Zorgverzekeraar CZ toch niet aanbestedingsplichtig
Vorig jaar heb ik een opmerkelijke uitspraak behandeld van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant van 19 juni 2014, zie uitspraak [ECLI:NL:RBZWB:2014:4205] waarin bevestigend was geantwoord op de vraag of CZ Zorgverzekeringen als aanbestedende dienst moest worden gekwalificeerd. Het bewuste artikel treft u aan bij de nieuwsberichten van ondergetekende.
CZ Zorgverzekeringen is met succes in hoger beroep gekomen tegen voornoemd oordeel. In het arrest van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 12 mei 2015, zie uitspraak [ECLI:NL:GHSHE:2015:1697] is het oordeel van de voorzieningenrechter in eerste aanleg dat CZ Zorgverzekeringen een aanbestedende dienst is, vernietigd.
Het hof oordeelt dat CZ Zorgverzekeringen niet kwalificeert als een publiekrechtelijke instelling als bedoeld in artikel 1.1. Aanbestedingswet 2012 [verder Aw]. Daarmee is CZ Zorgverzekeringen geen aanbestedende dienst en hierdoor is de Aw niet op CZ Zorgverzekeringen en haar inkoopprocedures van toepassing.
Op grond van artikel 1.1. Aw is van een publiekrechtelijke instelling sprake als deze instelling specifiek tot doel heeft om te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard. Daarnaast moet de instelling rechtspersoonlijkheid hebben. Ten derde moeten de activiteiten in hoofdzaak door –kortgezegd– de overheid worden gefinancierd. In plaats van laatstgenoemde voorwaarde, kan ook overheidstoezicht of overheidszeggenschap leiden tot de kwalificatie van publiekrechtelijke instelling.
In deze zaak staat niet ter discussie dat CZ Zorgverzekeringen voorziet in behoeften van algemeen belang. Om te bezien of deze behoeften van algemeen belang anders zijn dan van industriële of commerciële aard, kijkt het hof of de instelling een winstoogmerk heeft, althans wordt bestuurd op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentehabiliteit en of de instelling opereert onder normale marktomstandigheden en of zij het economisch risico van de activiteiten draagt. Genoemde criteria komen uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese unie.
Het hof oordeelt dat CZ Zorgverzekeringen opereert met winstoogmerk en dat zij feitelijk ook winst maakt. Het ontbreken van een winstdoelstelling in de statuten doet daar niets aan af. CZ Zorgverzekeringen wordt ook bestuurd op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentehabiliteit. Het wettelijk verankerde systeem van wat wordt genoemd risicovereffening betekent niet dat verliezen door inefficiënt handelen van CZ Zorgverzekeringen worden opgevangen door het risicovereveningsfonds.
Het hof is ook de mening toegedaan dat CZ Zorgverzekeringen opereert onder normale marktomstandigheden. Zorgverzekeraars opereren onder voor alle zorgverzekeraars geldende door de regering noodzakelijk geachte sociale randvoorwaarden alsmede in een klimaat van concurrentie waarin zij dingen naar de gunst van de verzekerde, die zijn keuze maakt op basis van premiestelling en kwaliteit van [inkoop van] zorg. Verder draagt CZ Zorgverzekeringen het economisch risico van haar activiteiten. Het hof wijst erop dat zorgverzekeraars failliet kunnen gaan als zij hun uitgaven onvoldoende beheersen. Een wettelijke regeling die dat zou kunnen voorkomen, ontbreekt. Dat er bepaalde sociale randvoorwaarden gelden [waaronder de acceptatieplicht en het verbod op premiedifferentiatie], betekent niet dat CZ Zorgverzekeringen niet het economisch risico van haar activiteiten draagt, aldus het hof.
Op basis van het voornoemde komt het hof tot het oordeel dat aan de eerste voorwaarde om als publiekrechtelijke instelling te kunnen kwalificeren, niet wordt voldaan zodat zoals gezegd, volgens het hof CZ Zorgverzekeringen geen aanbestedende dienst is en de Aw niet op CZ Zorgverzekeringen of haar inkoopprocedures van toepassing is.
Van belang is te realiseren dat voornoemde uitspraak van het hof niet betekent dat in zijn algemeenheid geldt dat alle zorgverzekeraars niet als aanbestedende dienst kunnen worden gekwalificeerd. Van geval tot geval moet worden beoordeeld of een zorgverzekeraar een publiekrechtelijke instelling en daarmee aanbestedende dienst is.
Rik Wevers / zie ook Branchegroep Zorg & Welzijn
