een conflict tussen de gemeente Den Helder en de kunstenaar Rob Scholte[21] over de vestiging van het Rob Scholte Museum in een voormalig postkantoor dat Scholte van de gemeente in bruikleen had gekregen. Toen de gemeente die overeenkomst opzegde begonnen partijen onderhandelingen over de aankoop van het pand. Scholte deed verschillende voorstellen maar de gemeente hield twijfel over de financiële haalbaarheid van de plannen van Scholte. De gemeente maakte plannen voor twee scenario’s. Het eerste scenario was door onderhandelen met Scholte, inclusief een mediation om oud zeer weg te poetsen. Als dat niet zou lukken, zou het tweede scenario zijn de verkoop van het postkantoor aan een ander. In de gesprekken werden biedingen gedaan maar tegelijk probeerde de gemeente via de rechter het pand ontruimd te krijgen. Toen dat niet lukte, wilde de gemeente een gesprek met Scholte, terwijl inmiddels ook een procedure voor openbare inschrijving begonnen was. Er werd nog op en neer geschreven over de prijs, maar uiteindelijk gunde de gemeente het pand aan een andere partij. In de procedure die volgde, vorderde Scholte primair een veroordeling tot nakoming van de in zijn visie tot stand gekomen overeenkomst, subsidiair een vordering tot door onderhandelen, op verbeurte van een dwangsom, meer subsidiair een verklaring voor recht dat de gemeente onrechtmatig gehandeld heeft door de onderhandelingen met Scholte af te breken. De rechtbank kwam tot het oordeel dat er nog geen sprake was van een volmaakte overeenkomst, dus wees het primair gevorderde af. Ook meende de rechtbank dat er nog geen overeenstemming bestond over de essentialia van de overeenkomst, zodat ook de vordering tot door onderhandelen sneuvelde. Op de derde vordering besliste de rechtbank dat de gemeente onrechtmatig gehandeld had jegens Scholte door de onderhandelingen met hem af te breken. Ter onderbouwing herhaalde de gemeente de overwegingen uit het arrest CBB/JPO. Daarbij overwoog de rechtbank ten aanzien van de feiten dat de gemeente van aanvang af steeds met Scholte in gesprek gebleven is over de verkoop van het pand aan hem, ook toen de gemeente al lang een procedure gevoerd had en een openbare verkoop procedure opgestart had. Zelfs had het college de raad geïnformeerd dat ze voorkeur had voor verkoop aan Scholte. Onder de genoemde omstandigheden en het tot het bittere einde door onderhandelen met Scholte, kon de gemeente niet opeens de onderhandelingen afbreken. De gemeente had in belangrijke mate bijgedragen aan het ontstaan van het gerechtvaardigde vertrouwen bij Scholte dat de verkoop door zou gaan. De verklaring voor recht dat de gemeente onrechtmatig had gehandeld jegens Scholte werd toegewezen. Korte tijd later lag een kwestie voor bij de rechtbank Amsterdam[22]. De Meeuw wenst in Amsterdam modulaire woningen voor studenten te bouwen en die te verhuren aan Wasa Student Village, die de horeca weer door verhuurt aan Camelot. Daarvoor sluiten partijen een projectovereenkomst op basis waarvan nog een turn-keyovereenkomst gesloten moet worden. De Meeuw wil voor zichzelf zekerheden inbouwen, waaronder een recht van opstal, waaraan de gemeente Amsterdam uiteindelijk wel mee wilde werken. De discussie ging over de zekerheden die De Meeuw wilde van Wasa voor de nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst. Daarin toonde De Meeuw zich halsstarrig en bleef steeds met nieuwe voorstellen komen, waaraan Wasa niet kon of wilde voldoen. Op enig moment schreef Wasa aan De Meeuw dat het genoeg was en stelde ze De Meeuw een ultimatum ten aanzien van het laatste voorstel. Partijen hebben daarna nog met elkaar gesproken, maar toen De Meeuw het aanbod niet accepteerde heeft Wasa de onderhandelingen afgebroken en heeft ze gecontracteerd met een concurrent van De Meeuw om de woningen te realiseren. In de procedure vorderde De Meeuw primair een verklaring voor recht dat Wasa onrechtmatig gehandeld had en een schadevergoeding van € 1,9 mio, subsidiair een bedrag van € 1,3 als redelijk loon dan wel op grond van ongerechtvaardigde verrijking. De rechtbank gaat voorbij aan het argument van De Meeuw dat Wasa geen uitvoering gegeven heeft aan de projectovereenkomst. Die was daarvoor nog te vaag en er stonden nog teveel punten ter discussie om wanprestate terzake aan te nemen. Voor de beoordeling van de vordering wegens onrechtmatige daad op grond van de afgebroken onderhandelingen, neemt ook de rechtbank Amsterdam de argumentatie uit het arrest CCB/JPO over. Verder oordeelde de rechtbank dat het feit dat De Meeuw steeds nieuwe eisen stelde aan haar zekerheden en Wasa van aanvang af aangegeven heeft dat ze daar niet aan kon voldoen, in de weg stond aan een gerechtvaardigd vertrouwen bij De Meeuw dat de turn-key overeenkomst tot stand zou komen, ook al hadden partijen in de projectovereenkomst die intentie wel opgenomen. In die projectovereenkomst hadden partijen ook aanvullende afspraken gemaakt over de wijze waarop het traject doorlopen zou worden, reden te meer voor de rechtbank om geen gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen aan te nemen. Ze wees de vorderingen van De Meeuw af.Conclusies en aanbevelingen
De conclusie is gerechtvaardigd dat contractvrijheid de hoofdregel is, inclusief het recht om op elk moment de onderhandelingen over een overeenkomst af te mogen breken, tenzij sprake is van een gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen en het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de onderhandelingen afgebroken worden. De maatstaf is streng en noopt tot terughoudendheid. Een vordering tot vergoeding van het positief contractbelang wordt dan ook spaarzaam door rechters toegewezen, in lijn met landen om ons heen, waar het gerechtvaardigd afbreken van onderhandelingen gemeengoed is. Bij het aanleggen van de juiste maatstaf, moet de rechter alle omstandigheden van het geval wegen, in de beantwoording van de vraag of op het moment waarop de onderhandelingen werden afgebroken het vertrouwen in het tot stand komen van de overeenkomst gerechtvaardigd was. Dit lijkt glashelder maar uit recente rechtspraak blijkt dat dit toch nog regelmatig tot procedures leidt. Onduidelijkheid daarover kan voorkomen worden door vooraf met elkaar procedure afspraken te maken over hoe met situaties om te gaan tijdens de onderhandelingen. Dit sluit aan bij de hoofdregel dat contractvrijheid niet beperkt mag worden, behalve als gebruik van die vrijheid misbruik oplevert. Afspraken vooraf over hoe daar mee om te gaan kunnen veel vervelende discussies en procedures achteraf voorkomen. [1] Rechtbank Noord-Holland 23 januari 2019; ECLI:NL:RBNHO:2019:461 (Rob Scholte/Gemeente Den Helder) en Rechtbank Amsterdam 10 april 2019; ECLI:NL:RBAMS:2019:2748 (De Meeuw/Wasa Students Village) [2] HR 15 november 1957, NJ 1958/67 Baris/Riezenkamp. [3] N.C. Voortman en T. Voortman, Onvoorziene omstandigheden en afgebroken onderhandelingen in Tijdschrift overeenkomst in de rechtspraktijk. [4] HR 18 juni 1982, NJ 1983/723 Plas/Valburg. [5] HR 23 oktober 1987, NJ 1988/1017 [6] HR 14 juni 1996, NJ 1997/481 De Ruiterij/MBO . [7] HR 4 oktober 1996, N 1997/65 ABB/Staat. [8] Mr. Dr. M.R. Ruygvoorn: “Over ‘wegzakkend’ totstandkomingsvertrouwen in de precontractuele fase” Tijdschrift Overeenkomst in de Rechtspraktijk, nummer 4, mei 2019 [9] Hof Amsterdam 17 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4226 [10] HR 12 augustus 2005, LJN AT 7337, NJ 2005/467 CBB/JPO [11] Prof. mr. R.P.J.L. Tjittes: “De aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen”: Rechtsgeleerd Magazijn Themis 2016-5. [12] Tjittes t.a.p. [13] HR 27 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8707 (Hemubo/VVE Strandhotel Zandvoort) [14] HR 29 februari 2008, JOR 2008, 145 (Vollenhoven/Shell) [15] HR 24 november 1995, NJ 1996/162 (Van Engen/Mirror) [16] HR 24 maart 1995, NJ 1997/569 (Beliën/Provincie) [17] HR 21 juni 1996, NJ 1996/698 (Tomlow/Zwietering) [18] Rechtbank Amsterdam 19 juli 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:5513 (Intercoef/SGS) [19] Gerechtshof Amsterdam 19 december 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:5293 (Tinteltuin/gemeente Alkmaar) [20] Hoge Raad 6 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2566 (Stichting Hermitage/Hermitage Café) [21] Rechtbank Noord-Holland 23 januari 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:461 (Rob Scholte/Den Helder) [22] Rechtbank Amsterdam 10 april 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:2748 (De Meeuw/Wasa Student Village)![](https://bg.legal/wp-content/uploads/2018/09/Marc_Heuvelmans-200x300.jpg)
Boete
Al in juli 2019 heeft minister Cora van Nieuwenhuizen een smartphone verbod op de fiets aangekondigd. De boete was toen nog niet bekend. Volgens Haagse bronnen zou het € 95,00 worden. Automobilisten krijgen een boete van € 240,00. Automobilisten kunnen nl. veel meer schade aan richten aan![](https://bgadvocaten.nl/wp-content/uploads/2019/05/appen-op-de-fiets-300x200.jpg)
Ongeval tussen fietsers
Het is volgens de wet verboden zich zodanig te gedragen dat gevaar op de weg wordt veroorzaakt of kan worden veroorzaakt. Dit betekent dus dat van iedere fietser de nodige oplettendheid mag worden verwacht. Het appen op de fiets is nu nog niet verboden maar dit kan ook nu al een gevaarlijke situatie opleveren. De appende fietser zal bij het ontstaan van een ongeval [mede] door het appen] de [letsel]schade van de andere fietser moeten voldoen. Deze schade is meestal gedekt door de aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren [AVP].Ongeval automobilist met [appende] fietser
Wat als je als automobilist een ongeval krijgt met een [appende] fietser? In beginsel wordt de fietser als zwakke verkeersdeelnemer beschermd. Immers zij lopen eerder letsel op. De eigenaar van het motorvoertuig moet in principe altijd 50% van de schade vergoeden. Voor fietsers tot 14 jaar is dit zelfs 100%. Als een bestuurder van het motorvoertuig kan aantonen dat hem/haar geen enkel verwijt treft kan het anders zijn. Dit is dan een beroep op overmacht. Dit slaagt echter maar zelden. Een appende fietser levert niet automatisch overmacht op voor de automobilist. Als aangetoond kan worden dat het ongeval [mede] is ontstaan door het appen zal er wel sneller sprake zijn van eigen schuld bij de fietser. Een gedeelte van de door de appende fietser geleden schade blijft dan voor eigen rekening van de fietser [vanaf 14 jarige leeftijd] .Conclusie
Wanneer een appende fietser door zijn ‘app’ gedrag een ongeval veroorzaakt met een andere fietser is hij gehouden [ook nu al] de schade van de andere fietser te voldoen. Wanneer een appende fietser een ongeval veroorzaakt en schade lijdt zal de [verzekeraar van de] automobilist in vrijwel alle gevallen toch [een deel van] de schade van de fietser moeten voldoen. Ook hier is het een en ander weer afhankelijk van de omstandigheden [bv toch een beroep op overmacht door de automobilist] en zal juridische bijstand gewenst zijn bij het beoordelen van de schuldvraag. Dit artikel is gepubliceerd in "De Uitstraling", mei 2019.![](https://bgadvocaten.nl/wp-content/uploads/2015/11/Edith_de_Koning-200x300.jpg)
- Wettelijke hoofdregel is dat zaken in hoger beroep door een meervoudige kamer worden behandeld en beslist;
- Een aan die beslissing voorafgaande mondelinge behandeling, die mede tot doel heeft partijen hun stellingen te laten toelichten, wordt in beginsel gehouden ten overstaan van drie raadsheren die de beslissing zullen nemen[5];
- Als in een meervoudig te beslissen zaak in hoger beroep wordt bepaald dat een mondelinge behandeling plaats vindt ten overstaan van een raadsheer-commissaris en die behandeling mede ten doel heeft partijen hun stellingen te laten toelichten, zal uiterlijk bij de oproeping aan partijen moeten worden meegedeeld dat de behandeling ten overstaan van een raadsheer-commissaris plaats vindt;
- Aan partijen moet de gelegenheid worden gegeven om te verzoeken om een mondelinge behandeling ten overstaan van een meervoudige kamer die de beslissing zal nemen;
- Dat verzoek zal in beginsel moeten worden ingewilligd en kan alleen worden afgewezen op zwaarwegende gronden, die in de uitspraak moeten worden vermeld.
