Blog van medewerkers
- Corendon kon alleen onder de vergissing uit komen doordat zij succesvol een beroep kon doen op de voorwaarden.
- een webwinkel moet er dus voor zorgen dat in haar voorwaarden de mogelijkheid is opgenomen om, bij fouten in de prijs, het aanbod te kunnen intrekken.
- een webwinkel moet ervoor zorgen dat de website zo is ingericht dat je aan een rechter kunt laten zien dat er alleen besteld kan worden nadat een vakje wordt aangevinkt waardoor de klant akkoord gaat met het van toepassing zijn van algemene voorwaarden.
- een webwinkel moet ervoor zorgen dat de klant, voordat hij bestelt, de algemene voorwaarden kan inzien en opslaan [bv door een PDF document te laten zien].
- een webwinkel kan naar verschillende sets voorwaarden verwijzen zolang deze maar niet tegenstrijdig zijn. Wanneer dat wel het geval is dan kan een rechter ze inderdaad allebei buiten beschouwing laten. Het is dan voor de klant immers niet duidelijk wat er nu precies is afgesproken.
- als er al schade vergoed zou moeten worden, dan moet dat daadwerkelijk geleden [vermogens]schade zijn. De klant moet die schade aannemelijk maken.
De feiten
Wederom een geschil tussen Connexxion en Zorgvervoercentrale Nederland [ZCN]. ZCN is door de NMa beboet voor het maken van verboden kartelafspraken. Er is nog geen sprake van een onvoorwaardelijke veroordeling.
De rechtbank ’s-Gravenhage heeft eerder geoordeeld [rechtbank ’s-Gravenhage, 17 april 2013,LJN: BZ7736] dat door het boetebesluit van de NMa er sprake is van een ernstige beroepsfout waardoor ZCN van aanbesteding uitgesloten moet worden.
ZCN heeft nu ingeschreven op een aanbesteding van de gemeente Hoorn. Connexxion stelt dat ZCN moet worden uitgesloten omdat zij:
- een ernstige beroepsfout heeft gemaakt hetgeen volgt uit het boetebesluit van de NMa, en;
- dit in een eerdere aanbesteding, en mogelijk ook in deze, niet heeft vermeld in de Eigen Verklaring.
De beoordeling
a. ernstige beroepsfout
De Gemeente geeft aan dat zij vindt dat het boetebesluit van de NMa nog niet betekent dat sprake is van een ernstige beroepsfout. Dit begrip is niet uitgewerkt in aanbestedingsregelgeving. Dit betekent dat een aanbestedende dienst een zekere vrijheid heeft bij het beoordelen wat als een ernstige beroepsfout moet worden aangemerkt. De gemeente geeft aan dat zij in aanmerking heeft genomen:
- dat het boetebesluit van de NMa nog niet onherroepelijk is;
- dat ZCN maatregelen heeft getroffen om herhaling van overtreding van de Mededingingswet te voorkomen;
- dat er inmiddels twee jaar zijn verstreken sinds de overtreding, en
- dat ZCN de gemeente tijdig op de hoogte heeft gebracht van de boete.
Dit alles heeft de gemeente ertoe gebracht om de gedragingen niet als een ernstige beroepsfout te kwalificeren. Daarnaast geeft de gemeente aan dat indien wel sprake zou zijn van een ernstige fout, uitsluiting van ZCN disproportioneel zou zijn.
b. een valse Eigen Verklaring
ZCN stelt dat zij in deze aanbesteding in de Eigen Verklaring heeft aangegeven dat de uitsluitingsgrond van “ernstige beroepsfout” op haar van toepassing is. In een toelichting hierbij heeft zij naar de gemeente aangegeven dat zij dit zo heeft ingevuld in verband met het oordeel van de voorzieningenrechter Den Haag. ZCN heeft ook toegelicht waarom zij vindt dat er geen sprake is van een ernstige beroepsfout en, wanneer dat wel het geval mocht zijn, waarom zij vindt dat uitsluiting disproportioneel zou zijn.
ZCN geeft verder aan dat zelfs indien zij in een eerdere aanbesteding een valse Eigen Verklaring zou hebben afgelegd, dit voor deze aanbesteding niet relevant is. ZCN verwijst naar de Toelichting Uniforme eigen verklaring aanbestedingen van de Rijksoverheid, waaruit blijkt dat een valse Eigen Verklaring slechts consequenties kan hebben voor de aanbesteding waarin die verklaring wordt ingediend.
Ter zitting geeft Connexxion aan dat een herbeoordeling van de inschrijvingen moet plaatsvinden, waarbij de gemeente zodanige transparantie dient te verschaffen dat Connexxion de herbeoordeling kan controleren.
De voorzieningenrechter overweegt echter dat de verantwoordingsplicht van artikel 6 Wira en artikel 41 Bao niet zover gaat dat een aanbestedende dienst gehouden zou zijn de afgewezen gegadigden te informeren over de afwegingen die ertoe hebben geleid om uitsluitingsgronden al dan niet van toepassing te achten.
De voorzieningenrechter overweegt verder dat de gemeente Hoorn bekend was met het boetebesluit van de NMa en de bezwaarprocedure die daartegen loopt, dat ZCN dit zelf aan de gemeente had gemeld en had aangegeven welke lessen zij uit de procedure bij de NMa had getrokken.
