Producent aansprakelijk voor schade, waaronder de schade door recall

28 okt 2014

Producent is aansprakelijk voor schade distributeur ten gevolge van recall omdat producent een gebrekkig product heeft geleverd en de distributeur onvolledig en zelfs misleidende informatie heeft gegeven. De producten kan geen beroep doen op de beperking van de aansprakelijkheid zoals in de distributieovereenkomst overeengekomen. De producent is aansprakelijk voor de volledige schade.

De feiten
De Zwitserse firma PM Consumer Product, onderdeel van het Nederlandse concern Pronova Medical,  ontwikkelt en produceert een shampoo tegen hoofdluis. De Griekse firma Omega Pharma sluit een exclusieve distributieovereenkomst met PM voor distributie van het product in Griekenland. De Nederlandse rechter wordt bevoegd gemaakt om over geschillen te oordelen. In 2007 verbieden Duitse en Zwitserse toezichthouders het op de markt brengen van het product vanwege een te hoge concentratie TEA [38,4 % i.p.v. het voor menselijk gebruik toegestane gehalte van 2,5%]. De Zwitserse toezichthouder verbiedt dit voor Switzerland en de andere EFTA lidstaten [waaronder dus Griekenland]. Daarna wijzigt PM de formule van het product en stuurt daarover een bericht aan Omega Pharma. In dat bericht geeft PM aan dat de aanpassing louter is ter verbetering van de geur en kleur van het product. Na een incident waarbij een kind dat het product had gebruikt in het ziekenhuis in Griekenland beland, verbiedt ook de Griekse toezichthouder het product. Omega Pharma neemt contact op met PM en doet haar beklag. PM stuurt een bericht dat alles onder controle is. Omega Pharma wordt door een aantal slachtoffers aansprakelijk gesteld. De Griekse toezichthouder gelast vervolgens in 2009 een recall van het product. In Griekenland worden procedures aanhangig gemaakt tegen Omega Pharma waarbij slachtoffers een schadevergoeding vorderen. Omega Pharma stelt op haar beurt PM aansprakelijk voor haar schade.

Is sprake van een gebrekkig product?
De Rechtbank Rotterdam overweegt dat om te kunnen vaststellen of PM toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen, moet worden beoordeeld of, zoals Omega Pharma stelt, PM een gebrekkig product heeft geleverd en/of een op haar rustende zorgplicht heeft geschonden.

“Voor de vraag of PM een gebrekkig product heeft geleverd moet worden beoordeeld of het volgens de oude formule geproduceerde product aan de overeenkomst beantwoordde.

Een product beantwoordt niet aan de overeenkomst indien het, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet hoeft te betwijfelen. Een product beantwoordt ook niet aan de overeenkomst, indien het niet de veiligheid biedt die men daarvan mag verwachten.” Aldus de rechtbank.

PM heeft niet betwist dat oogletsel van de slachtoffers is ontstaan als gevolg van het gebruik van het product. Alleen op die grond neemt de rechtbank aan dat het Product kennelijk niet aan de overeenkomst beantwoordde en er derhalve sprake was van een gebrekkig product.

Is de producent zijn mededelingsplicht nagekomen?

De rechtbank beantwoord vervolgens de vraag of de producent een verplichting had om de distributeur te informeren en of zij die verplichting voldoende is nagekomen.

“Voor de concrete invulling van deze maatstaf is van belang dat Omega Pharma de exclusieve distributeur van het product van PM in Griekenland was. In een dergelijke contractuele relatie heeft in zijn algemeenheid te gelden dat de producent en de distributeur over en weer van elkaar mogen verwachten dat zij door de ander op de hoogte worden gesteld van voor het product relevante ontwikkelingen. Een exclusief distributeur mag in het bijzonder verwachten dat de producent hem informeert over mogelijke veiligheidsrisico’s voor haar afnemers en daaruit mogelijk voortvloeiende aansprakelijkheid van de distributeur.”

De rechtbank overweegt verder dat PM de uitvoerig gemotiveerde besluiten van de toezichthouders, waarin PM vanwege de onveiligheid van een belangrijk bestanddeel wordt verboden het product in het verkeer te brengen omdat de mate waarin het voor menselijk gebruik toegestane gehalte TEA zeer fors wordt overschreden, te beschouwen zijn als informatie die PM – gelet op haar zorgplicht – met haar exclusief distributeur in Griekenland (Omega Pharma) had moeten delen. De rechtbank verwijt PM met name dat zij Omega Pharme niet heeft geïnformeerd over het besluit van de Zwitserse toezichthouder dat ook de verhandeling van het product in Griekenland verbood.

