Blog van medewerkers
- de drempel voor het aannemen van het bestaan van auteursrecht op broncode is niet hoog;
- een broncode kan in Nederland niet worden geregistreerd. Van het bestaan van de broncode op een bepaalde datum kan wel op een andere wijze bewijs worden geleverd, bijvoorbeeld door een i-depot [BBIE, kosten € 35,=];
- wanneer de broncode op een later moment, bv door doorontwikkeling, wijzigt, moet ook die gewijzigde broncode worden vastgelegd;
- de Nederlandse rechter is bevoegd wanneer een dreigend onrechtmatig handelen in Nederland aannemelijk kan worden gemaakt.
Werkgevers verwerken voor allerlei doeleinden persoonsgegevens van hun werknemers. Dit moet gebeuren met inachtneming van de Wet bescherming persoonsgegevens [Wbp]. Een van de grondslagen voor de verwerking van persoonsgegevens met inachtneming van de Wbp is dat de betrokken werknemer voor de verwerking van de persoonsgegevens zijn of haar ondubbelzinnige toestemming verleent.
Vaak wordt in [aanvulling op] de arbeidsovereenkomst een bepaling opgenomen dat de werknemer aan de werkgever ondubbelzinnig toestemming geeft om zijn persoonsgegevens te verwerken in het kader van de arbeidsverhouding. Het is echter nog maar de vraag of daarmee aan het privacyrecht wordt voldaan. De toestemming moet volgens de memorie van toelichting bij de Wbp aan drie eisen voldoen:
- De betrokkene moet zijn wil met betrekking tot de gegevensverwerking in vrijheid kunnen uiten en ook daadwerkelijk hebben geuit;
- De wilsuiting moet betrekking hebben op een bepaalde gegevensverwerking of een beperkte categorie van gegevensverwerkingen;
- Er moet sprake zijn van wat men noemt “informed consent”.
In de [aankomende] relatie werknemer-werkgever staat een [potentiële]gezagverhouding die met zich meebrengt dat het wellicht twijfelachtig is of van een vrije wilsuiting sprake is wanneer een werknemer [of iemand die graag in dienst treedt bij de werkgever], zich genoodzaakt ziet om toestemming te verlenen. Een situatie van ondergeschiktheid kan reden vormen om aan te nemen dat een toestemming niet in vrijheid is verleend. Verder, naast het gegeven dat een stilzwijgende of impliciete toestemming nimmer volstaat, geldt de voorwaarde van “informed consent”. Dit betekent dat de betrokkene op voldoende en op een begrijpelijke manier moet worden geïnformeerd over de gegevensverwerking. Verder tot slot, er moet sprake zijn van een“ondubbelzinnige” toestemming. Dit betekent dat de verantwoordelijke [werkgever] er voor moet zorgen dat elke twijfel over de vraag of en waarvoor de betrokkene zijn toestemming heeft gegeven, bij betrokkene moet zijn uitgesloten.
Wanneer dus in een arbeidsverhouding wordt gekozen om de persoonsgegevens van een werknemer op basis van ondubbelzinnige toestemming te verwerken, moet de werkgever zich ervan bewust zijn dat wanneer de toestemming niet voldoet aan de hiervoor omschreven eisen, deze toestemming nietig is. Verder moet de werkgever zich realiseren dat een geldige toestemming te allen tijde door de werknemer kan worden ingetrokken. Als dat gebeurt mag een werkgever zich niet alsnog op een van de andere rechtvaardigingsgronden die in de Wbp zijn vermeld, beroepen om er zo voor te zorgen dat men met de gegevensverwerking kan doorgaan.
De werkgever doet er derhalve goed aan om de gegevensverwerkingen binnen de organisatie zoveel als mogelijk op andere grondslagen van de Wbp [zie artikel 8 van de wet] te baseren dan die van de ondubbelzinnige toestemming. Dit ook nu de Europese Commissie inmiddels in een pakket voorstellen tot hervorming van de privacyregels onder meer heeft opgenomen dat toestemming geen rechtsgrondslag voor de verwerking van persoonsgegevens kan zijn indien sprake is van een duidelijke onevenwichtigheid in verhouding tussen de betrokkene en de verantwoordelijke. Expliciet wordt aangegeven dat dit het geval is als persoonsgegevens van een werknemer door een werkgever worden verwerkt. Kortom, ook met het oog op toekomstige privacyregels op Europees niveau, doet u er als werkgever goed aan zoveel als mogelijk de verwerking van persoonsgegevens niet op de ondubbelzinnige toestemming van de werknemer te baseren maar een van de andere in artikel 8 van de Wbp limitatief opgesomde grondslagen te gebruiken.