De voorzieningenrechter acht het besluit van de gemeente om ZCN niet van de aanbesteding uit te sluiten, gelet op de beoordelingsvrijheid die een aanbestedende dienst bij het beoordelen van inschrijvingen toekomt, niet apert onbegrijpelijk.
De vorderingen van Connexxion worden daarom afgewezen.
Rechtbank Noord-Holland, 6 augustus 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:7584
Zie uitspraak
Wat betekent dit voor de praktijk:
- een aanbestedende dienst heeft een zekere vrijheid bij het uitleggen van het begrip “ernstige beroepsfout”;
- een overtreding van de mededingingswet hoeft niet perse te betekenen dat een inschrijver moet worden uitgesloten in een aanbestedingsprocedure. De inschrijver doet er verstandig aan om hier open over te zijn, de boete zelf te melden en aan te geven wat de lessen zijn die zij daarvan geleerd heeft;
- een valse Eigen Verklaring in een eerdere procedure heeft alleen gevolgen voor die procedure, niet voor latere procedures.
- de verantwoordingsplicht uit de Wira en de Bao kent voor een aanbestedende dienst ook zijn grenzen. Een aanbestedende dienst hoeft haar afwegingen die ertoe hebben geleid om uitsluitingsgronden al dan niet van toepassing te achten, niet bekend te maken.
Zie ook aanbestedingsrecht
[post_title] => Gemeente Hoorn hoeft ZCN niet uit te sluiten van aanbesteding ivm boete NMa [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => gemeente-hoorn-hoeft-zcn-niet-uit-te-sluiten-van-aanbesteding-ivm-boete-nma [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2015-12-23 09:05:38 [post_modified_gmt] => 2015-12-23 09:05:38 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://bgadvocaten.nl/2013/09/03/gemeente-hoorn-hoeft-zcn-niet-uit-te-sluiten-van-aanbesteding-ivm-boete-nma/ [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [2] => WP_Post Object ( [ID] => 6981 [post_author] => 10 [post_date] => 2013-08-19 00:00:00 [post_date_gmt] => 2013-08-19 00:00:00 [post_content] =>Europese en Nederlandse wetgeving op het gebied van aanbestedingen richt zich tot overheden en daarmee gelijkgestelde zogenaamde publiekrechtelijke instellingen. Wanneer deze aanbestedende diensten een aanbestedingsprocedure organiseren zijn zij gebonden aan de aanbestedingsrechtelijke beginselen zoals met name het gelijkheids- en het transparantiebeginsel.
Steeds vaker hanteren ook private partijen het instrument van de aanbesteding om voor diensten, leveringen of werken, een leverancier of opdrachtnemer te selecteren. De vraag is of en zo ja in hoeverre een private aanbesteder ook gebonden is aan voornoemde aanbestedingsrechtelijke beginselen.
Een begin van het antwoord is door de Hoge Raad gegeven in het arrest RZG/ComfortMed van 4 april 2003. Die zaak betrof een publiekrechtelijke instelling in de zin van de Europese aanbestedingsregels die een aanbesteding had georganiseerd maar waarbij de Europese en Nederlandse aanbestedingsregels niet van toepassing waren omdat het [voor die regelgeving van belang zijnde] drempelbedrag betreffende de waarde van de opdracht niet was bereikt.
In die zaak heeft deHoge Raad overwogen dat een niet verplicht gehouden aanbestedingsprocedure met zich meebrengt dat de aanbestedende dienst gehouden is zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid.Bij die bewuste aanbesteding hield dat in dat de aanbestedende dienst gehouden was de verschillende [potentiële] aanbieders gelijk te behandelen. De toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel werd in deze zaak dus geplaatst in het kader van de precontractuele goede trouw.
In de rechtspraktijk heeft deze zaak geleid tot een discussie over de reikwijdte van het arrest. RZG was als aanbestedende dienst [immers een publiekrechtelijke instelling] bij andere aanbestedingen [boven de toepasselijke drempel] per definitie gebonden aan de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht. Dit liet dus de vraag open of ook de echt private aanbesteder [steeds] gebonden zou zijn aan de aanbestedingsrechtelijke beginselen.
In een arrest van 3 mei 2013 [LJN: BT1963] heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat de reikwijdte van het arrest RZG/ComfortMed niet zover gaat dat een private aanbesteder steeds gebonden is aan het aanbestedingsrechtelijke gelijkheids- en transparantiebeginsel.
De Hoge Raad oordeelt dat de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht niet in elke private aanbesteding toepasselijk zijn, maar dit onder meer afhankelijk is van de gehanteerde aanbestedingsvoorwaarden en de verwachtingen die partijen op basis daarvan redelijkerwijs mochten hebben. Het staat private aanbesteders – gelet op het uitgangspunt van contractsvrijheid – vrij om het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel uit te sluiten. Dit laatste laat overigens wel onverlet dat een vervolgens gedaan beroep op uitsluiting van voornoemde beginselen in een concreet geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn.
Concluderend, de private aanbesteder die volledige contractsvrijheid wenst, kan de aanbestedingsrechtelijke beginselen in beginsel contractueel uitsluiten. Hiervoor is het zaak in de aanbestedingsvoorwaarden op eenduidige wijze op te nemen dat inschrijvers geen beroep kunnen doen op het gelijkheids- en het transparantiebeginsel. Voor potentiële inschrijvers op een private aanbesteding is het vervolgen wel van belang zich er bewust van te zijn dat de private aanbesteder in beginsel alle vrijheid van handelen heeft en het de private aanbesteder in het bijzonder dus in beginsel toestaat om tijdens het aanbestedingsproces bijvoorbeeld onderhandelingen aan te gaan en een overeenkomst te sluiten met een andere inschrijver of een niet bij de inschrijving betrokken partij.
[post_title] => Meer ruimte voor de private aanbesteder [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => meer-ruimte-voor-de-private-aanbesteder [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2015-12-23 09:06:34 [post_modified_gmt] => 2015-12-23 09:06:34 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://bgadvocaten.nl/2013/08/19/meer-ruimte-voor-de-private-aanbesteder/ [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [3] => WP_Post Object ( [ID] => 6982 [post_author] => 6 [post_date] => 2013-08-19 00:00:00 [post_date_gmt] => 2013-08-19 00:00:00 [post_content] =>De feiten
Alp Lift is een onderneming die zich bezig houdt met de productie, verkoop en distributie van liften en hoogwerksystemen. Deze liften neemt zij vanaf 1987 af van een Duitse leverancier (onderdeel van de Böcker-groep) die de liften en hoogwerkers onder de naam Alp-liften op de markt brengt. Al in 1987 registreert Alp lift het merk ALP.
De fabrikant stanst het logo met daarin het woord ALP LIFT in de producten.
In 2012 zegt de Böcker-groep de distributie overeenkomst met Alp Lift op. Partijen sluiten een vaststellingsovereenkomst waarin zij overeenkomen dat Böcker-groep in de Benelux het merk ALP LIFT niet zal gebruiken.
Eind 2012 vraagt Böcker-groep voor ALP LIFT een Europese merkregistratie aan. Alp lift maakt daar bezwaar tegen.
In kort geding vordert Alp lift een verbod voor Böcker Nederland om het logo met Alp lift te gebruiken en een gebod om een mededeling hiervan op haar website te plaatsen. Böcker vordert dat Alp lift moet toestaan dat Böcker in de Benelux en Europa het merk ALP LIFT registreert.
De beoordeling
Böcker stelt dat Alp Lift het merk ALP LIFT te kwader trouw heeft gedeponeerd (voordat zij distributeur werd). De rechtbank overweegt dat het niet waarschijnlijk is dat de rechtbank het depot te kwader trouw zal oordelen omdat in 1987 de directeur van Böcker-groep toestemming heeft verleend voor de merkregistratie.
De voorzieningenrechter overweegt verder dat het logo dat Böcker gebruikt (met daarin ALP LIFT) volledig overeenstemt met het merk van Alp lift waardoor voor verwarring kan worden gevreesd.
Böcker zou haar “alp lift” logo alleen in de Benelux mogen gebruiken wanneer Alp Lift daar toestemming voor heeft verleend. In de vaststellingsovereenkomst is nu juist vastgelegd dat Böcker de merken van Alp lift niet zou gebruiken.
Dit betekent dat Böcker haar liften en hoogwerkers wel in de Benelux mag verkopen maar zonder daarbij een logo met daarin het merk ALP LIFT te gebruiken. Dat merk mag dus niet meer gestanst worden in de producten die in de Benelux worden verkocht.
Door toestemming te verlenen tot het deponeren door haar distributeur van het met het logo overeenstemmende woordmerk ALP LIFT had de Böcker-groep zich moeten realiseren dat daarmee het gebruik van dit logo door haar voor de Beneluxmarkt zou zijn afgesneden en dat zij het productieproces daarop zou moeten (laten) aanpassen. Indien zij na opzegging van de distributieovereenkomst gebruik van het logo voor de Beneluxmarkt had willen voortzetten, had zij dit in de vaststellingsovereenkomst moeten bedingen. Dat heeft zij echter niet gedaan.
Rechtbank Midden-Nederland, 26 juni 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:3402.
Wat betekent dit voor de praktijk:
- een distributeur kan alleen het merk van de leverancier registeren en blijven gebruiken wanneer de leverancier hier toestemming voor verleend.
- voor een distributeur betekent dit dat hij ervoor moet zorgen dat dit in de overeenkomst wordt vastgelegd.
- het uitgangspunt is dat, na het einde van de distributieovereenkomst het gebruiksrecht van de distributeur eindigt. Dit is alleen anders wanneer dit expliciet wordt vastgelegd, zoals in deze zaak is gebeurd.
- voor een leverancier betekent dit dat hij zich moet realiseren dat wanneer wordt afgezien van het recht om het eigen merk in het gebied van de (voormalige) distributeur te gebruiken, de distributeur vervolgens kan beletten dat de leverancier zijn producten onder het eigen merk in het gebied van de distributeur op de markt brengt.
In deze bijdrage wordt een korte inventarisatie gegeven van de mogelijkheden om een contract dat na een aanbesteding is gesloten, te wijzigen.
Wanneer een overheidsopdracht wezenlijk wordt gewijzigd is een aanbestedende dienst in beginsel verplicht om de opdracht opnieuw aan te besteden.