![](https://bg.legal/wp-content/uploads/2018/09/Marc_Heuvelmans-200x300.jpg)
Ingebrekestelling – verzuim – ontbinding overeenkomst
Rechten en verplichtingen van de leverancier en de afnemer zijn, als het goed is, vastgelegd in een schriftelijke overeenkomst. Daarnaast zijn waarschijnlijk algemene voorwaarden en Nederlands recht van toepassing verklaard. Ook daar zijn rechten en verplichtingen in te vinden. Op basis van dat geheel moeten partijen hun strategie en acties bepalen. Wanneer de afnemer van de overeenkomst af wil, dan zal deze de overeenkomst moeten ontbinden. Onder bepaalde voorwaarden kan dit. Daarvoor is vereist dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van de leverancier. Bij de implementatie van software wordt een onderscheid gemaakt tussen ‘maatwerk’ software en ‘standaard’ software. Hoe meer maatwerk elementen er zijn, hoe meer een afnemer moet accepteren dat trajecten vertraging op kunnen lopen omdat ze ingewikkeld zijn. Bij standaard software (‘van de plank’) mag de afnemer verwachten dat de leverancier toezeggingen (over functionaliteit, planning, etc.) strikt nakomt. De drempel om te kunnen ontbinden is afhankelijk van wat partijen daar over hebben afgesproken. Wanneer er niets is afgesproken, dan geldt het wettelijk uitgangspunt. Artikel 6:265 BW bepaalt dat iedere tekortkoming van een partij de andere partij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst te ontbinden. Dit tenzij het maken van een uitzondering hierop gerechtvaardigd is. De andere partij moet daarvoor wel in verzuim zijn. Dit betekent dat een laatste gelegenheid moet zijn gegeven om alsnog verplichtingen na te komen. Dit is door de Hoge Raad[1] zo uitgelegd dat slechts een tekortkoming van voldoende gewicht recht geeft op (gehele of gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst. Soms wordt in een overeenkomst (of algemene voorwaarden) een hogere drempel gecreëerd. In het eerdergenoemde arrest van de Hoge Raad is aangegeven dat partijen een hogere drempel kunnen creëren. Bijvoorbeeld door overeen te komen dat de overeenkomst alleen ontbonden kan worden bij het schenden van een ‘material obligation’. Degene die de overeenkomst ontbindt moet stellen en bewijzen dat sprake is van schending van een wezenlijke verplichting. Dit is recent nog overwogen door het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch[2] in een procedure tussen het Tweesteden ziekenhuis en Alert.Stichting Elisabeth-Tweesteden Ziekenhuis / Alert Life Sciences Computing B.V
Deze zaak heeft al tot verschillende uitspraken geleid. Het meest recent is de uitspraak van 17 december 2019 van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch. De zaak lijkt op de procedures tussen Alert en het Jeroen Bosch ziekenhuis. In die zaak is de meest recente uitspraak het arrest van 23 maart 2018 van de Hoge Raad. Alert had, in opdracht van het ziekenhuis, software ontwikkeld en geïmplementeerd. In de uitspraak van het hof ’s-Hertogenbosch gaat het (nog) om de vraag of het ziekenhuis de overeenkomst gerechtvaardigd heeft ontbonden. Het ziekenhuis heeft de overeenkomst ontbonden omdat er sprake was van vier tekortkomingen: (1) de kwaliteit van de software, (2) tekortschieten omdat Alert het Implementatieplan en de daarin opgenomen implementatieaanpak niet heeft gevolgd, (3) tekortschieten omdat haar projectorganisatie en projectmanagement inadequaat is en (4) tekortschieten op de in het Implementatieplan gestelde termijnen. Alert heeft continue deadlines niet gehaald, waardoor het project substantieel is vertraagd. Het hof herhaalt dat Alert zich heeft verbonden tot levering, ontwikkeling en implementatie van door haar vervaardigde complexe software. De door het hof ingeschakelde deskundigen hebben geconcludeerd dat het ging om een implementatieproject inclusief gespecifieerde aanpassingen in de software. Daarbij geldt dat partijen niet gelijkwaardig waren. Alert is de deskundige. Ook het gegeven dat het ziekenhuis een adviesbureau had ingehuurd voor de begeleiding, maakt dit niet anders. Deze niet gelijkwaardige positie heeft grote gevolgen. Zo oordeelt het hof bijvoorbeeld dat het niet functioneren van de stuurgroep, met het ziekenhuis als voorzitter en secretaris, toch een verantwoordelijkheid is van Alert omdat zij een leidende rol heeft in het project.Material obligations
Het ziekenhuis stelt dat zij op grond van het niet halen go- live datum de overeenkomst heeft kunnen ontbinden. Het hof had al in een eerder arrest[3] overwogen dat ‘de Go-Live datum van 31 maart 2012 een fatale termijn impliceert en dat de tussentijdse opleverdata niet geheel vrijblijvend zijn, omdat die zijn opgenomen met het oog op die fatale termijn. Het niet-halen van de tussentijdse opleverdata, althans de duur van de overschrijding, kan de ontbinding van de overeenkomst dus rechtvaardigen’. Het hof overweegt dat het niet halen van de Go-Live datum in redelijkheid als een schending van ‘material obligations’ mag worden opgevat. Immers, het ziekenhuis had naar voren gebracht dat zij er groot belang bij had dat de planning van Alert c.s. ‘hard’ was en dat vertragingen voor het ziekenhuis problematisch waren.Anticipatory breach
Door het ziekenhuis is gesteld dat zij de overeenkomst kon ontbinden omdat vast stond dat Alert toch niet meer kon nakomen zonder tekortkoming. Artikel 6:80 BW bepaalt dat de gevolgen van niet-nakoming intreden wanneer duidelijk is dat nakoming zonder tekortschieten onmogelijk zal zijn of wanneer de schuldenaar aangeeft dat hij niet na zal komen. Het hof overweegt dat het ziekenhuis zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat zij de overeenkomst mocht ontbinden omdat vaststaat dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk zal zijn. Daarbij speelden een rol:- dat de fatale Go-Live datum niet meer haalbaar was.
- de reeds opgelopen vertragingen en de hoeveelheid nog te verwachten werkzaamheden.
- dat de voortgang van het project ernstig werd belemmerd doordat de projectorganisatie en projectmanagement van Alert c.s. inadequaat was.
- dat Alert de fout had begaan in te stemmen met de demonstratie van de medicatiefunctionaliteit. Hierdoor ontstond er binnen het ziekenhuis de vrees dat het project geen succes zou worden. Deze is vrees is later gerechtvaardigd gebleken.