Onlangs heeft de Hoge Raad opnieuw uitspraak gedaan over de aansprakelijkheid van de werkgever voor RSI bij een werkneemster.
Werkneemster werkte als dossierbehandelaar bij SVB en heeft zich op 4 mei 1995 heeft verweerster ziek gemeld nadat haar huisarts een peesontsteking aan de binnenzijde van beide ellebogen had geconstateerd. Verweerster heeft het werk niet meer hervat en ontvangt sinds genoemde datum een arbeidsongeschiktheidsuitkering naar een arbeidsongeschiktheidsklasse van 80-100%. Zij vordert op de voet van art. 7:658 BW vergoeding van materiële en immateriële schade, met nevenvorderingen omdat de RSI zou zijn veroorzaakt door haar werkzaamheden bij SVB. Het gaat dan om de aard van de verrichte werkzaamheden, de slechte ergonomische omstandigheden [stoel die naar beneden zakte en te ver reiken naar de telefoon], de hoge werkdruk [uren achter beeldscherm] en de slechte werksfeer. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen omdat een door de kantonrechter ingeschakelde neuroloog niet met zekerheid kon zeggen of de werkneemster wel RSI had en het hem onaannemelijk voorkwam dat de klachten door overbelasting waren ontstaan.
Het Hof daarentegen volgde het advies van een internist die de klachten wel kwalificeerde als “RSI chronische fase” en vond voorts dat SVB in strijd handelde met haar zorgplicht door het niet implementeren van bijzondere maatregelen om beeldschermwerk telkens na ten hoogste twee achtereenvolgende uren af te wisselen door andersoortige arbeid of door een rusttijd. Ook zou werkgever hebben verzuimd werkneemster hierover inlichtingen te geven.
De Hoge Raad moest zich vervolgens uitlaten over de vraag of het oordeel van het Hof kon standhouden. De Hoge Raad herhaalt de regel waaraan moet worden getoetst:
"Als een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke omstandigheden en schade aan zijn gezondheid heeft opgelopen, moet het door de werknemer te bewijzen oorzakelijke verband tussen de werkzaamheden en de schade in beginsel worden aangenomen indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden dergelijke schade lijdt".
Als een werknemer dus kan aantonen dat hij gewerkt heeft onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid en dat hij gezondheidsklachten heeft die door deze omstandigheden kunnen zijn veroorzaakt, bestaat het vermoeden dat de gezondheidsschade door de werkomstandigheden is veroorzaakt en moet de werkgever bewijzen dat hij er alles aan gedaan heeft om deze schade te voorkomen.
Dit lijkt een omkering van de bewijslast, maar volgens de Hoge Raad had het Hof beter moeten onderzoeken of wel voldoende aannemelijk is dat de RSI veroorzaakt is door de arbeidsomstandigheden bij SVB. Voor het betreffende vermoeden is dus geen plaats wanneer het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is.
Tip: zorg voor goede werkomstandigheden en geef werknemers goede instructies om aansprakelijkheid zoveel mogelijk te voorkomen.
Zie uitspraak
Een overeenkomst op grond waarvan een software ontwikkelaar aanvullende functionaliteiten bij de standaard applicatie zou ontwikkelen, wordt terecht ontbonden. De software ontwikkelaar is zijn verplichtingen niet nagekomen. Vertraging levert bij een complex IT traject niet meteen een toerekenbare tekortkoming op. Het beroep op het exoneratiebeding in de algemene voorwaarden wordt gehonoreerd. De vergoedingsplicht beperkt tot “de waarde van de achterwege gebleven prestatie”.
De feiten
Een Software ontwikkelaar, Stratech Automatisering, [hierna:”de Software ontwikkelaar”] verkoopt in 2003 de applicatie ‘Newyse’, een gespecialiseerd softwarepakket voor de recreatiebranche, aan een Opdrachtgever [hierna: “de Opdrachtgever”]. Met ingang van 1 januari 2007 stapte de Opdrachtgever van ‘Newyse’ over op ‘Stratech RCS’ van Software ontwikkelaar.
Alvorens die keuze definitief te maken heeft de Opdrachtgever de software onderzocht. Partijen sluiten een samenwerkingsovereenkomst voor tien jaar. In die samenwerkingsovereenkomst is opgenomen: “Naast de standaard functionaliteit van het softwarepakket Stratech RCS, waar opdrachtgever grondig kennis van heeft genomen, wordt voor opdrachtgever door leverancier aanvullende functionaliteit ontwikkeld”.