Een wijziging van een nog lopende overeenkomst inzake een overheidsopdracht wordt als wezenlijk aangemerkt indien:
1. De wijziging voorwaarden invoert die, wanneer zij in de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure waren genoemd, zouden hebben geleid tot:
a. toelating van andere inschrijvers dan die welke oorspronkelijk waren toegelaten, of
b. de keuze voor een andere offerte dan die waarvoor oorspronkelijk was gekozen;
2. De wijziging de markt in belangrijke mate uitbreidt tot diensten die oorspronkelijk niet waren opgenomen, of
3. De wijziging het economische evenwicht van de overeenkomst wijzigt in het voordeel van de opdrachtnemer op een wijze die door de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld.
Voornoemd in de jurisprudentie ontwikkelde leerstuk van de wezenlijke wijziging wordt alleen toegepast indien er daadwerkelijk sprake is van een wijziging van de opdracht. Als een overeenkomst zelf regelt dat deze kan worden aangepast, uitgebreid of aangevuld en die aanpassing, uitbreiding of aanvulling vindt plaats, dan is de overeenkomst zelf niet gewijzigd maar alleen de uitvoering.
Ook kan de aard van de overeenkomst met zich meebrengen dat niet snel sprake is van een wijziging van de overheidsopdracht zoals bijvoorbeeld bij een raamovereenkomst. Aanpassing van de scope of de looptijd van een raamovereenkomst zal niet snel als een wijziging kunnen worden aangemerkt, omdat de opdrachtnemer onder een raamovereenkomst geen garantie heeft dat hij de opdracht daadwerkelijk mag uitvoeren.
De tussenconclusie in deze korte inventarisatie kan zijn dat door in de overeenkomst zelf zoveel als mogelijk te op te nemen [dit laatste door de aanbestedende dienst die de contractvoorwaarden opstelt] dat deze kan worden aangepast, uitgebreid of aangevuld, kan worden voorkomen dat sprake is van een wijziging van de overeenkomst en daarmee de juridische vraag of die wijziging wezenlijk is. Wanneer een gegund contract geen voorzieningen ten behoeve van aanpassingen omvat, zullen aanpassingen in de nog lopende overeenkomst wijzigingen zijn en daarmee onderworpen aan het leerstuk van de wezenlijke wijziging. Aanpassingen die op basis van het reeds genoemde toetsingskader niet als wezenlijk worden beschouwd, mogen vervolgens gedurende de looptijd van de overige opdracht worden gewijzigd.
Als een wijziging van een nog lopende overeenkomst ter zake een overheidsopdracht als wezenlijk moeten worden gekwalificeerd, moet de aanbestedende dienst zich de vraag stellen of het wellicht mogelijk is om bij leveringen en bij aanvullende werken of diensten onderhands [zonder aankondiging] op basis van onderhandelingen te gunnen. De Aanbestedingswet 2012 staat toepassing van een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging toe mits wordt voldaan aan bepaalde voorwaarden.
Verder moeten de aanbestedende dienst en vooral ook de opdrachtnemer oog houden voor de in het Burgerlijk Wetboek opgenomen diverse wijzigingsmogelijkheden. Met name artikel 6:258 BW is relevant. Dit artikel houdt in dat de rechter op verlangen van een der partijen de gevolgen van een overeenkomst kan wijzigen of de overeenkomst geheel of gedeeltelijk kan ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de andere contractspartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten.
Afsluitend, wanneer – met name op initiatief van de opdrachtnemer – de rechter gehoor geeft aan een beroep op artikel 6:258 BW om de overeenkomst aan te passen, wordt dit verder niet door de Europese en Nederlandse aanbestedingsregels bestreken en kan een wijziging in de voorwaarden van een lopende overeenkomst betreffende een overheidsopdracht worden doorgevoerd zonder dat er door de aanbestedende dienst opnieuw moet worden aanbesteed.
[post_title] => Wijziging contract na gunning [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => wijziging-contract-na-gunning [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2015-12-23 09:07:59 [post_modified_gmt] => 2015-12-23 09:07:59 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://bgadvocaten.nl/2013/08/07/wijziging-contract-na-gunning/ [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [6] => WP_Post Object ( [ID] => 6977 [post_author] => 6 [post_date] => 2013-08-06 00:00:00 [post_date_gmt] => 2013-08-05 22:00:00 [post_content] =>Uitspraak: Communicatiebureau moet schadevergoeding + kosten betalen voor het op een website plaatsen van een foto zonder toestemming en naamsvermelding fotograaf. Tarieven Stichting Foto Anoniem vormen uitgangspunt voor schadevergoeding
De feiten
Een communicatiebureau heeft op haar website een foto geplaatst bij het artikel “Voetballers en hun taalgebruik”. Deze foto is gemaakt door mevr. X en zonder haar toestemming op de website geplaatst. Mevrouw X heeft de exploitatierechten van haar foto overgedragen aan bedrijf Y. Dit bedrijf spreekt het communicatiebureau aan op inbreuk op het auteursrecht en het persoonlijkheidsrecht van mevrouw X doordat de foto zonder haar toestemming en zonder vermelding van haar naam is geplaatst op de website. Na sommatie is de foto van de website gehaald. Het bedrijf vordert aan materiële en immateriële schadevergoeding het bedrag van € 750,= [waaronder € 513,= aan licentievergoeding]. Het communicatiebedrijf wilde maximaal € 196,= betalen. Partijen hebben geen regeling kunnen treffen.
De beoordeling
De kantonrechter overweegt dat de auteur op grond van artikel 1 Auteurswet het uitsluitend recht heeft om de foto openbaar te maken en te verveelvoudigen. Verder komt mevrouw X als auteursrechthebbende op grond van artikel 25 lid 1 sub a Aw het recht toe op vermelding van haar naam als maker bij de foto.
De inbreuk staat vast. Het gestelde ontbreken van kwade opzet aan de zijde van het communicatiebureau hier niets aan af. Ook het onbewust schenden van het auteursrecht komt voor rekening en risico van de inbreukmaker. Ook het verweer dat de foto slechts in klein formaat op de website is geplaatst als decoratie bij het artikel en in deze verminkte vorm op tientallen andere websites staat, doet evenmin iets aan de inbreuk af.
Dan rest de vraag of er schade is geleden.
De kantonrechter gaat ervan uit dat de foto commercieel wordt gebruikt. Bij het artikel staat de naam van het communicatiebureau en het adres van zijn website vermeld. Dat de foto op een niet-commerciële website is geplaatst, doet daar niets aan af. De kantonrechter begroot de schade omdat deze moeilijk is vast te stellen.
Bij het begroten van de schade gaat de kantonrechter van de volgende uitgangspunten uit:
- het bedrijf heeft ten minste aanspraak op een schadebedrag gelijk aan de gebruikelijke licentievergoeding die het communicatiebedrijf verschuldigd zou zijn geweest indien zij voorafgaand aan de plaatsing toestemming had gevraagd;
- het bedrijft stelt daarbij uit te gaan van de tarieven van de stichting FotoAnoniem. Dit wordt niet betwist. De kantonrechter gaat hier dus ook van uit;
- de foto op de website had een formaat van 150 bij 150 pixels;
- de foto heeft in ieder geval van 6 januari 2011 tot en met 23 augustus 2012 op de website gestaan;
- de foto is openbaar gemaakt op een Nederlandstalige site met een .nl domeinnaam;
- een korting van 25% omdat de foto niet steeds op de homepage van de website is geplaatst;
Dit betekent een licentievergoeding van € 384,75 (exclusief BTW).
Het bedrijf vordert een verhoging van de licentievergoeding ter preventie tegen toekomstige inbreuken op het auteursrecht. De kantonrechter gaat daaraan voorbij. Dit zou immers neerkomen op een boete in plaats van schadevergoeding en voor toewijzing van een boete is binnen het kader van artikel 27a Aw geen plaats, aldus de kantonrechter.
De kantonrechter acht het in dit geval redelijk om naast het genoemde bedrag aan gederfde licentievergoeding een opslag van 25% te hanteren als vergoeding voor de geleden schade vanwege de gestelde vermindering van de exploitatiemogelijkheden als gevolg van het ontbreken van de naamsvermelding en de verminking van de foto.
Het communicatiebedrijf wordt ook veroordeeld in de proceskosten. Omdat deze procedure ziet op het handhaven van auteursrecht kan de rechter de verliezende partij veroordelen in de daadwerkelijk gemaakte [advocaat-]kosten. Er wordt een vergoeding gevorderd van € 1.695,37, zijnde € 1.390,20 aan advocaatkosten, € 92,17 aan explootkosten en € 213,00 aan griffierechten. Dit wordt geheel toegewezen.
Kantonrechter Rechtbank Midden-Nederland, 22 juli 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:2907
Zie uitspraak
Wat betekent dit voor de praktijk
- wanneer geen afspraken zijn gemaakt over de kosten voor het gebruik van foto’s op een website dan vormen de tarieven van de stichting Foto Anoniem een goede leidraad;
- wanneer foto’s zonder toestemming en naamsvermelding van de auteur op een website worden geplaatst, is er zelden een argument waarom er geen vergoeding verschuldigd is. De auteurswet geeft een aantal uitzonderingen;
- bij handhaving van auteursrecht wordt vergoeding de daadwerkelijk gemaakte [advocaat]kosten toegewezen;
- dit zijn zaken die je moet regelen en waar je het niet op procederen aan moet laten komen.
Zie ook Software & ICT
[post_title] => Communicatiebureau veroordeeld tot schadevergoeding voor gebruik foto op website [post_excerpt] =>Uitspraak: Communicatiebureau moet schadevergoeding + kosten betalen voor het op een website plaatsen van een foto zonder toestemming en naamsvermelding fotograaf. Tarieven Stichting Foto Anoniem vormen uitgangspunt voor schadevergoeding
[post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => communicatiebureau-veroordeeld-tot-schadevergoeding-voor-gebruik-foto-op-website [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-05-31 13:12:14 [post_modified_gmt] => 2016-05-31 11:12:14 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://bgadvocaten.nl/2013/08/06/communicatiebureau-veroordeeld-tot-schadevergoeding-voor-gebruik-foto-op-website/ [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [7] => WP_Post Object ( [ID] => 6976 [post_author] => 6 [post_date] => 2013-07-26 00:00:00 [post_date_gmt] => 2013-07-25 22:00:00 [post_content] =>Recente uitspraak van het Gerechtshof: Leverancier potgrond kan noch een beroep doen op zijn exoneratieclausule noch op zijn algemene voorwaarden. Na de fusie onduidelijk of de algemene voorwaarden zijn overeengekomen
De feiten
MeeGaa substrates is leverancier van potgrondproducten. MeeGaa is in oktober 2007 ontstaan uit een juridische fusie. Een cactuskwekerij heeft potgrond afgenomen. De bestelling van de producten geschiedde telefonisch. De bestelling werd gestort in de voorraadbunker van de cactuskwekerij of in big bags aangeleverd. Bij de aflevering namen zowel de cactuskwekerij als MeeGaa een monster van de geleverde grond. In veel gevallen werd door de cactuskwekerij een afleverbon "voor ontvangst" getekend.
Na verloop van tijd ontdekt de cactuskwekerij schimmels en champignons in de potgrond die geleverd is tussen maart en juli 2008. Uit onderzoek door een deskundige blijkt dat er schimmels in de geleverde potgrond zat. De cactuskwekerij vordert een schadevergoeding van ruim € 1,8 miljoen.
De rechtbank oordeelde dat de cactuskwekerij tijdig had geklaagd maar dat MeeGaa een beroep kon doen op de beperking van haar aansprakelijkheid (exoneratie) op haar afleverbon en algemene voorwaarden. De cactuskwekerij gaat in hoger beroep.
De beoordeling
Als eerste beantwoordt het hof de vraag of sprake is van een toerekenbare tekortkoming door MeeGaa.
Uit het onderzoek van de deskundige is naar het oordeel van het hof overtuigend gebleken dat de onderzochte monsters besmet waren met de Leucocoprinus cf. birnbaumii. MeeGaa heeft gesteld dat de contra-monsters in strijd met de voorschriften zijn genomen, waardoor deze besmet kunnen zijn. Het hof overweegt dat nu de monsters zijn genomen met het oog op de situatie dat klachten zouden ontstaan over de geleverde potgrond, MeeGaa ervoor zorg had dienen te dragen dat de contra-monsters niet tijdens de bewaarperiode konden worden besmet. Indien MeeGaa deze zorg niet op afdoende wijze heeft betracht, dient dat voor haar risico te blijven.
Van potgrond (en zeker die met het RHP-keurmerk) mag worden verwacht dat deze vrij is van voor cultures schadelijke schimmels.
Het hof acht het aannemelijk dat ook de andere leveringen besmet waren. MeeGaa mag bewijs leveren van het tegendeel.
MeeGaa stelt dat de cactuskwekerij te laat heeft geklaagd. Op 1 september 2008 is voor het eerst mondeling geklaagd. Op 2 april 2009 is schriftelijk geklaagd.
Het hof verwijst naar artikel 7:23 BW dat bepaalt dat een koper geen beroep meer kan doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, kennis heeft gegeven. Blijkt echter aan de zaak een eigenschap te ontbreken die deze volgens de verkoper bezat (zoals in casu: de grond voldoet niet aan de RHP-standaard, want bevatte schadelijke schimmels), dan moet de kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking geschieden.
Na de klacht in september 2008 hebben partijen een nader onderzoek laten uitvoeren. De uitslag was pas in maart 2009 bekend. De schriftelijke klacht in april 2009 was dan ook niet te laat.
De cactuskwekerij klaagt erover dat de rechtbank ten onrechte het beroep van MeeGaa op de op de afleverbonnen opgenomen exoneratieclausule heeft gehonoreerd. Hij wijst er op dat hij de afleverbonnen alleen "voor ontvangst" heeft getekend. Het hof is het met de cactuskwekerij eens op dit punt.
Op de facturen wordt verwezen naar de algemene voorwaarden. De cactuskwekerij betwist dat deze zijn overeengekomen.
Het hof overweegt dat het enkele feit dat op de facturen staat vermeld dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn, nog niet betekent dat ze ook daadwerkelijk van toepassing zijn. Het had voor de hand gelegen dat MeeGaa in de brief waarin zij de afnemers informeerde over de fusie ook had opgenomen dat de algemene voorwaarden van MeeGaa van toepassing zouden zijn op toekomstige orders. De beoordeling zou anders zijn indien zou komen vast te staan dat MeeGaa voorafgaande aan haar eerste leverantie een exemplaar van haar leveringsvoorwaarden aan de cactuskwekerij heeft toegezonden / ter hand gesteld met de mededeling dat deze van toepassing zijn op al haar leveringen. In dat geval had de cactuskwekerij immers moeten begrijpen dat (ook) MeeGaa de toegezonden algemene voorwaarden van toepassing wilde laten zijn op haar leveringen en moet worden aangenomen dat de toepasselijkheid heeft aanvaard bij het doen van een daarop volgende telefonische bestelling. Het hof is het ook op dit punt eens met de cactuskwekerij.
Het hof stelt MeeGaa nog de gelegenheid om het tegenbewijs te leveren. Daarna volgt een eindbeslissing.
Gerechtshof Den Haag, 16 juli 2013, zie uitspraak
Wat betekent dit voor de praktijk?
- zorg dat na een fusie, overname, contractsovername de afnemers opnieuw worden geïnformeerd over de algemene voorwaarden die van toepassing zijn op toekomstige orders.
- door een latere verklaring kan een afnemer alsnog akkoord gaan met een exoneratie. Zorg dan wel dat "voor akkoord" wordt getekend in plaats van "voor ontvangst".