Opschorting van de facturen
Het ziekenhuis had betaling van verschillende facturen opgeschort omdat zij ontevreden was over de planning. Als reactie daarop had Alert personeel van het project gehaald. Het hof oordeelt dat het ziekenhuis gerechtvaardigd betaling had opgeschort. Immers het was aan Alert te wijten dat het project niet opschoot.Ongedaan making en aanvullende schadevergoeding
Omdat het ziekenhuis de overeenkomst heeft ontbonden, vordert zij terugbetaling van alle bedragen die zij betaald heeft aan Alert. Dit volgt uit de wettelijke ongedaan makingsverplichtingen na het ontbinden van een overeenkomst. Het ziekenhuis vordert terugbetaling van in totaal € 4.620.253,97. Dit bedrag is als volgt samengesteld: totaal voor verrichte diensten: € 1.126.738,84 en totaal voor licenties: € 3.493.515,13. Het ziekenhuis vordert daarnaast ook een aanvullende schadevergoeding. Indien er geen beperking van aansprakelijkheid zou zijn opgenomen, dan zou het ziekenhuis ook een aanvullende schadevergoeding kunnen vorderen. In de overeenkomst is echter een bepaling opgenomen die de aansprakelijkheid van Alert beperkt tot de betaalde bedragen en tot directe kosten. Daarom beperkt het ziekenhuis haar schadevergoeding tot € 4.620.253,97, zijnde het bedrag dat is betaald. De overeenkomst is in het Engels en dus, zo overweegt het hof, ‘mag acht worden geslagen op de perceptie van partijen van de daarin gebruikte Engelse termen’. Bij de uitleg van de overeenkomst speelt een rol dat het concept is gemaakt door de leverancier (Alert), dat over bepaalde bepalingen niet expliciet is gesproken en dat beide partijen professionele partijen zijn. Het hof oordeelt dat het ziekenhuis eenmaal een vergoeding kan vorderen uit welke hoofde dan ook bij beëindiging van de overeenkomst. Het ziekenhuis kan niet ‘tweemaal’ het bedrag van € 4.620.253,97 vorderen zoals zij doet. Het ziekenhuis had nog gesteld dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid dat Alert een beroep kan doen op dit exoneratiebeding (beperking van aansprakelijkheid). Het hof is het daar niet mee eens. Dit zou alleen anders zijn wanneer er aan de zijde van Alert sprake zou zijn van opzet of bewuste roekeloosheid.Wat betekent dit voor de praktijk
- Voor een leverancier
- Als leverancier bent u de deskundige en moet u leidinggeven aan het project. Een slecht projectmanagement zal aan u worden verweten.
- Het loont om in een overeenkomst de aansprakelijkheid te beperken. Wanneer dit expliciet in de overeenkomst is opgenomen (niet alleen wegstoppen in algemene voorwaarden) en wanneer dit wordt besproken in de contractonderhandelingen, dan is een afnemer hieraan gebonden.
- Ook bij complexe projecten kan het niet halen van opleverdata / testdata juridische gevolgen hebben. Wanneer het project vertraging oploopt, en de afnemer kan daar een verwijt van worden gemaakt, leg dit dan vast en leg ook vast dat in onderling overleg de planning wordt aangepast.
- Voor een afnemer
- Voorkom dat u verantwoordelijkheid voor het projectmanagement naar u toe haalt. Laat deze liggen bij de leverancier.
- Het onderhandelen over contractsbepalingen heeft ook een nadeel. Wanneer bepalingen expliciet zijn besproken, dan bent u daar meer aan gebonden dan wanneer het ‘standaard’ bepalingen zijn in het modelcontract van de leverancier.
- Wanneer u bij een wanprestatie van de leverancier ook een aanvullende schadevergoeding wilt kunnen vorderen, dan moet u dat expliciet in de overeenkomst vastleggen. Zeker met buitenlandse contractspartijen.
- Wanneer de leverancier opleverdata/testdata niet haalt, en dit heeft grote gevolgen voor u, leg dit goed vast.
- Wanneer een datum een ‘fatale’ (uiterste) datum moet zijn, dan moet u dat uitdrukkelijk zo benoemen.
![Marc Heuvelmans](https://bg.legal/wp-content/uploads/2018/09/Marc_Heuvelmans-200x300.jpg)
20 jan 2020
25 okt 2019
27 sep 2019
30 aug 2019
26 jul 2019
03 jul 2019
08 mei 2019
03 mei 2019