Bij de ontwikkeling van aanvullende functionaliteit zou het niet gaan om nieuwe modules, maar om het uitbouwen van de basisfunctionaliteit van de applicatie Stratech RCS door daaraan details toe te voegen. Die details zouden betrekking hebben op distributiekanalen, artikelen, touroperators, etc.
Op de Samenwerkingsovereenkomst is van toepassing verklaard de Algemene Voorwaarden van Software ontwikkelaar. Daarin is opgenomen:
- Partijen hebben het recht de overeenkomst te ontbinden wanneer de andere partij een verplichting uit de overeenkomst niet nakomt, ook niet na in gebreke te zijn gesteld.
- Voorwaarde voor het ontstaan van enig recht op schadevergoeding is dat opdrachtgever na het ontstaan van de schade daarvan zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is schriftelijk melding heeft gedaan aan leverancier”.
- De aansprakelijkheid in het geval van toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van leverancier is beperkt tot vervangende schadevergoeding, d.w.z. vergoeding van de waarde van de achterwege gebleven prestatie.
De standaard applicatie is in 2006 geïnstalleerd en in gebruik genomen. Gedurende de samenwerking hebben partijen herhaaldelijk nadere afspraken gemaakt over veranderingen in de aanvullende functionaliteit en over de momenten waarop die aanvullende functionaliteit zou moeten worden opgeleverd.
In de brief van 5 januari 2007 klaagt de Opdrachtgever erover dat de geplande oplevering van de aanvullende functionaliteit zodanig is vertraagd dat er schade ontstaat. Op 15 oktober 2008 produceert Software ontwikkelaar een projectplan waarin zij aangeeft:
“Zowel vanuit HB als vanuit Software ontwikkelaar is grote behoefte aan een stabiele situatie rondom de ontwikkeling en de oplevering van de updates van RCS-Enterprise. Aan de kant van HB staan de externe betrekkingen onder druk en wordt het intern steeds moeilijker de medewerkers gemotiveerd te houden. De beleving rondom RCS-Enterprise is op dit moment negatief. Aan de kant van Stratech ontstaat frustratie doordat het beeld is ontstaan nooit aan de verwachtingen te kunnen voldoen ondanks een meer dan 100% inzet. Communicatie is niet in alle gevallen constructief, dit gaat ten koste van motivatie en kwaliteit. Deze negatieve spiraal vormt een bedreiging voor de implementatie van RCS-Enterprise bij HB Vakantieparken en zal moeten worden doorbroken”.
Software ontwikkelaar schakelt een extern bureau in om een rapport uit te brengen over de implementatie van de software. Dit bureau brengt op 12 mei 2009 een rapport uit.
Bij brief van 14 juni 2010 heeft de Opdrachtgever de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden per 1 januari 2011. Vanaf die datum zou zij van andere software gebruik maken. Bij brief van 21 december 2010 heeft ook Software ontwikkelaar de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden, eveneens per 1 januari 2011, op grond dat de Opdrachtgever door haar buitengerechtelijke ontbinding van het contract te kennen heeft gegeven de overeengekomen betalingen aan Software ontwikkelaar met ingang van 1 januari 2011 te zullen staken.
De beoordeling door de rechtbank
De rechtbank overweegt dat volgens de Samenwerkingsovereenkomst en de daarbij overeengekomen aanvullende voorwaarden Software ontwikkelaar een aantal prestaties diende te verrichten. Van deze te verrichten prestaties is een groot gedeelte ook geleverd.
De rechtbank overweegt daarbij dat zij aanneemt dat de in 2006 geïnstalleerde versie van Stratech RCS sindsdien voor een niet onbelangrijk gedeelte adequaat heeft gefunctioneerd. De rechtbank vindt minder van belang dat de Opdrachtgever bij brief van 5 januari 2007 bij Software ontwikkelaar heeft geklaagd over de voortgang van de implementatie van Stratech RCS, op grond dat tot die datum door Software ontwikkelaar geen enkele geplande oplevering was gehaald, en dat de implementatie van het nieuwe systeem ver achter liep op de planning. De rechtbank overweegt dat het feit dat er op dat moment een achterstand bestond (hetgeen in omvangrijke IT-trajecten allerminst ongewoon is), nog onvoldoende rechtvaardiging oplevert voor veroordeling van Software ontwikkelaar tot terugbetaling van de door de Opdrachtgever tot 1 januari 2011 aan Software ontwikkelaar betaalde vergoedingen. Immers, de Opdrachtgever is Stratech RCS, nadat zij deze applicatie grondig had onderzocht alvorens deze aan te schaffen, in oktober 2006 gaan gebruiken en heeft dat gebruik voortgezet tot in de loop van 2010.
De Opdrachtgever heeft voorts gesteld dat Software ontwikkelaar tekort is geschoten in haar contractuele verplichting tot het ontwikkelen van aanvullende functionaliteiten. De rechtbank overweegt hier dat geen van beide partijen een scherp onderscheid maakt tussen tekortkomingen van enerzijds de basisapplicatie en de implementatie daarvan, en anderzijds de te ontwikkelen aanvullende functionaliteit.
De rechtbank overweegt dat de Software ontwikkelaar tekort is geschoten.
In de bijlage bij de samenwerkingsovereenkomst is bepaald dat de Software ontwikkelaar een beschrijving zal maken van de te ontwikkelen aanvullende functionaliteit. Die beschrijving heeft echter niet plaatsgehad. Omdat de Software ontwikkelaar als automatiseringsdeskundige had kunnen zien dat een goede beschrijving van de te verrichten werkzaamheden noodzakelijk of tenminste zeer wenselijk was, gezien de te verwachten complexiteit daarvan, had de Software ontwikkelaar daartoe de nodige initiatieven moeten nemen, en zo nodig bij de Opdrachtgever moeten aandringen op voortvarende medewerking daaraan. Uit de stukken valt echter niet af te leiden dat de Software ontwikkelaar zich daarvoor heeft ingespannen.
De rechtbank overweegt dat de Opdrachtgever in voldoende mate heeft onderbouwd dat de geleverde software niet goed was en te traag tot stand kwam. De Opdrachtgever heeft daarbij haar klachten over de tekortkomingen voldoende duidelijk gemaakt, zeker gelet op de van haar te vergen deskundigheid op het gebied van IT-ontwikkeling. In het algemeen kunnen aan een klant van een Software ontwikkelaar op dit punt een hogere eisen worden gesteld dan dat de Opdrachtgever aan de ontwikkelaar meedeelt welke overeengekomen functionaliteit niet goed of nog niet werkt.
Uit de stukken ontstaat bij de rechtbank het beeld dat de door de Software ontwikkelaar voor de Opdrachtgever ontwikkelde en gebouwde software niet binnen een redelijke termijn heeft voldaan aan de eisen, die de Opdrachtgever mocht stellen aan hetgeen zij bij de Software ontwikkelaar had besteld. De Software ontwikkelaar heeft ook niet gesteld, dat dit resultaat in april 2010 in grote lijnen was bereikt.
Partijen zijn een samenwerking overeengekomen voor 10 jaar. De aanvullende functionaliteit hoefde in 2010 dus nog niet voltooid te zijn. Juist om die aanvullende functionaliteit tot stand te brengen hebben partijen gekozen voor een samenwerkingsovereenkomst met een lange looptijd van tien jaren. Echter de basisapplicatie is in 2006 geïnstalleerd. De rechtbank neemt aan dat partijen er daarbij van uitgingen dat die applicatie vervolgens ook direct, althans spoedig, goed bruikbaar zou zijn. Later zou dan nog een ‘aanvullende functionaliteit’ worden ontwikkeld.
Sinds de installatie was de Opdrachtgever ontevreden, hij bleef klagen over het ontbreken van een stabiel en betrouwbaar systeem en was er bij beide partijen frustratie ontstaan over het proces en de voortgang.
De rechtbank overweegt dat de ontbinding van de overeenkomst gerechtvaardigd was door de ontoereikende kwaliteiten van de software. Dit wordt bevestigd in de onderzoeksrapportages van BDO (opgedragen door de Software ontwikkelaar) en PWC (in opdracht van de Opdrachtgever).
De Software ontwikkelaar stelt dat de verantwoordelijkheid voor gebreken in belangrijke mate bij de Opdrachtgever ligt, omdat deze haar interne organisatie niet op orde had. De rechtbank gaat daar aan voorbij, nu niet is gesteld of gebleken dat de Software ontwikkelaar de Opdrachtgever in een vroeg stadium heeft gewaarschuwd, en ook niet voor de risico’s van de complexiteit van dit automatiseringsproject.
De rechtbank stelt vast dat de Opdrachtgever tijdig over gebreken heeft geklaagd, dat dit reële klachten waren, dat de Opdrachtgever de Software ontwikkelaar in verband met die klachten op correcte wijze, maar tevergeefs, in gebreke heeft gesteld en dat de Opdrachtgever de overeenkomst tussen partijen vervolgens op goede gronden heeft ontbonden per 1 januari 2011. De ingebrekestelling en de ontbinding voldoen in redelijkheid aan de daaraan in artikel 9 lid 1 van de Algemene voorwaarden van de Software ontwikkelaar gestelde eisen.
