Publicatie

WP_Query Object
(
    [query] => Array
        (
            [paged] => 2
            [news-type] => publicatie
        )

    [query_vars] => Array
        (
            [paged] => 2
            [news-type] => publicatie
            [error] => 
            [m] => 
            [p] => 0
            [post_parent] => 
            [subpost] => 
            [subpost_id] => 
            [attachment] => 
            [attachment_id] => 0
            [name] => 
            [pagename] => 
            [page_id] => 0
            [second] => 
            [minute] => 
            [hour] => 
            [day] => 0
            [monthnum] => 0
            [year] => 0
            [w] => 0
            [category_name] => 
            [tag] => 
            [cat] => 
            [tag_id] => 
            [author] => 
            [author_name] => 
            [feed] => 
            [tb] => 
            [meta_key] => 
            [meta_value] => 
            [preview] => 
            [s] => 
            [sentence] => 
            [title] => 
            [fields] => 
            [menu_order] => 
            [embed] => 
            [category__in] => Array
                (
                )

            [category__not_in] => Array
                (
                )

            [category__and] => Array
                (
                )

            [post__in] => Array
                (
                )

            [post__not_in] => Array
                (
                )

            [post_name__in] => Array
                (
                )

            [tag__in] => Array
                (
                )

            [tag__not_in] => Array
                (
                )

            [tag__and] => Array
                (
                )

            [tag_slug__in] => Array
                (
                )

            [tag_slug__and] => Array
                (
                )

            [post_parent__in] => Array
                (
                )

            [post_parent__not_in] => Array
                (
                )

            [author__in] => Array
                (
                )

            [author__not_in] => Array
                (
                )

            [ignore_sticky_posts] => 
            [suppress_filters] => 
            [cache_results] => 1
            [update_post_term_cache] => 1
            [lazy_load_term_meta] => 1
            [update_post_meta_cache] => 1
            [post_type] => 
            [posts_per_page] => 10
            [nopaging] => 
            [comments_per_page] => 50
            [no_found_rows] => 
            [taxonomy] => news-type
            [term] => publicatie
            [order] => DESC
        )

    [tax_query] => WP_Tax_Query Object
        (
            [queries] => Array
                (
                    [0] => Array
                        (
                            [taxonomy] => news-type
                            [terms] => Array
                                (
                                    [0] => publicatie
                                )

                            [field] => slug
                            [operator] => IN
                            [include_children] => 1
                        )

                )

            [relation] => AND
            [table_aliases:protected] => Array
                (
                    [0] => wp_term_relationships
                )

            [queried_terms] => Array
                (
                    [news-type] => Array
                        (
                            [terms] => Array
                                (
                                    [0] => publicatie
                                )

                            [field] => slug
                        )

                )

            [primary_table] => wp_posts
            [primary_id_column] => ID
        )

    [meta_query] => WP_Meta_Query Object
        (
            [queries] => Array
                (
                )

            [relation] => 
            [meta_table] => 
            [meta_id_column] => 
            [primary_table] => 
            [primary_id_column] => 
            [table_aliases:protected] => Array
                (
                )

            [clauses:protected] => Array
                (
                )

            [has_or_relation:protected] => 
        )

    [date_query] => 
    [queried_object] => WP_Term Object
        (
            [term_id] => 28
            [name] => Publicatie
            [slug] => publicatie
            [term_group] => 0
            [term_taxonomy_id] => 28
            [taxonomy] => news-type
            [description] => 
            [parent] => 0
            [count] => 130
            [filter] => raw
        )

    [queried_object_id] => 28
    [request] => SELECT SQL_CALC_FOUND_ROWS  wp_posts.ID FROM wp_posts  LEFT JOIN wp_term_relationships ON (wp_posts.ID = wp_term_relationships.object_id) LEFT  JOIN wp_icl_translations wpml_translations
							ON wp_posts.ID = wpml_translations.element_id
								AND wpml_translations.element_type = CONCAT('post_', wp_posts.post_type)  WHERE 1=1  AND ( 
  wp_term_relationships.term_taxonomy_id IN (28)
) AND wp_posts.post_type = 'post' AND (wp_posts.post_status = 'publish' OR wp_posts.post_status = 'acf-disabled' OR wp_posts.post_status = 'tribe-ea-success' OR wp_posts.post_status = 'tribe-ea-failed' OR wp_posts.post_status = 'tribe-ea-schedule' OR wp_posts.post_status = 'tribe-ea-pending' OR wp_posts.post_status = 'tribe-ea-draft') AND ( ( ( wpml_translations.language_code = 'nl' OR (
					wpml_translations.language_code = 'nl'
					AND wp_posts.post_type IN ( 'attachment' )
					AND ( ( 
			( SELECT COUNT(element_id)
			  FROM wp_icl_translations
			  WHERE trid = wpml_translations.trid
			  AND language_code = 'nl'
			) = 0
			 ) OR ( 
			( SELECT COUNT(element_id)
				FROM wp_icl_translations t2
				JOIN wp_posts p ON p.id = t2.element_id
				WHERE t2.trid = wpml_translations.trid
				AND t2.language_code = 'nl'
				AND (
					p.post_status = 'publish' OR 
					p.post_type='attachment' AND p.post_status = 'inherit'
				)
			) = 0 ) ) 
				) ) AND wp_posts.post_type  IN ('post','page','attachment','wp_block','acf-field-group','bwl_advanced_faq','tribe_venue','tribe_organizer','tribe_events','mc4wp-form','slider-data','actualiteiten','accordion','failissementens','advocaten','blogs','seminar','juridisch-medewerker' )  ) OR wp_posts.post_type  NOT  IN ('post','page','attachment','wp_block','acf-field-group','bwl_advanced_faq','tribe_venue','tribe_organizer','tribe_events','mc4wp-form','slider-data','actualiteiten','accordion','failissementens','advocaten','blogs','seminar','juridisch-medewerker' )  ) GROUP BY wp_posts.ID ORDER BY wp_posts.menu_order, wp_posts.post_date DESC LIMIT 10, 10
    [posts] => Array
        (
            [0] => WP_Post Object
                (
                    [ID] => 23521
                    [post_author] => 7
                    [post_date] => 2020-01-20 15:44:59
                    [post_date_gmt] => 2020-01-20 14:44:59
                    [post_content] => Wanneer een IT leverancier opdracht krijgt om een softwarepakket te installeren, begint dat vaak met een onderzoek waarin de leverancier en beoogd afnemer gaan kijken of het software pakket past bij de wensen en behoeften van de afnemer. Vooraf wordt beschreven waar de te leveren software aan moet voldoen, hoe het ontwikkel- en implementatietraject eruit gaat zien, wat de planning is, wat van de afnemer wordt verwacht en hoe op (onverwachte) ontwikkelingen tijdens het proces wordt ingespeeld.

Uiteindelijk moet de leverancier de software opleveren. Soms gebeurt het dat een afnemer niet tevreden is, al eerder omdat de afnemer al eerder in het traject ontevreden is, bijvoorbeeld omdat het project vertraging heeft opgelopen. Het gevolg kan zijn dat de afnemer van de overeenkomst af wil. Hij wil de overeenkomst dan beëindigen, de betaalde bedragen terug betaald krijgen, geen nieuwe facturen meer ontvangen en mogelijk zelfs een vergoeding ontvangen voor geleden schade.
Ingebrekestelling – verzuim – ontbinding overeenkomst
Rechten en verplichtingen van de leverancier en de afnemer zijn, als het goed is, vastgelegd in een schriftelijke overeenkomst. Daarnaast zijn waarschijnlijk algemene voorwaarden en Nederlands recht van toepassing verklaard. Ook daar zijn rechten en verplichtingen in te vinden. Op basis van dat geheel moeten partijen hun strategie en acties bepalen. Wanneer de afnemer van de overeenkomst af wil, dan zal deze de overeenkomst moeten ontbinden. Onder bepaalde voorwaarden kan dit. Daarvoor is vereist dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van de leverancier. Bij de implementatie van software wordt een onderscheid gemaakt tussen ‘maatwerk’ software en ‘standaard’ software. Hoe meer maatwerk elementen er zijn, hoe meer een afnemer moet accepteren dat trajecten vertraging op kunnen lopen omdat ze ingewikkeld zijn. Bij standaard software (‘van de plank’) mag de afnemer verwachten dat de leverancier toezeggingen (over functionaliteit, planning, etc.) strikt nakomt. De drempel om te kunnen ontbinden is afhankelijk van wat partijen daar over hebben afgesproken. Wanneer er niets is afgesproken, dan geldt het wettelijk uitgangspunt. Artikel 6:265 BW bepaalt dat iedere tekortkoming van een partij de andere partij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst te ontbinden. Dit tenzij het maken van een uitzondering hierop gerechtvaardigd is. De andere partij moet daarvoor wel in verzuim zijn. Dit betekent dat een laatste gelegenheid moet zijn gegeven om alsnog verplichtingen na te komen. Dit is door de Hoge Raad[1] zo uitgelegd dat slechts een tekortkoming van voldoende gewicht recht geeft op (gehele of gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst. Soms wordt in een overeenkomst (of algemene voorwaarden) een hogere drempel gecreëerd. In het eerdergenoemde arrest van de Hoge Raad is aangegeven dat partijen een hogere drempel kunnen creëren. Bijvoorbeeld door overeen te komen dat de overeenkomst alleen ontbonden kan worden bij het schenden van een ‘material obligation’. Degene die de overeenkomst ontbindt moet stellen en bewijzen dat sprake is van schending van een wezenlijke verplichting. Dit is recent nog overwogen door het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch[2] in een procedure tussen het Tweesteden ziekenhuis en Alert.
Stichting Elisabeth-Tweesteden Ziekenhuis / Alert Life Sciences Computing B.V
Deze zaak heeft al tot verschillende uitspraken geleid. Het meest recent is de uitspraak van 17 december 2019 van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch. De zaak lijkt op de procedures tussen Alert en het Jeroen Bosch ziekenhuis. In die zaak is de meest recente uitspraak het arrest van 23 maart 2018 van de Hoge Raad. Alert had, in opdracht van het ziekenhuis, software ontwikkeld en geïmplementeerd. In de uitspraak van het hof ’s-Hertogenbosch gaat het (nog) om de vraag of het ziekenhuis de overeenkomst gerechtvaardigd heeft ontbonden. Het ziekenhuis heeft de overeenkomst ontbonden omdat er sprake was van vier tekortkomingen: (1) de kwaliteit van de software, (2) tekortschieten omdat Alert het Implementatieplan en de daarin opgenomen implementatieaanpak niet heeft gevolgd, (3) tekortschieten omdat haar projectorganisatie en projectmanagement inadequaat is en (4) tekortschieten op de in het Implementatieplan gestelde termijnen. Alert heeft continue deadlines niet gehaald, waardoor het project substantieel is vertraagd. Het hof herhaalt dat Alert zich heeft verbonden tot levering, ontwikkeling en implementatie van door haar vervaardigde complexe software. De door het hof ingeschakelde deskundigen hebben geconcludeerd dat het ging om een implementatieproject inclusief gespecifieerde aanpassingen in de software. Daarbij geldt dat partijen niet gelijkwaardig waren. Alert is de deskundige. Ook het gegeven dat het ziekenhuis een adviesbureau had ingehuurd voor de begeleiding, maakt dit niet anders. Deze niet gelijkwaardige positie heeft grote gevolgen. Zo oordeelt het hof bijvoorbeeld dat het niet functioneren van de stuurgroep, met het ziekenhuis als voorzitter en secretaris, toch een verantwoordelijkheid is van Alert omdat zij een leidende rol heeft in het project.