De Zwitserse en Duitse toezichthouders geen recall hebben gelast. De rechtbank overweegt dat dit niet af doet aan de zorgplicht die op PM rustte om Omega Pharma te informeren. “Ook zonder een recall had Omega Pharma een evident belang om door PM te worden geïnformeerd,” gelet op het besluit van de Zwitserse toezichthouder. “Het in de besluiten geconstateerde gevaar voor de veiligheid en de gezondheid van gebruikers ging Omega Pharma aan. Zij zou ook door afnemers en eindgebruikers aansprakelijk gesteld kunnen worden voor de schade wegens verkoop van een onveilig product. Derhalve was er ook zonder recall meer dan voldoende reden Omega Pharma te informeren,” aldus de rechtbank.

De rechtbank oordeelt dat PM een gebrekkig product heeft geleverd en dat zij haar zorgplicht heeft geschonden door Omega Pharma niet tijdig en juist te informeren. Daarmee staat vast dat PM tekort is geschoten in de nakoming van de met Omega Pharma gesloten distributieovereenkomst.

De tekortkoming kan PM worden toegerekend nu deze te wijten is aan haar schuld.

Kan PM een beroep doen op haar exoneratie van aansprakelijkheid?

Ter beperking van haar aansprakelijkheid doet PM een beroep op de beperking van haar aansprakelijkheid zoals opgenomen in de distributieovereenkomst. In deze overeenkomst is vervangende of aanvullende schadevergoeding uitgesloten tenzij de schade opzettelijk of door grove nalatigheid van PM of haar werknemers is ontstaan. Ook is aansprakelijkheid voor gederfde winst, gevolgschade of indirecte schade in de distributieovereenkomst uitgesloten tenzij sprake is van opzet van de zijde van PM. Tot slot is in de distributieoverenkomst iedere aansprakelijkheid van PM beperkt tot het bedrag dat PM op grond van haar verzekering voor consumentenclaims en ‘product recalls claims’ ontvangt. Geen ongebruikelijke beperking van aansprakelijkheid.

De rechtbank overweegt dat wanneer het verwijt aan de partij die zich op de exoneratie beroept,  gemaakt kan worden de kwalificatie van bewuste roekeloosheid verdient, een beroep op een exoneratieclausule in beginsel onaanvaardbaar is. Van bewuste roekeloosheid kan sprake zijn indien een onderneming tegen beter weten in onzorgvuldig handelt en nalaat een eenvoudige maatregel te nemen om schade te voorkomen. De rechtbank overweegt dat PM roekeloos heeft gehandeld door het product aan Omega Pharma te blijven verkopen, ondanks dat twee toezichthouders op basis van deskundigenonderzoek hadden vastgesteld dat het product een gevaar voor de gezondheid en veiligheid van de gebruikers opleverde en nadat één van de twee nationale toezichthouders PM zelfs expliciet had verboden het product nog in de Europese Unie nog op de markt te brengen. Door aldus te handelen en deze essentiële informatie bewust te verzwijgen voor haar Griekse distributeur Omega Pharma, kan PM zich niet beroepen op de exoneratieclausule in de distributieovereenkomst.

De rechtbank overweegt verder dat het enerzijds verzwijgen van belangrijke informatie en anderzijds verstrekken van misleidende informatie dusdanig is dat de schade die als gevolg van de recall is ontstaan ondanks de exoneratieclausule voor rekening van PM dient te blijven.

Rechtbank Rotterdam, 9 juli 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:6080 [Omega Pharma / PM Consumer Products].
Zie Uitspraak

Wat betekent dit voor de praktijk?

  • Wanneer de producent weet dat een product onveilig is of mogelijk onveilig is, dan dient zij haar distributeurs daar actief en volledig over te informeren.
  • Wanneer nationale toezichthouders de verhandeling van producten verbieden omdat de producten [mogelijk] onveilig zijn, dan dient de producent haar distributeurs daar actief en volledig over te informeren.
  • Wanneer een producent onjuiste en/of onvolledige informatie verstrekt aan haar distributeurs dan kan dat betekenen dat de rechter een beroep op een beperking van aansprakelijkheid die in een overeenkomst is opgenomen onaanvaardbaar vindt en dus buiten beschouwing laat.

advocaat te Boxtel, Den Bosch, Eindhoven en Tilburg

Zie ook AgriFood en Farma & Life Sciences