Blog van medewerkers
- Partijen hebben het recht de overeenkomst te ontbinden wanneer de andere partij een verplichting uit de overeenkomst niet nakomt, ook niet na in gebreke te zijn gesteld.
- Voorwaarde voor het ontstaan van enig recht op schadevergoeding is dat opdrachtgever na het ontstaan van de schade daarvan zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is schriftelijk melding heeft gedaan aan leverancier”.
- De aansprakelijkheid in het geval van toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van leverancier is beperkt tot vervangende schadevergoeding, d.w.z. vergoeding van de waarde van de achterwege gebleven prestatie.
De standaard applicatie is in 2006 geïnstalleerd en in gebruik genomen. Gedurende de samenwerking hebben partijen herhaaldelijk nadere afspraken gemaakt over veranderingen in de aanvullende functionaliteit en over de momenten waarop die aanvullende functionaliteit zou moeten worden opgeleverd.
In de brief van 5 januari 2007 klaagt de Opdrachtgever erover dat de geplande oplevering van de aanvullende functionaliteit zodanig is vertraagd dat er schade ontstaat. Op 15 oktober 2008 produceert Software ontwikkelaar een projectplan waarin zij aangeeft:
“Zowel vanuit HB als vanuit Software ontwikkelaar is grote behoefte aan een stabiele situatie rondom de ontwikkeling en de oplevering van de updates van RCS-Enterprise. Aan de kant van HB staan de externe betrekkingen onder druk en wordt het intern steeds moeilijker de medewerkers gemotiveerd te houden. De beleving rondom RCS-Enterprise is op dit moment negatief. Aan de kant van Stratech ontstaat frustratie doordat het beeld is ontstaan nooit aan de verwachtingen te kunnen voldoen ondanks een meer dan 100% inzet. Communicatie is niet in alle gevallen constructief, dit gaat ten koste van motivatie en kwaliteit. Deze negatieve spiraal vormt een bedreiging voor de implementatie van RCS-Enterprise bij HB Vakantieparken en zal moeten worden doorbroken”.
Software ontwikkelaar schakelt een extern bureau in om een rapport uit te brengen over de implementatie van de software. Dit bureau brengt op 12 mei 2009 een rapport uit.
Bij brief van 14 juni 2010 heeft de Opdrachtgever de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden per 1 januari 2011. Vanaf die datum zou zij van andere software gebruik maken. Bij brief van 21 december 2010 heeft ook Software ontwikkelaar de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden, eveneens per 1 januari 2011, op grond dat de Opdrachtgever door haar buitengerechtelijke ontbinding van het contract te kennen heeft gegeven de overeengekomen betalingen aan Software ontwikkelaar met ingang van 1 januari 2011 te zullen staken.
De beoordeling door de rechtbank
De rechtbank overweegt dat volgens de Samenwerkingsovereenkomst en de daarbij overeengekomen aanvullende voorwaarden Software ontwikkelaar een aantal prestaties diende te verrichten. Van deze te verrichten prestaties is een groot gedeelte ook geleverd.
De rechtbank overweegt daarbij dat zij aanneemt dat de in 2006 geïnstalleerde versie van Stratech RCS sindsdien voor een niet onbelangrijk gedeelte adequaat heeft gefunctioneerd. De rechtbank vindt minder van belang dat de Opdrachtgever bij brief van 5 januari 2007 bij Software ontwikkelaar heeft geklaagd over de voortgang van de implementatie van Stratech RCS, op grond dat tot die datum door Software ontwikkelaar geen enkele geplande oplevering was gehaald, en dat de implementatie van het nieuwe systeem ver achter liep op de planning. De rechtbank overweegt dat het feit dat er op dat moment een achterstand bestond (hetgeen in omvangrijke IT-trajecten allerminst ongewoon is), nog onvoldoende rechtvaardiging oplevert voor veroordeling van Software ontwikkelaar tot terugbetaling van de door de Opdrachtgever tot 1 januari 2011 aan Software ontwikkelaar betaalde vergoedingen. Immers, de Opdrachtgever is Stratech RCS, nadat zij deze applicatie grondig had onderzocht alvorens deze aan te schaffen, in oktober 2006 gaan gebruiken en heeft dat gebruik voortgezet tot in de loop van 2010.
De Opdrachtgever heeft voorts gesteld dat Software ontwikkelaar tekort is geschoten in haar contractuele verplichting tot het ontwikkelen van aanvullende functionaliteiten. De rechtbank overweegt hier dat geen van beide partijen een scherp onderscheid maakt tussen tekortkomingen van enerzijds de basisapplicatie en de implementatie daarvan, en anderzijds de te ontwikkelen aanvullende functionaliteit.
De rechtbank overweegt dat de Software ontwikkelaar tekort is geschoten.
In de bijlage bij de samenwerkingsovereenkomst is bepaald dat de Software ontwikkelaar een beschrijving zal maken van de te ontwikkelen aanvullende functionaliteit. Die beschrijving heeft echter niet plaatsgehad. Omdat de Software ontwikkelaar als automatiseringsdeskundige had kunnen zien dat een goede beschrijving van de te verrichten werkzaamheden noodzakelijk of tenminste zeer wenselijk was, gezien de te verwachten complexiteit daarvan, had de Software ontwikkelaar daartoe de nodige initiatieven moeten nemen, en zo nodig bij de Opdrachtgever moeten aandringen op voortvarende medewerking daaraan. Uit de stukken valt echter niet af te leiden dat de Software ontwikkelaar zich daarvoor heeft ingespannen.
De rechtbank overweegt dat de Opdrachtgever in voldoende mate heeft onderbouwd dat de geleverde software niet goed was en te traag tot stand kwam. De Opdrachtgever heeft daarbij haar klachten over de tekortkomingen voldoende duidelijk gemaakt, zeker gelet op de van haar te vergen deskundigheid op het gebied van IT-ontwikkeling. In het algemeen kunnen aan een klant van een Software ontwikkelaar op dit punt een hogere eisen worden gesteld dan dat de Opdrachtgever aan de ontwikkelaar meedeelt welke overeengekomen functionaliteit niet goed of nog niet werkt.
Uit de stukken ontstaat bij de rechtbank het beeld dat de door de Software ontwikkelaar voor de Opdrachtgever ontwikkelde en gebouwde software niet binnen een redelijke termijn heeft voldaan aan de eisen, die de Opdrachtgever mocht stellen aan hetgeen zij bij de Software ontwikkelaar had besteld. De Software ontwikkelaar heeft ook niet gesteld, dat dit resultaat in april 2010 in grote lijnen was bereikt.
Partijen zijn een samenwerking overeengekomen voor 10 jaar. De aanvullende functionaliteit hoefde in 2010 dus nog niet voltooid te zijn. Juist om die aanvullende functionaliteit tot stand te brengen hebben partijen gekozen voor een samenwerkingsovereenkomst met een lange looptijd van tien jaren. Echter de basisapplicatie is in 2006 geïnstalleerd. De rechtbank neemt aan dat partijen er daarbij van uitgingen dat die applicatie vervolgens ook direct, althans spoedig, goed bruikbaar zou zijn. Later zou dan nog een ‘aanvullende functionaliteit’ worden ontwikkeld.
Sinds de installatie was de Opdrachtgever ontevreden, hij bleef klagen over het ontbreken van een stabiel en betrouwbaar systeem en was er bij beide partijen frustratie ontstaan over het proces en de voortgang.
De rechtbank overweegt dat de ontbinding van de overeenkomst gerechtvaardigd was door de ontoereikende kwaliteiten van de software. Dit wordt bevestigd in de onderzoeksrapportages van BDO (opgedragen door de Software ontwikkelaar) en PWC (in opdracht van de Opdrachtgever).
De Software ontwikkelaar stelt dat de verantwoordelijkheid voor gebreken in belangrijke mate bij de Opdrachtgever ligt, omdat deze haar interne organisatie niet op orde had. De rechtbank gaat daar aan voorbij, nu niet is gesteld of gebleken dat de Software ontwikkelaar de Opdrachtgever in een vroeg stadium heeft gewaarschuwd, en ook niet voor de risico’s van de complexiteit van dit automatiseringsproject.
De rechtbank stelt vast dat de Opdrachtgever tijdig over gebreken heeft geklaagd, dat dit reële klachten waren, dat de Opdrachtgever de Software ontwikkelaar in verband met die klachten op correcte wijze, maar tevergeefs, in gebreke heeft gesteld en dat de Opdrachtgever de overeenkomst tussen partijen vervolgens op goede gronden heeft ontbonden per 1 januari 2011. De ingebrekestelling en de ontbinding voldoen in redelijkheid aan de daaraan in artikel 9 lid 1 van de Algemene voorwaarden van de Software ontwikkelaar gestelde eisen.
De Opdrachtgever heeft vergoeding van haar schade gevorderd. De Software ontwikkelaar heeft zich beroepen op de beperking van haar aansprakelijkheid in haar algemene voorwaarden. De Opdrachtgever stelt dat in redelijkheid daarop geen beroep kan worden gedaan. De rechtbank verwerpt dat standpunt. Een beroep op het exoneratiebeding is alleen dan ontoelaatbaar indien de Software ontwikkelaar zich welbewust op zodanig onzorgvuldige wijze jegens de Opdrachtgever heeft gedragen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als zij zich op die bepaling zou mogen beroepen (vgl. HR 5 september 2008, LJN: BD2984, Telfort / Scaramea). Volgens de rechtbank is van zulk ‘welbewust onzorgvuldig’ handelen niet gebleken.
De Software ontwikkelaar is dus jegens de Opdrachtgever aansprakelijk voor de als gevolg van het verzuim geleden schade, met dien verstande dat die aansprakelijkheid op grond van de Algemene Voorwaarden van de Software ontwikkelaar beperkt blijft tot “vervangende schadevergoeding, d.w.z. vergoeding van de waarde van de achterwege gebleven prestatie”.
Omdat partijen zich nog niet hebben uitgelaten over de betekenis van die omschrijving in het kader van het onderhavige geschil mogen zij zich daar nog over uit laten. Daarna zal de rechtbank bepalen wat de omvang is van de schade die de Software ontwikkelaar moet vergoeden.
Wat betekent dit?
- De rechtbank bevestigt dat een vertraging bij de oplevering van software bij een gecompliceerd traject niet ongebruikelijk is [en dus niet snel een toerekenbare tekortkoming op zal leveren]
- Relevant is dat een Opdrachtgever vooraf de te kopen software grondig heeft onderzocht [voor een Software ontwikkelaar dus van belang om dit goed vast te leggen in de koop/samenwerkingsovereenkomst], heeft aangeschaft, is gaan gebruiken en is blijven gebruiken.
- Van een automatiseringsdeskundige worden initiatieven verwacht, ook wanneer medewerking van de Opdrachtgever vereist is. De Software ontwikkelaar moet zich aantoonbaar hebben ingespannen om bijvoorbeeld documenten mbt de te ontwikkelen software op te stellen.
- In het algemeen kunnen aan een klant van een IT-ontwikkelaar op het punt van het duidelijk maken van haar klachten over de geleverde software, geen hogere eisen worden gesteld dan dat de opdrachtgever aan de ontwikkelaar meedeelt welke overeengekomen functionaliteit niet goed of nog niet werkt.
- Wanneer zowel de externe deskundige van de Opdrachtgever en van de Software ontwikkelaarernstig twijfelen aan de deugdelijkheid van de geleverde software dan moet je als Software ontwikkelaarserieus bedacht zijn op ontbinding van de overeenkomst.
- Indien de ontwikkeling van software wordt belemmerd door de gebrekkige interne organisatie van de Opdrachtgever van de software, dan moet de Software ontwikkelaar dit tijdig schriftelijk vastleggen en nadrukkelijk wijzen op de risico’s daarvan. De Software ontwikkelaar moet ook wijzen op de risico’s van de complexiteit van een automatiseringsproject.
- Een Software ontwikkelaar kan zich met succes beroepen op een exoneratiebeding in haar algemene voorwaarden. Een dergelijk beroep is alleen dan niet mogelijk indien de softeware ontwikkelaar zich welbewust op zodanig onzorgvuldige wijze jegens de contractspartij heeft gedragen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als zij zich op die bepaling zou mogen beroepen.
Rechtbank Almelo, 18 mei 2013, LJN: CA0002.
Zie uitspraak
Zie ook Software & ICT
- als ZCN stelt en aannemelijk maakt dat de overeenkomst op één van de drie in de Wira genoemde gronden zal worden vernietigd in een bodemgeschil,
- dan wel dat bij het verlenen van de opdracht sprake zou zijn van misbruik van bevoegdheid,
- dan wel nietigheid van de overeenkomst op grond van artikel 3:40 BW
Het betreft hier een uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant van 28 maart 2013. In deze zaak heeft de gemeente er vrijwillig voor gekozen de onderhavige opdracht aan te besteden. Die keuze aldus de voorzieningenrechter, heeft tot gevolg dat de gemeente zich bij de aanbesteding dient te gedragen overeenkomstig de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de in de precontractuele fase geldende normen van redelijkheid en billijkheid.
De eisende partij in dit kort geding [aan wie de gemeente dus voornemens was niet te gunnen] stelt dat de door de gemeente gegeven toelichting op de afwijzing tardief is, omdat het in strijd is met het beginsel van fair play om een afwijzing nadien te motiveren met een geheel nieuwe reden die niet eerder is aangevoerd. Die nieuwe reden betrof een subgunningscriterium die niet in het aanbestedingsdocument was vermeld en evenmin bleek uit de nota van inlichtingen.
De voorzieningenrechter oordeelt dat het in het aanbestedingsrecht geldende transparantiebeginsel met zich meebrengt dat een aanbestedende dienst geen subcriteria voor de gunningscriteria mag toepassen die zij niet vooraf ter kennis van de inschrijvers heeft gebracht. De gemeente heeft derhalve in strijd gehandeld met de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht en derhalve is dat handelen onrechtmatig.
De gemeente heeft inmiddels met aan wie het werk zal worden gegund, een overeenkomst gesloten. De gemeente stelt dat er begonnen moet worden met de opdracht en dat het door de eisende partij gevorderde gebod tot opzegging van de overeenkomst moet worden afgewezen en dat de eisende partij het moet doen met een eventuele schadevergoeding.
Bij de afweging van belangen laat de voorzieningenrechter zwaar wegen dat de gemeente heeft gehandeld in strijd met het fair play beginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. De gemeente heeft een effectieve rechtsbescherming tegen de gunningsbeslissing in feite onmogelijk gemaakt door de opdracht al te sluiten. Omdat nog niet is begonnen aan de uitvoering van de opdracht en de overeenkomst voorziet in een mogelijkheid van opzegging door de gemeente, gebiedt de rechter de gemeente de overeenkomst op te zeggen. De voorzieningenrechter benadrukt daarbij dat anders dan de gemeente stelt, er bij een aanbesteding meerdere belangen spelen dan alleen een financieel belang dat kan worden gecompenseerd met een schadevergoeding.
[post_title] => Onderhands aanbesteden en beginsel van fair play [post_excerpt] =>Het betreft hier een uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant van 28 maart 2013. In deze zaak heeft de gemeente er vrijwillig voor gekozen de onderhavige opdracht aan te besteden. Die keuze aldus de voorzieningenrechter, heeft tot gevolg dat de gemeente zich bij de aanbesteding dient te gedragen overeenkomstig de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de in de precontractuele fase geldende normen van redelijkheid en billijkheid.
[post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => onderhands-aanbesteden-en-beginsel-van-fair-play [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2015-12-23 09:15:29 [post_modified_gmt] => 2015-12-23 09:15:29 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://bgadvocaten.nl/2013/06/04/onderhands-aanbesteden-en-beginsel-van-fair-play/ [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [6] => WP_Post Object ( [ID] => 6962 [post_author] => 10 [post_date] => 2013-06-04 00:00:00 [post_date_gmt] => 2013-06-04 00:00:00 [post_content] =>Het betreft een uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Oost-Brabant van 29 maart 2013. In deze zaak heeft de Provincie de ombouw van de N261 aanbesteed. Na gunning van het werk heeft de Provincie met de aannemer in kwestie een Design Build en Maintain overeenkomst gesloten. Partijen zijn het niet eens over de mate van ontwerpvrijheid die de aannemer heeft. De aannemer heeft in haar ontwerp gekozen voor een aantal goedkopere oplossingen die afwijken van het concept Voorlopig Ontwerp dat in de aanbesteding als bindend document is aangemerkt.
De overeenkomst is het resultaat van een Europese aanbesteding die aan strikte regels is gebonden om eerlijke concurrentie tussen de inschrijvers zo veel mogelijk te waarborgen. De aanbestedingsrechtelijke beginselen die gelden voor de gunningprocedure werken door bij de uitleg van de overeenkomst. Aldus moet worden voorkomen dat de [winnende] aannemer door een voor haar gunstige uitleg achteraf alsnog wordt bevoordeeld ten opzichte van andere inschrijvers.
De aannemer kan onvoldoende aannemelijk maken dat uit uitlatingen van de Provincie zij had mogen afleiden dat zij meer ontwerpvrijheid had. Bij het uitvoeren van het werk geldt als uitgangspunt het contract dat in verband met aanbestedingsrecht strikt moet worden uitgelegd. Daarbij moet aldus de voorzieningenrechter, aansluiting worden gezocht bij de strikte uitleg volgens de zogenaamde CAO-norm waarbij de bewoordingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn.
Kortom, er is bij een aanbesteed contract geen ruimte om de overeenkomst uit te leggen volgens de zogenaamde Haviltex-norm die inhoudt dat er gekeken wordt naar “de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan bepalingen van het contract mogen toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mogen verwachten”.
Van een professionele speler op de markt die de aannemer is, mag worden verwacht dat zij zich er van bewust is dat een aanbesteed contract moet worden uitgevoerd overeenkomstig de eisen van het [dus bindende] concept Voorlopig Ontwerp. En dat behoudens de vrijheid om daarin verbeteringen op aan te brengen, het de aannemer dus niet vrij staat om naar eigen inzicht voor goedkopere oplossingen ten opzichte van datzelfde concept Voorlopig Ontwerp te kiezen.
[post_title] => Uitleg contract na aanbesteding [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => uitleg-contract-na-aanbesteding [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2015-12-23 09:15:43 [post_modified_gmt] => 2015-12-23 09:15:43 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://bgadvocaten.nl/2013/06/04/uitleg-contract-na-aanbesteding/ [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [7] => WP_Post Object ( [ID] => 6960 [post_author] => 26 [post_date] => 2013-05-14 00:00:00 [post_date_gmt] => 2013-05-14 00:00:00 [post_content] => Het jaar 2012 is voor de winkelmarkt in Nederland niet geheel onbevredigend verlopen. Weliswaar gaf het aanbod van leegstaande winkelpanden een belangrijke stijging te zien, maar daar tegenover stond een sterke toename van het transactievolume. Er werd het afgelopen jaar circa 550.000 m2 winkelruimte verhuurd en verkocht. Dat is 10% meer dan in 2011. De opname viel vooral hoger uit in Utrecht en Eindhoven. Het duurde overigens wel langer om leegstaande winkelruimte opnieuw te verhuren. Daarnaast blijkt uit cijfers van NVM Business dat eind 2012 circa 2,1 miljoen m2 te koop of te huur werd aangeboden. Dat is circa 7% van de totale winkelvoorraad. Deze ontwikkelingen staan haaks op elkaar. De vraag is dan ook wat de ontwikkelingen van de Nederlandse winkelmarkt in 2013 ons gaat brengen. Om een goed inzicht te krijgen van de stand van zaken van de Nederlandse winkelmarkt in 2012 heeft NVM Business een jaaroverzicht opge-steld. [post_title] => Toename van het aantal verkochte en verhuurde m2 in 2012 ten opzichte van 2011 voor de Nederlandse winkelmarkt [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => toename-van-het-aantal-verkochte-en-verhuurde-m2-in-2012-ten-opzichte-van-2011-voor-de-nederlandse-winkelmarkt [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2021-12-22 14:33:17 [post_modified_gmt] => 2021-12-22 13:33:17 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://bgadvocaten.nl/2013/05/14/toename-van-het-aantal-verkochte-en-verhuurde-m2-in-2012-ten-opzichte-van-2011-voor-de-nederlandse-winkelmarkt/ [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [8] => WP_Post Object ( [ID] => 6959 [post_author] => 6 [post_date] => 2013-05-03 00:00:00 [post_date_gmt] => 2013-05-03 00:00:00 [post_content] =>Ook visuele kenmerken, zoals de zool van een schoen, zijn als merk te registreren. Het moet dan wel gaan om meer dan louter een decoratief element. De merkhouder moet ervoor zorgen dat het versiersel consequent wordt gebruikt zodat het publiek het meteen herkent als een product dat van die bepaalde fabrikant afkomstig is. Dan voldoet het aan de eisen van een merk. En dan kun je optreden tegen anderen die het kopiëren.
Louboutin heeft een afbeelding van een schoen met een rode zool als merk geregistreerd voor de klasse van schoenen.
Van Haren verkoopt ook zwarte schoenen met een rode zool. Louboutin stelt dat Van Haren inbreuk maakt op het merkrecht van Louboutin.
De rechtbank ’s-Gravenhage heeft vastgesteld dat hier sprake is van een gecombineerd kleur- / vormmerk. Volgens vaste rechtspraak houdt het onderscheidend vermogen van een merk zoals het zoolmerk in dat het merk zich ertoe leent de waar waarvoor het is ingeschreven te identificeren als afkomstig van een bepaalde onderneming en dus deze waar van die van andere ondernemingen te onderscheiden.
Het zoolmerk wordt hier ingeroepen voor de waar hooggehakte damesschoenen. De voorzieningenrechter verweegt dat het zoolmerk samen valt met (een deel van) deze waar omdat het gaat om de kleurstelling van de zool. Het merk kan derhalve niet los worden gezien van de waar. Naar voorlopig oordeel is voldoende aannemelijk geworden dat het zoolmerk is ingeburgerd en in ieder geval daardoor onderscheidend vermogen heeft verkregen. De voorzieningenrechter overweegt dat Louboutin de rode zool niet puur decoratief gebruikt.
Ook andere schoenontwerpers hebben een rode zool aangebracht op bepaalde schoenen. Louboutin echter past de rode zool consequent toe op dezelfde wijze op alle hooggehakte schoenen, waardoor deze herkend kunnen worden en ook worden herkend als afkomstig van een bepaalde ontwerper.
Van Haren gebruikt een rode zool op een identieke wijze als Louboutin:, te weten modieuze hooggehakte damesschoenen.
Dat niet te verwachten is dat potentiële kopers zich zullen vergissen (omdat de schoenen van Louboutin slechts bij een beperkt aantal exclusieve winkels verkrijgbaar zijn voor een prijs die niet vergelijkbaar is met die van de schoenen van Van Haren) neemt niet weg dat verwarringsgevaar mogelijk is. Ook door het zien van anderen met hooggehakte damesschoenen met rode zolen kan sprake zijn van merkenrechtelijk relevante verwarring (de zogenoemde “post-sale confusion”) als men aan de rode zool een Louboutin-schoen meent te herkennen terwijl sprake is van een Van Haren-schoen. Dus is sprake van inbreuk op het merkrecht van Louboutin.
Kortom,
- visuele kenmerken van een product zijn als merk te registreren zolang het maar consequent wordt gebruikt. Het mag dan niet incidenteel en louter decoratief worden toegepast.
- de merkhouder moet ervoor zorgen dat de versiering door het publiek opgevat kan worden als een verwijzing naar de fabrikant. Zie bijvoorbeeld de drie strepen van Adidas.
Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Gravenhage , 18-04-2013, LJN: BZ7844.
[post_title] => Van Haren verliest procedure over rode zool Louboutin [post_excerpt] =>Ook visuele kenmerken, zoals de zool van een schoen, zijn als merk te registreren. Het moet dan wel gaan om meer dan louter een decoratief element. De merkhouder moet ervoor zorgen dat het versiersel consequent wordt gebruikt zodat het publiek het meteen herkent als een product dat van die bepaalde fabrikant afkomstig is. Dan voldoet het aan de eisen van een merk. En dan kun je optreden tegen anderen die het kopiëren.
[post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => van-haren-verliest-procedure-over-rode-zool-louboutin [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2015-12-23 09:16:26 [post_modified_gmt] => 2015-12-23 09:16:26 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://bgadvocaten.nl/2013/05/03/van-haren-verliest-procedure-over-rode-zool-louboutin/ [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [9] => WP_Post Object ( [ID] => 6958 [post_author] => 6 [post_date] => 2013-05-02 00:00:00 [post_date_gmt] => 2013-05-02 00:00:00 [post_content] =>Ex werknemer zou inbreuk maken op auteursrecht op software ex werkgever en samenwerkingspartner. Hij verweert zich o.a. met de stelling dat gebruik is gemaakt van open source software. Aan de ex werkgever de bewijslast van het tegendeel.
X is na beëindiging van de arbeidsovereenkomst met zijn ex-werkgever, iSource, voor zichzelf begonnen. X had een arbeidsovereenkomst met een bepaling over geheimhouding en auteursrechten. Bij zijn vertrek heeft X een verklaring ondertekend waarbij X eraan wordt herinnerd dat alle intellectuele eigendomsrechten voortvloeiende uit zijn werk, aan iSource toehoren. Daarbij zou hij hebben bijgedragen aan de ontwikkeling van software die inbreuk zou maken op het auteursrecht van iSource. iSource vraagt om een verklaring voor recht dat door X inbreuk is gemaakt op auteursrechten van iSource. iSource had al bewijsbeslag laten leggen onder X.
X voert aan dat het niet duidelijk is wie auteursrechthebbende is en welke auteursrechtelijke gevolgen verbonden zijn aan de niet nader gespecificeerde wijzigingen die zijn aangebracht aan de software. iSource zou de software hebben ingebracht in de samenwerking met een andere partij: Flexscreen. Vervolgens zou die software weer zijn aangepast waardoor onduidelijk was wie nu auteursrechthebbende zou zijn. De rechtbank concludeert dat er sprake is van een gemeenschappelijk auteursrecht. X heeft dit ook niet betwist. X wijst er op dat desbetreffende software mede bestaat uit standaardsoftware of open source software, althans software van derden.
De rechtbank overweegt verder dat overeenstemming die slechts is terug te voeren op het gebruik van software van derden buiten beschouwing dient te blijven omdat gesteld noch gebleken is dat iSource ten aanzien van die software auteursrechthebbenden zijn. Dat geldt ook voor functionaliteit aangezien het auteursrecht zich niet tot bescherming van functionaliteit uitstrekt.
Omdat het auteursrecht is betwist rust de bewijslast op iSource. Deze moet bewijzen dat de bijdrage van X aan de nieuw ontwikkelde software inbreuk maakt op de auteursrechten van iSource op de iSource software. De rechtbank benoemt een deskundige die de desbetreffende sofware moet vergelijken en de overeenkomsten en verschillen moet aangeven.
Kortom,
- De ex-werknemer slaagt er bijna in verwarring te zaaien over de vraag wie auteursrechthebbende is bij een samenwerking tussen twee ondernemingen. Het antwoord op die vraag heeft gevolgen voor de vraag wie de ex-werknemer kan aanspreken.
- Indien Flexscreen de ex-werknemer van iSource zou willen aanspreken dan kan zij zich mogelijk niet beroepen op de bepalingen in de arbeidsovereenkomst en de verklaring bij het einde van de arbeidsrelatie. Daarvoor zou het handig zijn indien daarin ook bepalingen ten behoeve van derden zouden zijn opgenomen.
- Het is de vraag of iSource zal slagen in de bewijsopdracht. Dit betekent dat zij moet kunnen aantonen wat de inhoud van de software was ten tijde van het vertrek van X.
- Indien de software inderdaad bestaat uit open source software dan is het de vraag waar het auteursrecht van iSource nog op rust. En directie doet er daarom goed aan om te weten waar en in hoeverre bij de ontwikkeling van software gebruik wordt gemaakt van open source software. Het is een grote misvatting dat open source software gelijk staat aan software die rechtenvrij gebruikt kan worden. Het gevolg van het gebruik van open source software bij de doorontwikkeling van software is soms dat de doorontwikkelde software ook open source software wordt. De stelling van de ex-werknemer is daarom niet kansloos.
Rechtbank Den Haag 24 april 2013, zaaknr. C/09/414540 / HA ZA 12-299 (iSource Flexscreen tegen X)
Ex werknemer zou inbreuk maken op auteursrecht op software ex werkgever en samenwerkingspartner. Hij verweert zich o.a. met de stelling dat gebruik is gemaakt van open source software. Aan de ex werkgever de bewijslast van het tegendeel.
[post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => auteursrecht-en-doorontwikkeling-van-open-source-software [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2015-12-23 09:16:51 [post_modified_gmt] => 2015-12-23 09:16:51 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://bgadvocaten.nl/2013/05/02/auteursrecht-en-doorontwikkeling-van-open-source-software/ [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) ) [post_count] => 10 [current_post] => -1 [before_loop] => 1 [in_the_loop] => [post] => WP_Post Object ( [ID] => 6967 [post_author] => 26 [post_date] => 2013-06-25 00:00:00 [post_date_gmt] => 2013-06-25 00:00:00 [post_content] =>Werkgevers verwerken voor allerlei doeleinden persoonsgegevens van hun werknemers. Dit moet gebeuren met inachtneming van de Wet bescherming persoonsgegevens [Wbp]. Een van de grondslagen voor de verwerking van persoonsgegevens met inachtneming van de Wbp is dat de betrokken werknemer voor de verwerking van de persoonsgegevens zijn of haar ondubbelzinnige toestemming verleent.
Vaak wordt in [aanvulling op] de arbeidsovereenkomst een bepaling opgenomen dat de werknemer aan de werkgever ondubbelzinnig toestemming geeft om zijn persoonsgegevens te verwerken in het kader van de arbeidsverhouding. Het is echter nog maar de vraag of daarmee aan het privacyrecht wordt voldaan. De toestemming moet volgens de memorie van toelichting bij de Wbp aan drie eisen voldoen:
- De betrokkene moet zijn wil met betrekking tot de gegevensverwerking in vrijheid kunnen uiten en ook daadwerkelijk hebben geuit;
- De wilsuiting moet betrekking hebben op een bepaalde gegevensverwerking of een beperkte categorie van gegevensverwerkingen;
- Er moet sprake zijn van wat men noemt “informed consent”.
In de [aankomende] relatie werknemer-werkgever staat een [potentiële]gezagverhouding die met zich meebrengt dat het wellicht twijfelachtig is of van een vrije wilsuiting sprake is wanneer een werknemer [of iemand die graag in dienst treedt bij de werkgever], zich genoodzaakt ziet om toestemming te verlenen. Een situatie van ondergeschiktheid kan reden vormen om aan te nemen dat een toestemming niet in vrijheid is verleend. Verder, naast het gegeven dat een stilzwijgende of impliciete toestemming nimmer volstaat, geldt de voorwaarde van “informed consent”. Dit betekent dat de betrokkene op voldoende en op een begrijpelijke manier moet worden geïnformeerd over de gegevensverwerking. Verder tot slot, er moet sprake zijn van een“ondubbelzinnige” toestemming. Dit betekent dat de verantwoordelijke [werkgever] er voor moet zorgen dat elke twijfel over de vraag of en waarvoor de betrokkene zijn toestemming heeft gegeven, bij betrokkene moet zijn uitgesloten.
Wanneer dus in een arbeidsverhouding wordt gekozen om de persoonsgegevens van een werknemer op basis van ondubbelzinnige toestemming te verwerken, moet de werkgever zich ervan bewust zijn dat wanneer de toestemming niet voldoet aan de hiervoor omschreven eisen, deze toestemming nietig is. Verder moet de werkgever zich realiseren dat een geldige toestemming te allen tijde door de werknemer kan worden ingetrokken. Als dat gebeurt mag een werkgever zich niet alsnog op een van de andere rechtvaardigingsgronden die in de Wbp zijn vermeld, beroepen om er zo voor te zorgen dat men met de gegevensverwerking kan doorgaan.
De werkgever doet er derhalve goed aan om de gegevensverwerkingen binnen de organisatie zoveel als mogelijk op andere grondslagen van de Wbp [zie artikel 8 van de wet] te baseren dan die van de ondubbelzinnige toestemming. Dit ook nu de Europese Commissie inmiddels in een pakket voorstellen tot hervorming van de privacyregels onder meer heeft opgenomen dat toestemming geen rechtsgrondslag voor de verwerking van persoonsgegevens kan zijn indien sprake is van een duidelijke onevenwichtigheid in verhouding tussen de betrokkene en de verantwoordelijke. Expliciet wordt aangegeven dat dit het geval is als persoonsgegevens van een werknemer door een werkgever worden verwerkt. Kortom, ook met het oog op toekomstige privacyregels op Europees niveau, doet u er als werkgever goed aan zoveel als mogelijk de verwerking van persoonsgegevens niet op de ondubbelzinnige toestemming van de werknemer te baseren maar een van de andere in artikel 8 van de Wbp limitatief opgesomde grondslagen te gebruiken.