De Opdrachtgever heeft vergoeding van haar schade gevorderd. De Software ontwikkelaar heeft zich beroepen op de beperking van haar aansprakelijkheid in haar algemene voorwaarden. De Opdrachtgever stelt dat in redelijkheid daarop geen beroep kan worden gedaan. De rechtbank verwerpt dat standpunt. Een beroep op het exoneratiebeding is alleen dan ontoelaatbaar indien de Software ontwikkelaar zich welbewust op zodanig onzorgvuldige wijze jegens de Opdrachtgever heeft gedragen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als zij zich op die bepaling zou mogen beroepen (vgl. HR 5 september 2008, LJN: BD2984, Telfort / Scaramea). Volgens de rechtbank is van zulk ‘welbewust onzorgvuldig’ handelen niet gebleken.
De Software ontwikkelaar is dus jegens de Opdrachtgever aansprakelijk voor de als gevolg van het verzuim geleden schade, met dien verstande dat die aansprakelijkheid op grond van de Algemene Voorwaarden van de Software ontwikkelaar beperkt blijft tot “vervangende schadevergoeding, d.w.z. vergoeding van de waarde van de achterwege gebleven prestatie”.
Omdat partijen zich nog niet hebben uitgelaten over de betekenis van die omschrijving in het kader van het onderhavige geschil mogen zij zich daar nog over uit laten. Daarna zal de rechtbank bepalen wat de omvang is van de schade die de Software ontwikkelaar moet vergoeden.
Wat betekent dit?
- De rechtbank bevestigt dat een vertraging bij de oplevering van software bij een gecompliceerd traject niet ongebruikelijk is [en dus niet snel een toerekenbare tekortkoming op zal leveren]
- Relevant is dat een Opdrachtgever vooraf de te kopen software grondig heeft onderzocht [voor een Software ontwikkelaar dus van belang om dit goed vast te leggen in de koop/samenwerkingsovereenkomst], heeft aangeschaft, is gaan gebruiken en is blijven gebruiken.
- Van een automatiseringsdeskundige worden initiatieven verwacht, ook wanneer medewerking van de Opdrachtgever vereist is. De Software ontwikkelaar moet zich aantoonbaar hebben ingespannen om bijvoorbeeld documenten mbt de te ontwikkelen software op te stellen.
- In het algemeen kunnen aan een klant van een IT-ontwikkelaar op het punt van het duidelijk maken van haar klachten over de geleverde software, geen hogere eisen worden gesteld dan dat de opdrachtgever aan de ontwikkelaar meedeelt welke overeengekomen functionaliteit niet goed of nog niet werkt.
- Wanneer zowel de externe deskundige van de Opdrachtgever en van de Software ontwikkelaarernstig twijfelen aan de deugdelijkheid van de geleverde software dan moet je als Software ontwikkelaarserieus bedacht zijn op ontbinding van de overeenkomst.
- Indien de ontwikkeling van software wordt belemmerd door de gebrekkige interne organisatie van de Opdrachtgever van de software, dan moet de Software ontwikkelaar dit tijdig schriftelijk vastleggen en nadrukkelijk wijzen op de risico’s daarvan. De Software ontwikkelaar moet ook wijzen op de risico’s van de complexiteit van een automatiseringsproject.
- Een Software ontwikkelaar kan zich met succes beroepen op een exoneratiebeding in haar algemene voorwaarden. Een dergelijk beroep is alleen dan niet mogelijk indien de softeware ontwikkelaar zich welbewust op zodanig onzorgvuldige wijze jegens de contractspartij heeft gedragen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als zij zich op die bepaling zou mogen beroepen.
Rechtbank Almelo, 18 mei 2013, LJN: CA0002.
Zie uitspraak
Zie ook Software & ICT
- als ZCN stelt en aannemelijk maakt dat de overeenkomst op één van de drie in de Wira genoemde gronden zal worden vernietigd in een bodemgeschil,
- dan wel dat bij het verlenen van de opdracht sprake zou zijn van misbruik van bevoegdheid,
- dan wel nietigheid van de overeenkomst op grond van artikel 3:40 BW
Het betreft hier een uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant van 28 maart 2013. In deze zaak heeft de gemeente er vrijwillig voor gekozen de onderhavige opdracht aan te besteden. Die keuze aldus de voorzieningenrechter, heeft tot gevolg dat de gemeente zich bij de aanbesteding dient te gedragen overeenkomstig de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de in de precontractuele fase geldende normen van redelijkheid en billijkheid.
De eisende partij in dit kort geding [aan wie de gemeente dus voornemens was niet te gunnen] stelt dat de door de gemeente gegeven toelichting op de afwijzing tardief is, omdat het in strijd is met het beginsel van fair play om een afwijzing nadien te motiveren met een geheel nieuwe reden die niet eerder is aangevoerd. Die nieuwe reden betrof een subgunningscriterium die niet in het aanbestedingsdocument was vermeld en evenmin bleek uit de nota van inlichtingen.
De voorzieningenrechter oordeelt dat het in het aanbestedingsrecht geldende transparantiebeginsel met zich meebrengt dat een aanbestedende dienst geen subcriteria voor de gunningscriteria mag toepassen die zij niet vooraf ter kennis van de inschrijvers heeft gebracht. De gemeente heeft derhalve in strijd gehandeld met de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht en derhalve is dat handelen onrechtmatig.
De gemeente heeft inmiddels met aan wie het werk zal worden gegund, een overeenkomst gesloten. De gemeente stelt dat er begonnen moet worden met de opdracht en dat het door de eisende partij gevorderde gebod tot opzegging van de overeenkomst moet worden afgewezen en dat de eisende partij het moet doen met een eventuele schadevergoeding.
Bij de afweging van belangen laat de voorzieningenrechter zwaar wegen dat de gemeente heeft gehandeld in strijd met het fair play beginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. De gemeente heeft een effectieve rechtsbescherming tegen de gunningsbeslissing in feite onmogelijk gemaakt door de opdracht al te sluiten. Omdat nog niet is begonnen aan de uitvoering van de opdracht en de overeenkomst voorziet in een mogelijkheid van opzegging door de gemeente, gebiedt de rechter de gemeente de overeenkomst op te zeggen. De voorzieningenrechter benadrukt daarbij dat anders dan de gemeente stelt, er bij een aanbesteding meerdere belangen spelen dan alleen een financieel belang dat kan worden gecompenseerd met een schadevergoeding.
[post_title] => Onderhands aanbesteden en beginsel van fair play [post_excerpt] =>Het betreft hier een uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant van 28 maart 2013. In deze zaak heeft de gemeente er vrijwillig voor gekozen de onderhavige opdracht aan te besteden. Die keuze aldus de voorzieningenrechter, heeft tot gevolg dat de gemeente zich bij de aanbesteding dient te gedragen overeenkomstig de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de in de precontractuele fase geldende normen van redelijkheid en billijkheid.
[post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => onderhands-aanbesteden-en-beginsel-van-fair-play [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2015-12-23 09:15:29 [post_modified_gmt] => 2015-12-23 09:15:29 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://bgadvocaten.nl/2013/06/04/onderhands-aanbesteden-en-beginsel-van-fair-play/ [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [8] => WP_Post Object ( [ID] => 6962 [post_author] => 10 [post_date] => 2013-06-04 00:00:00 [post_date_gmt] => 2013-06-04 00:00:00 [post_content] =>Het betreft een uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Oost-Brabant van 29 maart 2013. In deze zaak heeft de Provincie de ombouw van de N261 aanbesteed. Na gunning van het werk heeft de Provincie met de aannemer in kwestie een Design Build en Maintain overeenkomst gesloten. Partijen zijn het niet eens over de mate van ontwerpvrijheid die de aannemer heeft. De aannemer heeft in haar ontwerp gekozen voor een aantal goedkopere oplossingen die afwijken van het concept Voorlopig Ontwerp dat in de aanbesteding als bindend document is aangemerkt.
De overeenkomst is het resultaat van een Europese aanbesteding die aan strikte regels is gebonden om eerlijke concurrentie tussen de inschrijvers zo veel mogelijk te waarborgen. De aanbestedingsrechtelijke beginselen die gelden voor de gunningprocedure werken door bij de uitleg van de overeenkomst. Aldus moet worden voorkomen dat de [winnende] aannemer door een voor haar gunstige uitleg achteraf alsnog wordt bevoordeeld ten opzichte van andere inschrijvers.
De aannemer kan onvoldoende aannemelijk maken dat uit uitlatingen van de Provincie zij had mogen afleiden dat zij meer ontwerpvrijheid had. Bij het uitvoeren van het werk geldt als uitgangspunt het contract dat in verband met aanbestedingsrecht strikt moet worden uitgelegd. Daarbij moet aldus de voorzieningenrechter, aansluiting worden gezocht bij de strikte uitleg volgens de zogenaamde CAO-norm waarbij de bewoordingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn.