Zie ook Food & Agro Business
[post_title] => Algemene voorwaarden en exoneratie na fusie en/of (contracts)overname [post_excerpt] =>Recente uitspraak van het Gerechtshof: Leverancier potgrond kan noch een beroep doen op zijn exoneratieclausule noch op zijn algemene voorwaarden. Na de fusie onduidelijk of de algemene voorwaarden zijn overeengekomen
[post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => algemene-voorwaarden-en-exoneratie-na-fusie-enof-contractsovername [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-05-31 13:14:29 [post_modified_gmt] => 2016-05-31 11:14:29 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://bgadvocaten.nl/2013/07/26/algemene-voorwaarden-en-exoneratie-na-fusie-enof-contractsovername/ [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [8] => WP_Post Object ( [ID] => 6978 [post_author] => 6 [post_date] => 2013-07-26 00:00:00 [post_date_gmt] => 2013-07-25 22:00:00 [post_content] =>Een principiële beslissing: de vorm van een levend organisme kan uit principe geen model zijn omdat het geen op industriële of ambachtelijke wijze vervaardigd voorwerp is.
Het geschil
Op 6 november 2011 heeft een Nederlandse kweker een Europese modelrecht registratie aangevraagd voor de vorm van een tomaat. De tomaat had de vorm van een hartje. Hij had bescherming gevraagd voor de klasse groente en fruit.
Het OHIM (het Europees bureau waar merken en modelrechten worden geregistreerd) heeft vervolgens aangegeven dat het model niet voldeed aan de definitie van een model omdat een levende plant of de vruchten ervan niet als een ‘voortbrengsel’ worden beschouwd, d.w.z. als een op industriële of ambachtelijke wijze vervaardigd voorwerp.
De kweker gaat in beroep tegen de afwijzing. Hij voert als argument aan:
- ik heb octrooien en kenmerkend voor mijn uitvindingen is dat hierin bestaande kennis en technieken op een andere manier worden toegepast, wat resulteert in unieke toepassingen en producten.
- het ingediende model is uniek, en is een op industriële, ambachtelijke wijze vervaardigd voorwerp; – gelet op de technologische ontwikkelingen in de mondiale landbouwsector zou het model geaccepteerd moeten worden;
- het model zit in de vrucht zelf (en niet in een mal die gebruikt wordt) wat de bedrijfstak in kwestie groot economisch voordeel oplevert.
De beoordeling
De kamer die het beroep beoordeelt is van mening dat levende organismen als zodanig geen 'voortbrengselen' zijn, dat wil zeggen dat zij geen op industriële of ambachtelijke wijze vervaardigde voorwerpen zijn. Een model dat het uiterlijk heeft van een tomaat in zijn natuurlijke staat, zoals het geval is bij het bestreden model, moet in principe worden afgewezen. Zelfs als de betreffende vorm afwijkt van die van een gewone tomaat, wijst niets erop dat de vorm resulteert uit een industriële of handmatige bewerking van de tomaat en niet uit een speciaal plantenras.
Kamer van Beroep, 18 februari 2013, R 595/2012-3
Zie uitspraak
Wat betekent dit voor de praktijk
- de uiterlijke vorm van groente of fruit kan alleen als modelrecht worden geregisseerd wanneer die vorm het resultaat is van een industriële of handmatige bewerking van de groente of het fruit.
De kweker wees terecht op de registratie van een meloen. Hier lijkt de vorm ook niet het resultaat te zijn van een industriële of handmatige bewerking van de meloen.
De kweker had ook naar de registratie van de hart-vorm voor fruit kunnen verwijzen.
De hart-vorm is al wel eerder geregistreerd, maar dan voor chips.
Kortom, uiterlijke vormen zijn als modelrecht te registreren maar bij de registratie moet je de hobbel kunnen nemen dat de vorm het resultaat is van een industriële of handmatige bewerking.
Wij registreren merken en modelrechten en adviseren over de beschermingsmogelijkheden / exploitatiemogelijkheden van merken- en modelrechten.
Zie ook Food & Agro business
[post_title] => Kan de vorm van groente of fruit als een modelrecht worden beschermd? [post_excerpt] =>Een principiële beslissing: de vorm van een levend organisme kan uit principe geen model zijn omdat het geen op industriële of ambachtelijke wijze vervaardigd voorwerp is.
[post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => kan-de-vorm-van-groente-of-fruit-als-een-modelrecht-worden-beschermd [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-05-31 13:13:12 [post_modified_gmt] => 2016-05-31 11:13:12 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://bgadvocaten.nl/2013/07/26/kan-de-vorm-van-groente-of-fruit-als-een-modelrecht-worden-beschermd/ [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [9] => WP_Post Object ( [ID] => 6975 [post_author] => 6 [post_date] => 2013-07-23 00:00:00 [post_date_gmt] => 2013-07-22 22:00:00 [post_content] => Met veel belangstelling is uitgekeken naar de uitspraak van het Hof Den Haag over de Endstra tapes. Dit is een geschil tussen de erfgenamen van Endstra en de uitgeverij die een boek heeft uitgebracht met de integrale versie van de opnames die de recherche heeft gemaakt van gesprekken met vastgoedondernemer Willem Endstra. Het boek is gemaakt zonder toestemming van de erven Endstra. Zij baseren hun vordering op het door hen gestelde auteursrecht op de opname van de gesprekken. Het geschil De erven zijn gestart met een kort geding. Zij vorderde een verbod op de verkoop van het boek "De Endstra Tapes" omdat zij vrezen voor hun veiligheid wanneer het boek wordt uitgegeven. De rechtbank wees de vordering van de erven af. Het gerechtshof was het eens met de rechtbank eens. De erven stelde cassatieberoep in bij de Hoge Raad. Deze nam een aantal beslissingen en verwees de zaak naar het hof Den Haag voor verdere afdoening. De beoordeling Er is pas sprake van een auteursrechtelijk beschermd werk wanneer het een "eigen, oorspronkelijk karakter" heeft en het "persoonlijk stempel" van de maker draagt. Het hof Amsterdam had overwogen dat er daarbij dan sprake moet zijn van dat werk door zijn maker als coherente creatie is geconcipieerd en moet de maker bewust een geestelijke creatie hebben willen scheppen. De eerste vraag was of, na het arrest van de Hoge Raad, Het hof Den Haag leest de overweging van de Hoge Raad zo het hof Amsterdam oordeelt dat de achterbankgesprekken, omdat zij door Endstra niet bewust en niet als een coherente creatie zijn geconcipieerd, een persoonlijk stempel ontberen. De Hoge Raad laat die overweging in stand. Het hof onderzoekt dan verder of de Endstra tapes een persoonlijk stempel van Endstra hebben. De erven voeren onder andere de volgorde argumenten daarvoor aan: i) Endstra ging selectief te werk over wat hij wel en niet zou loslaten en mengde en scheidde informatie, hij heeft derhalve creatieve keuzes gemaakt bij de beschrijving van gebeurtenissen en personen, de weergave van gevoelens e.d. Het hof maakt korte metten met dit argument. Auteursrecht ziet op de vormgeving en niet op de inhoud. ii) in de formulering van de zinnen/de vormgeving van zijn uitlatingen heeft Endstra creatieve keuzes gemaakt. De uitgeverij verwijst naar een citaat van Karel van het Reve over de schrijver John O'Hara: ‘Hij is geweldig goed in gesprekken. Er wordt heel wat afgepraat in zijn romans en verhalen en het lijkt of hij de Amerikaanse spreektaal met grote getrouwheid weergeeft – terwijl dat eigenlijk niet kan, want als je een gesprek van twee mensen op de band opneemt en getrouwelijk uittikt, krijg je een tekst waar geen touw aan vast te knopen is’. Het hof heeft transcripties van de gesprekken bekeken en overweegt dat de door Endstra uitgesproken teksten uit een schier eindeloze reeks onafgemaakte, slecht lopende en ronduit kromme zinnen. Bij die vormgeving is daarom geen sprake van scheppende, creatieve arbeid /een intellectuele schepping van Endstra. Integendeel, aldus het hof, gezien de banaliteit van die vormgeving kan niet worden aangenomen dat het door Endstra uitgesprokene op creatieve arbeid van enige betekenis berustte. III) gesprekken zijn op één lijn te stellen met auteursrechtelijk beschermde werken als mondelinge voordrachten, brieven/dagboekaantekeningen en jazz-improvisaties. Het hof verwerpt ook deze stelling omdat in mondelinge voordrachten, dagboekaantekeningen/brieven en jazz-improvisaties in de regel een duidelijke en het banale overstijgende vormgeving is te onderkennen die in gewone gesprekken, met de daaraan (in het algemeen) inherente zeer gebrekkige zinsbouw, ontbreekt. Het hof oordeelt dat de achterbankgesprekken geen persoonlijk stempel dragen en dus niet auteursrechtelijk beschermd zijn. Hof Den Haag, 16 juli 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:2477 Zie uitspraak Wat betekent dit voor de praktijk.- Ook wanneer een werk niet bewust en niet als een coherente creatie is gemaakt, kan auteursrecht ontstaan. Bijvoorbeeld als het resultaat van een spontane actie, brainstorm sessie, etc. Zolang het maar het persoonlijk stempel van de maker draagt.
- vormgeving moet de banaliteit overstijgen. Dit is een zeer subjectief criterium.
- Corendon kon alleen onder de vergissing uit komen doordat zij succesvol een beroep kon doen op de voorwaarden.
- een webwinkel moet er dus voor zorgen dat in haar voorwaarden de mogelijkheid is opgenomen om, bij fouten in de prijs, het aanbod te kunnen intrekken.
- een webwinkel moet ervoor zorgen dat de website zo is ingericht dat je aan een rechter kunt laten zien dat er alleen besteld kan worden nadat een vakje wordt aangevinkt waardoor de klant akkoord gaat met het van toepassing zijn van algemene voorwaarden.
- een webwinkel moet ervoor zorgen dat de klant, voordat hij bestelt, de algemene voorwaarden kan inzien en opslaan [bv door een PDF document te laten zien].
- een webwinkel kan naar verschillende sets voorwaarden verwijzen zolang deze maar niet tegenstrijdig zijn. Wanneer dat wel het geval is dan kan een rechter ze inderdaad allebei buiten beschouwing laten. Het is dan voor de klant immers niet duidelijk wat er nu precies is afgesproken.
- als er al schade vergoed zou moeten worden, dan moet dat daadwerkelijk geleden [vermogens]schade zijn. De klant moet die schade aannemelijk maken.
