Lessen uit zes WHOA-uitspraken (I)
Nadat op 1 januari 2021 de WHOA in werking trad, volgden er al snel meerdere uitspraken over deze nieuwe wet gericht op het saneren van schulden buiten faillissement. In januari 2021 werden er in totaal zes uitspraken over de WHOA gedaan. In deze en de hierop volgende blog ga ik in op verschillende lessen die uit deze uitspraken kunnen worden afgeleid.
Ook voor midden- en kleinbedrijf
De eerste uitspraak maakt gelijk duidelijk dat een WHOA-traject niet alleen is weggelegd voor grotere bedrijven. In deze uitspraak ging het om een relatief overzichtelijke schuldenlast van een in de kern gezonde mkb-onderneming. Uiteindelijk kondigt de rechtbank een afkoelingsperiode af, zodat onder andere beslagleggingen en faillissementsaanvragen gedurende twee maanden niet mogelijk zijn. Al gelegde beslagen worden opgeheven en de onderneming krijgt twee maanden lucht om een WHOA-akkoord voor te bereiden. Een waarschijnlijk onnodig faillissement wordt voorkomen, er wordt ademruimte gecreëerd en er is weer zicht op voortzetting voor deze mkb-onderneming.
Zowel voortzetting als beëindiging
Ook de tweede uitspraak ziet op een mkb-onderneming die in financiële moeilijkheden verkeert. De onderneming ontplooit geen activiteiten meer en er bestaat een geschil over wie nu bestuurder is. Nadat ex-werknemers het faillissement aanvragen, vraagt het bedrijf de rechtbank om in plaats daarvan een WHOA-traject te starten om tot een beëindiging buiten faillissement te komen.
Dit laat mooi zien dat een WHOA-traject niet alleen op voortzetting, maar ook op afwikkeling van de onderneming gericht kan zijn. Met het interne geschil in het achterhoofd besluit de rechtbank wel om een observator aan te stellen. Het bedrijf mag zelf het akkoord voorbereiden, maar wel onder toezicht. Zo informeert de observator de rechter over het aangeboden akkoord en bewaakt hij de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Ook wanneer een bedrijf besluit zelf een WHOA-akkoord voor te bereiden, kan de rechtbank dus besluiten een oogje in het zeil te houden. Zij lijkt hier ook niet voor terug te schrikken. De kosten van de observator komen voor rekening van het bedrijf, wat wel gevolgen heeft voor het uiteindelijke akkoord.
Deskundigheid vereist
In de eerste twee uitspraken gingen bedrijven zelf aan de slag met het voorbereiden van een WHOA-akkoord. De rechtbank stelt in de derde uitspraak voor het eerst een herstructureringsdeskundige aan. In plaats van het bedrijf zelf, bereidt de herstructureringsdeskundige het WHOA-akkoord voor. Hij is daarbij verplicht dit doeltreffend, onpartijdig en onafhankelijk te doen. Zoals het Landelijk Procesreglement WHOA zaken rechtbanken voorschrijft, heeft het bedrijf twee offertes van herstructureringsdeskundigen overlegd.
Uit haar uitspraak blijkt dat de rechtbank, bij het maken van haar keuze in herstructureringsdeskundige, expliciet kijkt naar specifieke competenties. Daarbij valt te denken aan kennis van een bepaalde branche of markt, of ervaring in andere vormen van herstructurering. Ook onderzoekt men of de herstructureringsdeskundige daadwerkelijk onafhankelijk kan optreden, gelet op eventuele eerdere relaties met bestuurders, aandeelhouders of contractspartijen. Al met al verschillende zaken om rekening mee te houden bij de selectie van herstructureringsdeskundigen.
Positie pandhouder in principe veilig?
De vierde uitspraak gaat nader in op de positie van een pandhouder wanneer de pandgever een WHOA-procedure start. In haar uitspraak benadrukt de rechtbank dat deze pandhouder, met een openbaar pandrecht op een vordering, zich ook in het geval van een WHOA-traject op basis van haar pandrecht kan verhalen. In principe is de positie van deze pandhouder dan ook veilig. De rechtbank legt daarbij het verband met de situatie in faillissement. In geval van faillissement hoeft een pandhouder zich als separatist hier in principe niets van aan te trekken. In zowel faillissement als de WHOA in principe, omdat in beide gevallen de mogelijkheid bestaat voor afkoelingsperiode (ingevolge art. 376 Fw voor de WHOA). Uiteindelijk kan een pand- of hypotheekhouder natuurlijk ook worden betrokken in het aangeboden WHOA-akkoord.
De rechtbank kan op verzoek van het bedrijf of een aangestelde herstructureringsdeskundige een afkoelingsperiode afkondigen. Dit heeft onder andere tot gevolg dat een derde (hier de pandhouder) zich enkel kan verhalen op goederen van het bedrijf als de rechtbank hier een machtiging voor geeft. In dit geval overweegt de rechtbank dat de afkoelingsperiode voor deze pandhouder, in dit geval de enige bekende schuldeiser met een voorrangspositie, uitdrukkelijk niet tot gevolg heeft dat de bevoegdheid om te innen zoals omschreven in de pandakte wordt beperkt. Partijen hadden hier immers specifieke afspraken over gemaakt. Voor zover nodig verleend de rechtbank tevens een machtiging aan de pandhouder om zich gedurende het traject te voldoen uit het conform de pandakte geïnde bedrag.
Goede voorbereiding noodzakelijk
Opvallend in de vierde uitspraak is tevens de kritiek van de rechtbank op het bedrijf dat het WHOA-traject heeft aangevraagd. Hoewel voldoende aannemelijk is gemaakt dat het aanbieden van een WHOA-akkoord mogelijk is, is de rechtbank behoorlijk kritisch op de reorganisatieplannen. De rechtbank vindt deze te summier en het bedrijf moet de rechtbank dan ook nader informeren. Zo moet het bedrijf verslag uitbrengen over welke acties er zijn ingezet om tot een akkoord te komen. Ook moet zij aangeven in hoeverre aan de wettelijke eisen voor het aanbieden van een akkoord is voldaan en wanneer het akkoord aan de schuldeisers wordt voorgelegd. Een observator wordt overigens niet aangesteld. Zoals mijn collega Jelle Beerens in zijn blog al aangaf, leert dit ons dat een goede voorbereiding van een WHOA-procedure van essentieel belang is.
Vormt de WHOA wellicht ook een oplossing voor de schulden van uw onderneming? Of wordt u geconfronteerd met een partij die een WHOA-traject wil starten of gestart is? Neem dan eens vrijblijvend contact met ons op.
Mr. Tom Oerlemans, advocaat insolventierecht