Kortom, er is bij een aanbesteed contract geen ruimte om de overeenkomst uit te leggen volgens de zogenaamde Haviltex-norm die inhoudt dat er gekeken wordt naar “de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan bepalingen van het contract mogen toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mogen verwachten”.
Van een professionele speler op de markt die de aannemer is, mag worden verwacht dat zij zich er van bewust is dat een aanbesteed contract moet worden uitgevoerd overeenkomstig de eisen van het [dus bindende] concept Voorlopig Ontwerp. En dat behoudens de vrijheid om daarin verbeteringen op aan te brengen, het de aannemer dus niet vrij staat om naar eigen inzicht voor goedkopere oplossingen ten opzichte van datzelfde concept Voorlopig Ontwerp te kiezen.
[post_title] => Uitleg contract na aanbesteding [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => uitleg-contract-na-aanbesteding [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2015-12-23 09:15:43 [post_modified_gmt] => 2015-12-23 09:15:43 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://bgadvocaten.nl/2013/06/04/uitleg-contract-na-aanbesteding/ [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [9] => WP_Post Object ( [ID] => 6960 [post_author] => 26 [post_date] => 2013-05-14 00:00:00 [post_date_gmt] => 2013-05-14 00:00:00 [post_content] => Het jaar 2012 is voor de winkelmarkt in Nederland niet geheel onbevredigend verlopen. Weliswaar gaf het aanbod van leegstaande winkelpanden een belangrijke stijging te zien, maar daar tegenover stond een sterke toename van het transactievolume. Er werd het afgelopen jaar circa 550.000 m2 winkelruimte verhuurd en verkocht. Dat is 10% meer dan in 2011. De opname viel vooral hoger uit in Utrecht en Eindhoven. Het duurde overigens wel langer om leegstaande winkelruimte opnieuw te verhuren. Daarnaast blijkt uit cijfers van NVM Business dat eind 2012 circa 2,1 miljoen m2 te koop of te huur werd aangeboden. Dat is circa 7% van de totale winkelvoorraad. Deze ontwikkelingen staan haaks op elkaar. De vraag is dan ook wat de ontwikkelingen van de Nederlandse winkelmarkt in 2013 ons gaat brengen. Om een goed inzicht te krijgen van de stand van zaken van de Nederlandse winkelmarkt in 2012 heeft NVM Business een jaaroverzicht opge-steld. [post_title] => Toename van het aantal verkochte en verhuurde m2 in 2012 ten opzichte van 2011 voor de Nederlandse winkelmarkt [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => toename-van-het-aantal-verkochte-en-verhuurde-m2-in-2012-ten-opzichte-van-2011-voor-de-nederlandse-winkelmarkt [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2021-12-22 14:33:17 [post_modified_gmt] => 2021-12-22 13:33:17 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://bgadvocaten.nl/2013/05/14/toename-van-het-aantal-verkochte-en-verhuurde-m2-in-2012-ten-opzichte-van-2011-voor-de-nederlandse-winkelmarkt/ [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) ) [post_count] => 10 [current_post] => -1 [before_loop] => 1 [in_the_loop] => [post] => WP_Post Object ( [ID] => 6968 [post_author] => 6 [post_date] => 2013-07-16 00:00:00 [post_date_gmt] => 2013-07-15 22:00:00 [post_content] => Het geschil Digitus Limited, h.o.d.n. Betsoft Gaming Limited, gevestigd te Cyprus, beticht Bubble Group B.V., gevestigd te Eindhoven, ervan de broncode van Betsoft te hebben gebruikt en gekopieerd voor het ontwerpen van een inzoom-effect in een computerspel. Betsoft stuurt berichten naar partijen in de markt en beticht daarin Bubble groep van auteursrecht inbreuk. Bubble dagvaart Betsoft in kort geding om een verbod te krijgen [een ‘wapperverbod’]. De voorzieningenrechter heeft Bubble in het gelijk gesteld. Betsoft komt in beroep van dit vonnis. De feiten Beide ondernemingen maken computerspellen. Hier gaat het om een computerversies van de traditionele "fruitautomaten". In het computerspel van Betsoft wordt bij een bepaalde winnende combinatie het desbetreffende symbool/de desbetreffende symbolen ("icons") vergroot ("expanded") weer gegeven ten opzichte van de gelijkblijvende achtergrond. Dit inzoomen wordt door Betsoft het “expandicon”-effect genoemd. Betsoft maakt aanspraak op het auteursrecht op de broncode daarvan alsmede op de “look and feel” van dit effect. Bubble maakt in haar computerspel gebruik van een vergelijkbaar effect. Bubble betwist dat zij inbreuk maakt op rechten van Betsoft en wil voorkomen dat Betsoft in mededelingen aan partijen in Nederland Bubble hiervan kan beschuldigen. Zij wil dus een “wapperverbod”. De beoordeling Allereerst moet het hof beoordelen of hij überhaupt wel bevoegd is om over het geschil te oordelen en welk recht dan van toepassing is. Immers, Betsoft is gevestigd in Cyprus. Het hof overweegt dat dus onderzocht moet worden of de vrees voor een dreigend toekomstig onrechtmatig wapperen door Betsoft in Nederland een redelijke grond heeft en gedragen wordt door aannemelijk gemaakte feiten. Het hof overweegt dat Betsoft de stelling van Bubble, inhoudende dat zij gevestigd is te Eindhoven, dat in de omgeving van Eindhoven veel ICT-bedrijven zijn gevestigd en dat veel van de relaties van Bubble in de omgeving van Eindhoven zijn gevestigd, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. En dus is de Nederlandse rechter bevoegd en is Nederlands recht van toepassing. Betsoft baseert haar vordering op [a] haar auteursrecht op de software en [b] een rapport van een deskundige die de broncode van Betsoft heeft vergeleken met die van Bubble. In dit rapport wordt een code die Betsoft aan de deskundige ter beschikking heeft gesteld vergeleken met een code van het een concurrerend spel van Bubble [ Dr. Magoo], welke code van een website van Superiorcasino" is gehaald. In het rapport is de door Betsoft ter beschikking gestelde code weergegeven en is een groot aantal regels gemarkeerd. Ook is de code van Dr. Magoo weergegeven en is eveneens een groot aantal regels gemarkeerd. Bij vergelijking zijn deze identiek of praktisch identiek. En dus concludeert de deskundige dat er grote gelijkenis tussen de beide codes bestaat. Bubble stelt dat Betsoft de boel heeft belazerd doordat de software die zij de deskundige ter beschikking heeft gesteld als zijnde van haar afkomstig, niet de software is die aan het Expandicon-effect van Betsoft ten grondslag ligt. Bubble stelt dat Betsoft een programma van Bubble - althans het op het inzoomeffect betrekking hebbende deel daarvan - heeft gedecompileerd en dát met Dr. Magoo heeft laten vergelijken. Betsoft heeft het auteursrecht op het “inzoom-effect” geregistreerd in de Verenigde Staten. Betsoft heeft een bewijs van haar registratie in het geding gebracht, maar zonder de code. Bubble heeft de code wel in het geding gebracht. Wanneer die code wordt vergeleken met de code die de deskundige als “de Betsoft code” heeft gebruikt en in het rapport heeft weergegeven, dan blijkt dat het om een “geheel andere code” gaat. Bestsoft stelt als verweer dat een dergelijke code in de praktijk verder wordt ontwikkeld. Het hof overweegt dat Betsoft niet gemotiveerd heeft betwist dat zij aan de deskundige ter vergelijking een broncodefragment ter beschikking heeft gesteld, en dat heeft gepresenteerd als haar originele broncode, terwijl dit in feite was verkregen door decompilatie van juist de volgens Betsoft inbreukmakende software. Het hof oordeelt vervolgens dat er zelfs geen begin van bewijs aanwezig is dat met de spellen van Bubble inbreuk wordt gemaakt op de broncode van Betsoft. Het rechtbank vonnis, met de veroordeling van Betsoft, wordt dan ook bekrachtigd. Betsoft wordt veroordeeld in de proceskosten. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 9 juli 2013 [ECLI:NL:GHSHE:2013:2993] Beroep van rechtbank ’s-Hertogenbosch, 9 juli 2012 Wat betekent dit voor de praktijk- de drempel voor het aannemen van het bestaan van auteursrecht op broncode is niet hoog;
- een broncode kan in Nederland niet worden geregistreerd. Van het bestaan van de broncode op een bepaalde datum kan wel op een andere wijze bewijs worden geleverd, bijvoorbeeld door een i-depot [BBIE, kosten € 35,=];
- wanneer de broncode op een later moment, bv door doorontwikkeling, wijzigt, moet ook die gewijzigde broncode worden vastgelegd;
- de Nederlandse rechter is bevoegd wanneer een dreigend onrechtmatig handelen in Nederland aannemelijk kan worden gemaakt.
