WHOA is voor niet gestaakte ondernemingen

02 sep 2021

In een vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 5 augustus 2021 kwam de vraag aan de orde of een reeds gestaakte vennootschap kan worden afgewikkeld met gebruik van de WHOA. De Rechtbank oordeelde dat de WHOA zich hier niet voor leent.

Kennis vooraf

Uit de ~~Memorie van Toelichting~~ volgt dat de WHOA ook gebruikt kan worden door een onderneming die geen overlevingskansen meer heeft en de WHOA wil gebruiken om voor schuldeisers een beter resultaat te realiseren. De WHOA zorgt in dat geval voor een gecontroleerde afwikkeling van de bedrijfsvoering.[1]

Rechtbank Rotterdam

In de casus bij de Rechtbank Rotterdam wilde een holdingvennootschap gebruik maken van de ~~WHOA~~. Het faillissementsverzoek van de Holdingvennootschap was al ingediend door een curator in een faillissement van één van de dochtervennootschappen. De faillissementsprocedure is geschorst omdat de holdingvennootschap een verzoek indiende om een herstructureringsdeskundige te benoemen.

Bij de beoordeling van het verzoek tot benoeming van de herstructureringsdeskundige maakt de Rechtbank Rotterdam een onderscheid tussen de onderneming die de WHOA gebruikt voor een zogeheten ‘~~liquidatieakkoord~~’. In dat geval wordt de onderneming met activiteiten afgewikkeld. Aan de andere kant is er de situatie dat een akkoord wordt gebruikt om een reeds gestaakte onderneming te beëindigen. De WHOA staat enkel open voor het eerste geval en in het tweede geval mist de WHOA toepassing. In dat laatste geval is er geen sprake van een situatie als bedoeld in artikel 370 Fw.

De Rechtbank Rotterdam voegt er nog aan toe dat de bestuurder ook niet aannemelijk heeft gemaakt dat gebruikmaking van de WHOA een beter resultaat zal opleveren voor schuldeisers.

Volgens de Rechtbank beoogt ~~verzoekster~~ “door toepassing van de WHOA de uit een faillissement voortvloeiende (reputatie-)schade te voorkomen. Een andere aanleiding voor het indienen van het onderhavige verzoek lijkt er niet te zijn (...) De curator, die nagenoeg de enige externe schuldeiser is, heeft zich verzet tegen benoeming van een herstructureringsdeskundige en de daaruit voortvloeiende afkoelingsperiode. Gedurende een faillissement van verzoekster zal onderzoek moeten worden gedaan naar de afwikkeling van haar schulden vanaf 2010. Het is duidelijk dat sedert dien verschillende schulden zijn betaald en regelingen zijn getroffen. Een rechtmatigheidsonderzoek vanuit een faillissement heeft in dit geval een belangrijke meerwaarde die niet kan worden gerealiseerd middels een WHOA-traject.”

Vergelijking Rechtbank Amsterdam 15 januari 2021

De uitspraak van Rechtbank Rotterdam leert dat de WHOA open staat voor een ~~gecontroleerde afwikkeling~~ van de onderneming en diens activiteiten. Zijn de activiteiten gestaakt, dan zal naar alternatieven moeten worden gekeken, waarbij het faillissementsscenario het meest voor de hand ligt. Eerder oordeelde de Rechtbank Amsterdam in een andere zaak dat een reeds gestaakte eenmanszaak wel gebruik kon maken van de WHOA ter beëindiging van de onderneming. Het mogelijke relevante verschil tussen beide zaken is dat de verzoeker in de casus van de Rechtbank Amsterdam recent de activiteiten had gestaakt en ook nog een werknemer in dienst had. De verzoekster in de casus bij de Rechtbank Rotterdam ontplooide daarentegen al circa vijf jaar geen activiteiten meer.

Conclusie

De WHOA staat wel degelijk open als instrument voor de afwikkeling van de onderneming en diens activiteiten. De in dit artikel genoemde uitspraken lijken duidelijk te maken dat het wel moet gaan om een onderneming die nog activiteiten ontplooit of wellicht zeer recent de activiteiten heeft afgebouwd in het licht van het akkoord. In alle gevallen zal bij de afwikkeling van een onderneming de verzoeker moeten aantonen dat de schuldeisers beter af zullen zijn met een ~~WHOA-akkoord~~. Bij de overweging speelt vervolgens ook een rol dat in geval van faillissement de curator ten behoeve van de schuldeisers een rechtmatigheidsonderzoek zal uitvoeren.

Neem vrijblijvend contact met ons op: