Wat is schade bij illegaal gebruik software?

07 sep 2018

Met enige regelmaat wordt op verzoek van partijen zoals Microsoft en Adobe, conservatoir beslag gelegd bij bedrijven op de (dragers van) software die aanwezig is op devices, servers die zich in het bedrijfspand bevinden. De rechtbank Amsterdam verleent zonder veel moeite verlof hiervoor. Het verzoekschrift wordt vaak in gediend door de Business Software Alliance (BSA). In het verzoekschrift wordt dan aangegeven dat er aanwijzingen zijn dat er binnen het bedrijf illegaal software wordt gebruikt en dat het bedrijf nog niet aansprakelijk is gesteld omdat het dan vrij eenvoudig zou zijn om software te verwijderen. Vervolgens komt de deurwaarder met een IT deskundige die op het bedrijf alle software (incl. versies) noteert van de daar aanwezige software. Het bedrijf moet dan later aantonen dat zij voor de aangetroffen software de juiste (hoeveelheid) licenties heeft. In veel gevallen is dat niet het geval. Bijvoorbeeld omdat een stagiaire een programma heeft gedownload, of omdat software is geupgrade of downgrade. Vervolgens ontstaat met de advocaat van de beslagleggers een discussie / onderhandeling over de te betalen schadevergoeding. De discussie gaat dan vaak over het aantal licenties en een ‘boete’ element (het bedrag aan licentievergoedingen wordt maal 2 of 3 gevraagd).

In een recente uitspraak van het hof Arnhem-Leeuwarden[1] worden enkele, voor de praktijk relevante, vragen beantwoord. In deze zaak ging het om software van Siemens. Siemens heeft haar schade begroot aan de hand van de forfaitaire methode van artikel 27 lid 2 Auteurswet. Zij kiest als uitgangspunt dat een licentievergoeding voor de volledige programmatuur, inclusief een onderhoudscontract voor een jaar, € 256.920,- bedraagt. De software was op een laptop en een pc gedownload, zodat de schade tweemaal de licentievergoeding bedraagt, te weten € 513.840,-. Verder past Siemens een opslag toe in verband met kosten van onderzoek en opsporing en met een vergoeding voor winstderving ten gevolge van aantasting en uitholling van de exclusiviteit van het auteursrecht op de programmatuur door illegaal gebruik. Zij heeft die opslag bepaald op 100%, zodat volgens haar de forfaitair berekende schadevergoeding uitkomt op € 1.027.680,-. De rechtbank volgt Siemens in grote lijnen maar beperkt de toeslag tot 10%.

Het oordeel van het hof

Het hof overweegt dat Indien er meerdere vennootschappen in het pand gevestigd zijn dan is een vennootschap alleen aansprakelijk wanneer opdrachten van klanten van de betreffende vennootschap met behulp van de illegale software zijn uitgevoerd. Siemens dient dit bewijs te leveren.

Het hof overweegt dat artikel 27 lid 2 Aw de omzetting is van artikel 13 lid 1 sub b van de Handhavingsrichtlijn. Voor toewijzing van een op basis van een forfaitair vastgestelde schadevergoeding is noodzakelijk dat de inbreukmaker wist of redelijkerwijs had moeten weten dat hij zich schuldig maakte aan inbreuk. Aan dat vereiste is voldaan, omdat de medewerker wist dat hij een illegale kopie op de computer(s) downloadde en de andere medewerker dat hij gebruik maakte van een illegale kopie. Elementen van het forfaitaire bedrag kunnen zijn (1) het bedrag aan royalty’s dat verschuldigd zou zijn geweest als de inbreukmaker een licentie zou hebben verkregen en (2) de kosten van opsporing en onderzoek met betrekking tot de inbreuk. De onder (2) genoemde kosten vormen dan een opslag op het bedrag aan royalty’s dat de inbreukmaker zou zijn verschuldigd.

Ten aanzien van het bedrag aan royalty’s overweegt het hof dat de omvang van de royalty’s moet worden vastgesteld aan de hand van de vraag voor welke programmatuur de inbreukmaker een licentie zou hebben gevraagd. In deze zaak, waarin een veelomvattend softwareprogramma met vele modules is gedownload, zal de forfaitaire vergoeding daarom worden vastgesteld op basis van de modules die daadwerkelijk zijn geïnstalleerd en daadwerkelijk zijn gebruikt bij het uitvoeren van opdrachten.

Ten aanzien van het aantal licenties overweegt het hof dat, uit hetgeen Siemens ter zitting heeft verklaard, blijkt dat wanneer het bedrijf een licentie zou hebben aangevraagd voor twee computers, zij niet tweemaal de licentievergoeding verschuldigd zou zijn geweest. Bij de begroting van de forfaitaire schadevergoeding zal daarom de licentievergoeding maar eenmaal in rekening worden gebracht.

Ten aanzien van de prijs van de licentie overweegt het hof dat maatgevend is de licentievergoeding die Siemens van haar afnemers bedingt en niet een actieprijs die op internet te vinden is.

Ten aanzien van de opslag overweegt het hof dat zij een toeslag zal toepassen, conform artikel 27 lid 2 Aw, zoals uitgelegd in het licht van artikel 13 lid 1 sub b Handhavingsrichtlijn. De hoogte van de opslag zal het hof vaststellen als de omvang van de hypothetische licentievergoeding is bepaald. De opslag wordt onder meer toegekend in verband met door de rechthebbende gemaakte onderzoeks- en opsporingskosten. Siemens moet specifiekere gegevens over deze kosten overleggen, zodat het hof beter in staat is de omvang van de opslag vast te stellen.

Het hof aanvaardt in beginsel dat - materiële - schade door uitholling van het auteursrecht een relevante component kan zijn in de bepaling van de hoogte van de opslag, die toewijsbaar is op grond van artikel 27 lid 2 Aw, zoals uitgelegd in het licht van artikel 13 lid 1 sub b Handhavingsrichtlijn. De omvang van de schade door die uitholling behoeft in het kader van de berekening van de opslag niet nauwkeurig te worden begroot. Siemens moet inzichtelijk maken op welke schaal inbreuken op de programmatuur worden gepleegd en welke neerwaartse druk dat op de licentievergoeding heeft, zodat het hof in staat wordt gesteld na te gaan of deze factor een rol speelt bij het bepalen van de omvang van de opslag.

Het hof overweegt dat voor zover Siemens vergoeding van morele - immateriële - schade in de opslag wil betrekken, althans op grond van artikel 6:106 BW vordert, het hof deze stelling verwerpt, omdat Siemens die schadepost onvoldoende heeft uitgewerkt.

Wat betekent dit voor de praktijk:

Verdedigbaar is dat software die illegaal is gedownload op een device, maar niet in het kader van de bedrijfsvoering is gebruikt, niet tot het moeten vergoeden van schade leidt.
Bij het bepalen van het aantal en de prijs van een licentie wordt vergeleken met de situatie dat het bedrijf, ten tijde van het downloaden, een licentie zou hebben gekocht (welke modules van de software, aantal devices, etc.).
Een opslag op de licentievergoeding kan worden opgelegd en is in lijn met de Handhavingsrichtlijn. De hoogte van de opslag is afhankelijk van de mate van uitholling van het auteursrecht door illegaal gebruik. Het software bedrijf moet dit inzichtelijk maken.

[1] Hof Arnhem-Leeuwarden, 24-4-2018, ECLI:NL:GHARL:2018:3901

Zie ook: