Lessen uit zes WHOA-uitspraken (II)

Nadat op 1 januari 2021 de WHOA in werking trad, volgden er al snel meerdere uitspraken over deze nieuwe wet gericht op het saneren van schulden buiten faillissement. In januari 2021 werden er in totaal zes uitspraken over de WHOA gedaan. In deze en een eerdere blog ga ik in op verschillende lessen die uit deze uitspraken kunnen worden afgeleid.

Onpartijdigheid en onafhankelijkheid van groot belang  

Zoals uit de derde uitspraak al bleek, is de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de (beoogd) herstructureringsdeskundige van groot belang. Dit punt komt opnieuw ter sprake in de vijfde uitspraak. Het bedrijf in deze zaak kwam via een doorverwijzing van ABN Amro Lease in contact met de beoogd herstructureringsdeskundige. Na een gesprek met het bedrijf heeft er ook afstemming plaatsgevonden met ABN Amro Lease en de Rabobank. Zowel Rabobank als ABN Amro Lease stemden in met zijn benoeming tot herstructureringsdeskundige. Deze gang van zaken maakt dat de rechtbank de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de herstructureringsdeskundige ter discussie stelt. De rechtbank maakt de koppeling met het belang van de gezamenlijke schuldeisers, dat altijd door een onafhankelijke derde in het oog moet worden gehouden. De beoogd herstructureringsdeskundige had de schijn tegen, maar wordt uiteindelijk toch aangesteld. De rechtbank overwoog de volgende punten:

• De betrokkenheid ging niet verder dan het in kaart brengen van de situatie om een offerte uit te kunnen brengen;
• De beoogd herstructureringsdeskundige was enkel doorverwezen door een van de schuldeisers (ABN Amro Lease) en kon niet als gemachtigde of opdrachtnemer worden gezien;
• Voor de werkzaamheden tot dan toe waren geen kosten in rekening gebracht;
• Het bedrijf had samen met zijn belastingadviseur al een reorganisatieplan met exploitatiebegroting opgesteld vóór de offerteaanvraag.

Hieruit blijkt nogmaals dat de rechtbank onpartijdigheid en onafhankelijkheid hoog in het vaandel heeft staan bij het aanwijzen van een herstructureringsdeskundige. Het is zaak hier in de voorbereiding (die blijkens het laatste punt van groot belang is) rekening mee te houden.

Onvoldoende onpartijdig en onafhankelijk?

In de zesde uitspraak wordt duidelijk wat de gevolgen zijn wanneer de schijn bestaat dat de aangedragen herstructureringsdeskundige onvoldoende onpartijdig en onafhankelijk is. In dit geval had de beoogd herstructureringsdeskundige (veel) meer gedaan dan enkel de situatie geïnventariseerd. De rechtbank benoemt de volgende punten.

De (beoogd) herstructureringsdeskundige:

• had al eerder contact gehad met het bedrijf, welk contact verder ging dan noodzakelijk voor inventarisatie / het uitbrengen van een offerte;
• had zelf al een verzoekschrift voor het afkondigen van een afkoelingsperiode opgesteld;
• was aanwezig bij een overleg met partijen.

Daarbij stond het verzoekschrift tot deze aanstelling op het kantoorpapier van deze herstructureringsdeskundige. Dit leidt uiteindelijk tot afwijzing van het benoemingsverzoek. Hoewel zijn deskundigheid niet ter discussie staat, staat de beoogd herstructureringsdeskundige onvoldoende ‘vrij’. Ook genoot hij niet de steun van de betrokken partijen, waaronder de grootste schuldeiser die de exploitatie wilde overnemen. Het bedrijf krijgt de opdracht om twee of drie andere herstructureringsdeskundigen op te geven.

Interne en externe financiering WHOA-traject beiden mogelijk

Het opstarten en doorlopen van een WHOA-traject brengt kosten met zich mee. Om deze kosten te voldoen en om uitvoering te geven aan het akkoord moeten er voldoende middelen voorhanden zijn. In het merendeel van de eerste zes uitspraken maakt de onderneming gebruik van externe financiering om uiteindelijk een akkoord aan te kunnen bieden. Anderzijds gaf één bedrijf aan een akkoord te willen financieren uit winstgevend onderhanden werk, eventueel aangevuld door een kapitaalinjectie door (de vennootschap van) de bestuurder.

De onderneming kan een WHOA-traject in principe dus ook geheel zelf financieren, zonder een externe financier. Overigens biedt de WHOA wel bescherming voor (externe) financiers mocht het bedrijf uiteindelijk alsnog failliet gaan. Zo kunnen rechtshandelingen (zoals het vestigen van zekerheden) beschermd worden tegen vernietiging ex. artikel 42 Fw door hiervoor de rechter om een machtiging te vragen (art. 42a Fw). Een dergelijke machtiging wordt afgegeven wanneer de rechtshandelingen noodzakelijk zijn om het bedrijf tijdens de voorbereiding van een akkoord voort te kunnen zetten en redelijkerwijs valt aan te nemen dat de gezamenlijke schuldeisers hierbij gediend zijn. Ook blijft verrekening in verschillende gevallen mogelijk.

Besloten procedure populair

De bedrijven in de eerste zes uitspraken kozen allemaal voor een besloten akkoordprocedure bij het opstarten van een WHOA-traject. Het grootste voordeel van deze besloten procedure is de relatieve rust om het WHOA-traject te doorlopen en een akkoord aan te bieden. Dit kan de mogelijke schadelijke publiciteit van een WHOA-procedure (en de mogelijke impact op waarde van de onderneming) grotendeels voorkomen. Een openbare WHOA-procedure is met name in geval van internationale betrekkingen interessant. Beslissingen in een openbare WHOA-procedure worden op grond van de Insolventieverordening namelijk automatisch erkend in andere lidstaten van de Europese Unie (m.u.v. Denemarken). Dit geldt niet voor de besloten procedure. Dit maakt dat de openbare procedure vaak interessanter is  voor de wat grotere bedrijven/multinationals, terwijl mkb-bedrijven naar verwachting meer waarde zullen hechten aan de relatieve rust die de besloten procedure biedt.

Conclusie

Uit de eerste zes uitspraken over de WHOA valt met name af te leiden dat de focus van de rechtbanken (onder andere) op de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van (beoogd) herstructureringsdeskundigen ligt. Specifieke kennis van branches of markten kan bijdragen aan de deskundigheid en de rechtbank neemt dit mee in haar beoordeling. Als het echter niet goed zit met de onpartijdigheid en onafhankelijkheid dan volgt er geen benoeming. Mkb-bedrijven lijken daarbij, eigenlijk tegen menig verwachting in, de WHOA goed te kunnen vinden. De besloten WHOA-procedure biedt de relatieve rust om een schuldeisersakkoord voor te bereiden en aan te bieden. De WHOA is dus niet enkel en alleen geschikt voor grote(re) bedrijven. Daarbij is het goed om te zien dat beide soorten WHOA-trajecten gebruikt worden. Waar de WHOA veelal zal worden ingezet om een onderneming uiteindelijk te kunnen voortzetten of zelfs klaar te maken voor verkoop, behoort een gestructureerde afwikkeling buiten faillissement om ook tot de mogelijkheden.

Vormt de WHOA wellicht ook een oplossing voor de schulden van uw onderneming? Of wordt u geconfronteerd met een partij die een WHOA-traject wil starten of gestart is? Neem dan eens vrijblijvend contact met ons op.

Mr. Tom Oerlemans, advocaat insolventierecht

Tom Oerlemans