Werkgever: ben aantoonbaar concreet in je verwijten richting werknemer
In mei 2019 heeft de Hoge Raad maar weer eens bevestigd dat de stelplicht en bewijslast die op een werkgever rust indien hij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst wenst, een zwaar te nemen hobbel is. Hoewel de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met de werknemer had ontbonden vanwege een verstoorde arbeidsverhouding, veroordeelde het Gerechtshof de werkgever tot herstel dienstbetrekking. De Hoge Raad volgde het Gerechtshof in het oordeel dat de werkgever niet aan de stelplicht had voldaan. En overigens ook niet aan de bewijslast voor deze of een andere ontslaggrond.
Casus
Het betrof een bij de Marokkaanse ambassade in dienst zijnde chauffeur, die in juni 2015 - na een ziekmelding - op staande voet werd ontslagen. De verwijten waren als volgt. De werknemer zou op briefpapier van de ambassade een verklaring hebben opgesteld betreffende de aanvraag om een familielid naar Nederland te halen. Daarnaast werd hem veelvuldig te laat komen, respectloos gedrag, schending van het beroepsgeheim en bedreiging verweten. Dit ontslag op staande voet redde het niet. Het door de ambassade ingediende voorwaardelijk verzoek tot ontbinding gebaseerd op verwijtbaar handelen van de werknemer alsmede een verstoorde arbeidsverhouding, werd wel toegewezen door de Kantonrechter op deze tweede grondslag.
Oordeel Hoge Raad
Deze ontbinding blijft niet in stand omdat het Gerechtshof Den Haag oordeelt – met latere instemming van de Hoge Raad – dat de ambassade niet heeft voldaan aan de stelplicht en bewijslast voor de ontslaggrond verstoorde verstandhouding of overigens verwijtbaar handelen.
De zaak gaat voor de ambassade enerzijds verloren, omdat ook na het inschakelen van een deskundige niet bewezen wordt geacht dat de werknemer zich schuldig heeft gemaakt aan een vervalsing van officiële documenten. Anderzijds omdat wordt geoordeeld dat de werkgever op het punt van de andere verwijten onvoldoende aan zijn stelplicht heeft voldaan.
Omdat de ambassade zich beroept op de rechtsgevolgen van de aan de werknemer gestuurde waarschuwingsbrieven moet zij – omdat dit wordt betwist – bewijzen dat de werknemer deze brieven ook heeft ontvangen. Hiervan is door de werkgever geen voldoende concreet bewijs aangeboden. Ook volgt de Hoge Raad de ambassade niet in de klacht dat dat het Gerechtshof de verwijten in onderlinge samenhang had moeten beschouwen. Het oordeel luidt: “Het gaat om vier verschillende, door de werkgever afzonderlijk gepresenteerde verwijten. Een gebrek aan concretisering ten aanzien van het ene verwijt, kan niet worden ‘geheeld’ door andere, eveneens onvoldoende geconcretiseerde verwijten: vage stellingen worden niet concreter door een opeenstapeling ervan.“
Ontslaggrond disfunctioneren
In oktober 2018 heeft de Hoge Raad al bevestigd dat ook in het geval van de ontslaggrond disfunctioneren – hoewel er geen uitdrukkelijke wettelijke verplichting daartoe is – een schriftelijke waarschuwing vereist kan zijn. De werknemer moet duidelijk kenbaar zijn wat er aan schort, wat er van hem wordt verlangd en dat zijn baan in gevaar is. Indien mondelinge waarschuwingen niet baten, kan een schriftelijke waarschuwing vereist zijn, zo oordeelt de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft verder in juni 2019 nog gezichtspunten gegeven hoe een deugdelijk verbeterplan er uit moet zien. Hierover kunt u nog op korte termijn een aparte blog op onze website tegemoet zien.
Ontslaggrond verwijtbaar handelen en verstoorde verstandhouding
In de zaak van de ambassade blijkt wat de stand van zaken is bij de ontslaggrond verwijtbaar handelen en verstoorde verstandhouding. Voor deze laatste ontslaggrond geldt ook dat een beroep daarop niet als een donderslag bij heldere hemel mag komen voor de werknemer. De werkgever zal moeten stellen en bewijzen dat hij pogingen heeft gedaan om de verhoudingen te verbeteren, bijvoorbeeld door middel van gesprekken of mediation. Voor een geslaagd beroep op verwijtbaar handelen is vereist dat het de werknemer vooraf duidelijk is geweest wat wel en niet door de werkgever werd geaccepteerd. Tegen die achtergrond wordt in de vakliteratuur aangenomen dat een beroep op deze ontslaggrond moet worden geconcretiseerd aan de hand van bijvoorbeeld waarschuwingsbrieven, gespreksverslagen, interne memo’s en/of e-mails.
Conclusie en tips
De les die – opnieuw – valt te leren is dat je als werkgever zo concreet mogelijk én op een éénduidig te bewijzen manier moet aangeven aan de werknemer waar het aan schort in de arbeidsrelatie. En ook wat je vervolgens als werkgever hebt gedaan en welke ondersteuning je hebt geboden aan de werknemer om het geconstateerde probleem te verhelpen. Uiteraard moet dit, om discussie te voorkomen, schriftelijk gebeuren. Bij voorkeur natuurlijk naast mondeling, ter bevestiging van het gevoerde persoonlijke gesprek hieromtrent. Om te voorkomen dat de werknemer stelt dat hij de waarschuwingsbrief niet heeft ontvangen, is het raadzaam om deze brief persoonlijk te overhandigen en tegelijkertijd voor ontvangst te laten tekenen door de werknemer. Ook de aangetekende verzending van een brief is uiteraard een mogelijkheid, naast de verzending per e-mail. Zo voorkom je dat er – bij betwisting van ontvangst door de werknemer – nog een aanvullende stelplicht en bewijslast ten aanzien van de ontvangst door de werknemer gaat gelden.
Wet Arbeidsmarkt in Balans
De ingevolge de WAB per 1 januari 2020 geldende extra i-ontslaggrond, maakt het overigens wel mogelijk dat een ontbinding nadien wordt toegewezen als er sprake is van een combinatie van niet voldragen ontslaggronden. Echter, ook dan geldt dat de werkgever voldoende moet stellen om een ontbinding te krijgen én dat het gestelde ook voldoende concreet moet zijn. Bovendien kan de rechter bij een ontbinding op basis van deze nieuwe i-grond een hogere transitievergoeding toekennen (maximaal 50% extra). Voldoende reden lijkt me om als werkgever zeer alert te zijn en een beoogd einde van de arbeidsovereenkomst zorgvuldig voor te bereiden. Te meer omdat een goed opgebouwd ontslagdossier vaak een gang naar de rechter voorkomt. Het vergroot namelijk de kans dat een werknemer instemt met een einde van de arbeidsovereenkomst via een vaststellingsovereenkomst.