Material obligations
Het ziekenhuis stelt dat zij op grond van het niet halen go- live datum de overeenkomst heeft kunnen ontbinden. Het hof had al in een eerder arrest[3] overwogen dat ‘de Go-Live datum van 31 maart 2012 een fatale termijn impliceert en dat de tussentijdse opleverdata niet geheel vrijblijvend zijn, omdat die zijn opgenomen met het oog op die fatale termijn. Het niet-halen van de tussentijdse opleverdata, althans de duur van de overschrijding, kan de ontbinding van de overeenkomst dus rechtvaardigen’. Het hof overweegt dat het niet halen van de Go-Live datum in redelijkheid als een schending van ‘material obligations’ mag worden opgevat. Immers, het ziekenhuis had naar voren gebracht dat zij er groot belang bij had dat de planning van Alert c.s. ‘hard’ was en dat vertragingen voor het ziekenhuis problematisch waren.
Anticipatory breach
Door het ziekenhuis is gesteld dat zij de overeenkomst kon ontbinden omdat vast stond dat Alert toch niet meer kon nakomen zonder tekortkoming. Artikel 6:80 BW bepaalt dat de gevolgen van niet-nakoming intreden wanneer duidelijk is dat nakoming zonder tekortschieten onmogelijk zal zijn of wanneer de schuldenaar aangeeft dat hij niet na zal komen. Het hof overweegt dat het ziekenhuis zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat zij de overeenkomst mocht ontbinden omdat vaststaat dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk zal zijn. Daarbij speelden een rol:
  • dat de fatale Go-Live datum niet meer haalbaar was.
  • de reeds opgelopen vertragingen en de hoeveelheid nog te verwachten werkzaamheden.
  • dat de voortgang van het project ernstig werd belemmerd doordat de projectorganisatie en projectmanagement van Alert c.s. inadequaat was.
  • dat Alert de fout had begaan in te stemmen met de demonstratie van de medicatiefunctionaliteit. Hierdoor ontstond er binnen het ziekenhuis de vrees dat het project geen succes zou worden. Deze is vrees is later gerechtvaardigd gebleken.
Opschorting van de facturen
Het ziekenhuis had betaling van verschillende facturen opgeschort omdat zij ontevreden was over de planning. Als reactie daarop had Alert personeel van het project gehaald. Het hof oordeelt dat het ziekenhuis gerechtvaardigd betaling had opgeschort. Immers het was aan Alert te wijten dat het project niet opschoot.
Ongedaan making en aanvullende schadevergoeding
Omdat het ziekenhuis de overeenkomst heeft ontbonden, vordert zij terugbetaling van alle bedragen die zij betaald heeft aan Alert. Dit volgt uit de wettelijke ongedaan makingsverplichtingen na het ontbinden van een overeenkomst. Het ziekenhuis vordert terugbetaling van in totaal € 4.620.253,97. Dit bedrag is als volgt samengesteld: totaal voor verrichte diensten: € 1.126.738,84 en totaal voor licenties: € 3.493.515,13. Het ziekenhuis vordert daarnaast ook een aanvullende schadevergoeding. Indien er geen beperking van aansprakelijkheid zou zijn opgenomen, dan zou het ziekenhuis ook een aanvullende schadevergoeding kunnen vorderen. In de overeenkomst is echter een bepaling opgenomen die de aansprakelijkheid van Alert beperkt tot de betaalde bedragen en tot directe kosten. Daarom beperkt het ziekenhuis haar schadevergoeding tot € 4.620.253,97, zijnde het bedrag dat is betaald. De overeenkomst is in het Engels en dus, zo overweegt het hof, ‘mag acht worden geslagen op de perceptie van partijen van de daarin gebruikte Engelse termen’. Bij de uitleg van de overeenkomst speelt een rol dat het concept is gemaakt door de leverancier (Alert), dat over bepaalde bepalingen niet expliciet is gesproken en dat beide partijen professionele partijen zijn. Het hof oordeelt dat het ziekenhuis eenmaal een vergoeding kan vorderen uit welke hoofde dan ook bij beëindiging van de overeenkomst. Het ziekenhuis kan niet ‘tweemaal’ het bedrag van € 4.620.253,97 vorderen zoals zij doet. Het ziekenhuis had nog gesteld dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid dat Alert een beroep kan doen op dit exoneratiebeding (beperking van aansprakelijkheid). Het hof is het daar niet mee eens. Dit zou alleen anders zijn wanneer er aan de zijde van Alert sprake zou zijn van opzet of bewuste roekeloosheid.
Wat betekent dit voor de praktijk
  1. Voor een leverancier
  • Als leverancier bent u de deskundige en moet u leidinggeven aan het project. Een slecht projectmanagement zal aan u worden verweten.
  • Het loont om in een overeenkomst de aansprakelijkheid te beperken. Wanneer dit expliciet in de overeenkomst is opgenomen (niet alleen wegstoppen in algemene voorwaarden) en wanneer dit wordt besproken in de contractonderhandelingen, dan is een afnemer hieraan gebonden.
  • Ook bij complexe projecten kan het niet halen van opleverdata / testdata juridische gevolgen hebben. Wanneer het project vertraging oploopt, en de afnemer kan daar een verwijt van worden gemaakt, leg dit dan vast en leg ook vast dat in onderling overleg de planning wordt aangepast.
  1. Voor een afnemer
  • Voorkom dat u verantwoordelijkheid voor het projectmanagement naar u toe haalt. Laat deze liggen bij de leverancier.
  • Het onderhandelen over contractsbepalingen heeft ook een nadeel. Wanneer bepalingen expliciet zijn besproken, dan bent u daar meer aan gebonden dan wanneer het ‘standaard’ bepalingen zijn in het modelcontract van de leverancier.
  • Wanneer u bij een wanprestatie van de leverancier ook een aanvullende schadevergoeding wilt kunnen vorderen, dan moet u dat expliciet in de overeenkomst vastleggen. Zeker met buitenlandse contractspartijen.
  • Wanneer de leverancier opleverdata/testdata niet haalt, en dit heeft grote gevolgen voor u, leg dit goed vast.
  • Wanneer een datum een ‘fatale’ (uiterste) datum moet zijn, dan moet u dat uitdrukkelijk zo benoemen.
Voor beiden geldt dat het verstandig is om aandacht te besteden aan de inhoud van de overeenkomst en de verslaglegging van het proces. Marc Heuvelmans, naar een eerder artikel van de hand van Jos van der Wijst. [1] Hoge Raad, 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810 [2] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 17 december 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:4535 (Tweesteden ziekenhuis/Alert) [3] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 3 november 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:4428 Marc Heuvelmans                 Dit artikel is gepubliceerd in Juridisch up to Date, 20 januari 2020. [post_title] => Ontbinding van een overeenkomst [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => ontbinding-van-een-overeenkomst [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2021-01-21 15:50:52 [post_modified_gmt] => 2021-01-21 14:50:52 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://bg.legal/?p=23521 [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [1] => WP_Post Object ( [ID] => 23525 [post_author] => 7 [post_date] => 2019-10-25 15:51:23 [post_date_gmt] => 2019-10-25 13:51:23 [post_content] => Op 7 augustus 2019 is in Singapore het mediationverdrag van Singapore ondertekend door de deelnemende verdragstaten. Dat verdrag is een initiatief van UNCITRAL en is door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties in december 2018 aangenomen. Het verdrag voorziet in het eenvoudiger kunnen executeren van vaststellingsovereenkomsten die tussen partijen in een mediation tot stand gekomen zijn. Of dit verdrag internationaal tot grote hoogte zal klimmen is zeer de vraag. In elk geval zal het in Europa niet direct veel gevolg hebben, omdat de Europese Unie het verdrag niet ondertekend heeft. In haar artikel in het Tijdschrift voor Conflicthantering, nr. 5/2019, geeft mr. Henneke Brink, redacteur van dat blad, een kritische kijk op het verdrag. Zakelijke conflicten komen nogal eens voor. Doorgaans worden die door partijen zelf opgelost in een goed gesprek of wordt door onderhandeling een resultaat bereikt waardoor het conflict opgelost wordt. In veel gevallen blijft de relatie behouden en kunnen partijen verder met elkaar om zaken te blijven doen. Als partijen er zelf niet uit komen, wordt vaak een adviseur ingeschakeld, bijvoorbeeld een advocaat die gespecialiseerd is in commercial litigation. In dat geval krijgt het geschil al een zwaardere en meer juridische lading. Ook dan kan het geschil nog in der minne opgelost worden met behoud van de relatie, maar vaak lopen de spanningen binnen die relatie zo op dat van een vruchtbare voortzetting geen sprake is. Dan rest de advocaat niet veel anders dan de zaak in een procedure te bepleiten en geven partijen hun beslisautonomie uit handen aan een rechter, bindend adviseur of een arbiter. Een bruikbare tussenvorm die door steeds meer partijen wordt ingezet voor de beslechting van een zakelijk geschil is mediation. Ook rechtbanken en gerechtshoven maken in toenemende mate gebruik van dit middel om aan een eenmaal lopende procedure een snel en adequaat einde te maken. Een groot voordeel van mediation is dat partijen, onder begeleiding van een mediator, zelf een oplossing bereiken die wordt vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst. Dt vergroot het draagvlak onder de oplossing, wat bijdraagt aan de uitvoering van de uit de regeling voortvloeiende consequenties.
Mediation
Met name in dat laatste onderscheidt de mediation zich van andere vormen van geschillenbeslechting, waar een derde (rechter, arbiter, bindend adviseur) het geschil voor partijen beslecht in een partijen bindende uitspraak. In dat geval kunnen partijen feiten aandragen, bewijsmiddelen produceren, hun zaak bepleiten en daaraan juridische gevolgen verbinden, maar ze zijn niet meer zelf verantwoordelijk voor het uiteindelijke resultaat. Dat ligt buiten hun macht en zij kunnen zich daaraan slechts refereren of daartegen met een rechtsmiddel opkomen. Draagvlak zal doorgaans alleen aanwezig zijn bij de partij die wint of een zodanig deel van een vordering toe- of afgewezen krijgt, dat dit tot tevredenheid strekt. De ander zal die tevredenheid niet delen en voelt zich geroepen een tweede kans te beproeven in hoger beroep of een vergelijkbare procedure. Zo lijkt aan een conflict misschien wel een einde te komen, maar het kan op deze manier nog lang aanslepen. Het is evident dat dit veel geld, tijd en negatieve energie kost en zeker dat van een eens goede zakelijke relatie niets over blijft. In business mediation kiezen partijen in overleg zelf hun mediator, de plaats van de mediation, wie de kosten draagt, welk reglement daarop van toepassing is en hoe de uitkomst wordt vastgelegd. Als dan de mediator het proces begeleidt en tot een goed einde brengt, het resultaat vastlegt in een vaststellingsovereenkomst en partijen elkaar daarop de hand schudden, dan is de kans groot dat de uitvoering van de vaststellingsovereenkomst op weinig of geen problemen stuit. Dat is het gevolg van het draagvlak dat partijen zelf onder hun regeling gelegd hebben. Natuurlijk is niet elke mediation succesvol, of komen partijen daar sowieso aan toe. De wil van partijen op voorhand om met elkaar tot een oplossing te komen is een conditio sine qua non voor een mediator, om er überhaupt aan te beginnen. Als vast staat dat partijen niet “mediatable” zijn, dan gaat het conflict vanaf het eerste gesprek of de onderhandelingstafel rechtstreeks de procedure in. Als partijen hun regeling hebben vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst, is daarop de regeling van Titel 15 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing. Deze titel regelt de rechtspositie van partijen bij die overeenkomst. De overeenkomst ontbeert een executoriale titel, waarmee de vaststellingsovereenkomst, zoals wel het geval is bij een rechterlijke uitspreek, door een deurwaarder direct ten uitvoer kan worden gelegd als één van de partijen  de afspraken die vastgelegd zijn, niet nakomt. Als dat gebeurt, moet de andere partij eerst alsnog naar de rechter om een executoriale titel te vragen. In dat geval is alsnog de relatie vertroebeld en schiet de mediation haar doel voorbij. Een oplossing zou kunnen zijn om vooraf aan een vaststellingsovereenkomst een executoriale titel mee te geven, zoals dat gebeurt als een rechter een door partijen bereikte minnelijke oplossing tijdens een procedure, vast\legt in een proces verbaal. Dat kan meteen naar de deurwaarder als verplichtingen daaruit niet worden nagekomen. Om het probleem van het niet automatisch kunnen executeren van een vaststellingsovereenkomst te ondervangen heeft de Verenigde Naties voor internationale handelsgeschillen het mediationverdrag aangenomen op 20 december 2018. Meer over dit verdrag is te vinden op de verschillende websites. Op www.uncitral.un.org/en/texts/mediation/conventions/international_settlement_agreements staat de tekst van het verdrag, de status en de uitleg. Tot de ondertekenende landen behoren onder meer de Verenigde Staten, China, India, een aantal Zuid-Amerikaanse landen, Saoedi-Arabië, en een aantal Afrikaanse en Aziatische landen. De Europese Unie heeft het verdrag niet ondertekend. Dat betekent dat de Europese staten niet gehouden zijn dit verdrag te incorporeren in hun nationale rechtsstelsels. Of dat iets is om rouwig over te zijn, is zeer de vraag. De vraag dringt zich op, die ook Brink zich in haar artikel stelt, of een internationale regeling als deze wel nodig is. Na het bereiken van een minnelijke regeling uit een mediation, ligt het immers in de rede dat partijen vrijwillig zullen voldoen aan hetgeen daarin geregeld is. Een ingebouwde executoriale titel is dan niet nodig. Het is dus de vraag of het verdrag ook in Europa zo succesvol zou kunnen worden als het Verdrag van New York uit 1952, dat de internationale erkenning en executie van arbitrale vonnissen regelt en waar 160 landen bij aangesloten zijn. Met name de uitwerking van de deelnemende landen in hun nationale rechtsstelsels zal tot verschillen in de gevolgen leiden. Maar ook de uitzonderingsgronden in artikel 5 van het verdrag, op grond waarvan landen de werking van het verdrag kunnen uitsluiten, zijn vrij omvangrijk. Brink adresseert terecht vragen als het verplicht stellen van een advocaat bij de onderhandelingen, hoe faciliterend de mediator mag werken, geheimhouding, de gedragsregels die de mediator in acht neemt en de kwalificaties en expertise van de mediator. Dat alles met het oog op het gegeven dat een vaststellingsovereenkomst, die in een behoorlijke mediation tot stand is gekomen, de internationale uitvoerbaarheid daarvan rechtvaardigt. Vragen die zich opdringen en beantwoord zullen moeten worden voor de Europese Unie zal overgaan tot ondertekening. Er zullen nog zaken geregeld moeten worden, maar een eerste stap naar internationale erkenning van de resultaten uit een mediation zijn gezet. Als deze ontwikkeling een zelfde vlucht neemt als het verdrag van New York, dan kan de internationale handel een instrument tegemoet zien dat procederen in verschillende landen, om de rechtspositie van partijen vast te stellen, voor een deel overbodig kan maken. De vaststelling en de executie ervan hebben handelspartijen dan in eigen hand en dat geeft draagvlak. Hetzelfde draagvlak wat er voor zou moeten zorgen dat executie helemaal niet nodig zou hoeven zijn. Voorlopig zal de praktijk het met die paradox moeten doen. Marc Heuvelmans                 Dit artikel is gepubliceerd in Juridisch up to Date, 25 oktober 2019. [post_title] => Verdrag van Singapore [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => verdrag-van-singapore [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2021-01-21 15:54:41 [post_modified_gmt] => 2021-01-21 14:54:41 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://bg.legal/?p=23525 [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [2] => WP_Post Object ( [ID] => 23527 [post_author] => 7 [post_date] => 2019-09-27 15:55:03 [post_date_gmt] => 2019-09-27 13:55:03 [post_content] => Voor een juiste inkadering van dit onderwerp verwijs ik terug naar het artikel “Boete” in JutD nummer 5 van mei 2018 (JutD 2018-0072). Daarin heb ik het verschil geduid tussen de contractuele boete en de dwangsom. Beiden hebben een wettelijke grondslag in respectievelijk artikel 6:91 BW e.v. en artikel 611 a Rv e.v. In het artikel werd vooral ingegaan op de mogelijkheid van matiging. De dwangsom kan alleen door de rechter vooraf worden gematigd, zo lang die nog niet verbeurd is. De contractuele boete kan door de rechter achteraf worden gematigd, als de billijkheid dat klaarblijkelijk eist. Hoewel vrijwel alle wettelijke bepalingen rondom de boete van regelend recht zijn, en partijen daar dus andere afspraken over kunnen maken, is dat anders voor de bevoegdheid van de rechter om de boete op grond van artikel 6:94 lid 1 BW te matigen. Deze bevoegdheid is van dwingend recht (artikel 6:94 lid 3 BW) en kan dus niet weg gecontracteerd worden. De rechter kan dus ook een eenmaal verbeurd boete matigen, mits partijen daar wel een beroep op doen. Ambtshalve matiging is alleen toegestaan als die wordt toegepast binnen de “grenzen van de rechtsstrijd”[1]. De term “als de billijkheid dat klaarblijkelijk eist” duidt op een tot terughoudendheid nopende maatstaf. Billijkheid alleen is dus geen afdoende criterium voor matiging. De billijkheid moet matiging klaarblijkelijk eisen. Voor de invulling van dat klaarblijkelijk eisen heeft de Hoge Raad criteria gegeven in het arrest Intrahof/Bart Smit[2], die later in 2018 zijn aangescherpt in het arrest Turan/Easystaff[3]. Het ging in deze laatste kwestie om twee professionele partijen, die geacht worden de strekking van het boetebeding te begrijpen. Turan is een uitzendbureau en Easystaff is een payrollingbedijf. In de samenwerkingsovereenkomst tussen hen is een exclusiviteitsclausule met een boetebeding opgenomen. Turan meent op enig moment dat Easystaff dat beding geschonden heeft en dat ze boetes verbeurd heeft tot een bedrag van € 1.230.000,-. In de procedure die daarover volgde matigde de rechtbank dat bedrag tot € 26.500,- en het hof tot € 21.150,-. In cassatie klaagde Turan over de toepassing door het hof van de tot terughoudendheid nopende maatstaf van artikel 6:94 BW en over de motivering van de beslissing van het hof. De Hoge Raad oordeelde dat het hof de maatstaf van artikel 6:94 BW niet had miskend, onder verwijzing naar het daartoe overwogene.
Het hof had belang gehecht aan de volgende omstandigheden:
(1)         Turan had zelf de overeenkomst opgesteld, had de hoogte van de boetes bepaald en daarover was niet onderhandeld; (2)         Turan had niet aangegeven op grond waarvan zij de wel erg hoge boetes had bepaald; (3)         De verbeurde boetes zijn buitensporig hoog in verhouding tot de werkelijk geleden schade; (4)         De overtredingen door Easystaff betreffen slechts enkele incidenten die in het begin van de contractsperiode hebben plaatsgevonden en sindsdien hebben geen nieuwe overtredingen plaatsgevonden; (5)         De bedoeling van de overeenkomst is om Turan te beschermen tegen concurrentie en dat de beboete handelingen niet tot verlies van klanten hebben geleid. De A-G Hartlief had in een uitgebreide conclusie betoogd dat het arrest van het hof onvoldoende blijk had gegeven van een weging van het geheel van de relevante omstandigheden in onderling verband beschouwd. Hij meent dat gezien de ratio van de hoge eisen die aan de motivering van een matiging van een boete kunnen worden gesteld, een degelijke weging van alle omstandigheden wel kan worden verlangd. De Hoge Raad volgde de A-G niet. Voor de Hoge Raad is dus mede van belang voor de vraag of de billijkheid klaarblijkelijk eist dat een verbeurde boete gematigd moet worden, de verhouding tussen de hoogte van de boete en de hoogte van de werkelijk geleden schade. Dit doet in wezen afbreuk aan het beginsel van contractsvrijheid tussen partijen, die kunnen besluiten dat de boete volledig verschuldigd is naast de vergoeding van schade. Toch kunnen er omstandigheden zijn die zo evident in strijd zijn met billijkheid, wat partijen daar ook over afgesproken hebben, dat matiging geboden blijft om klaarblijkelijk onbillijke gevolgen te corrigeren. Onlangs heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden invulling gegeven aan dit criterium in een casus van twee tandartsen[4]. Tandarts A heeft twee praktijken in twee verschillende steden X en Y. Hij sluit met tandarts B een overeenkomst van opdracht inhoudende dat B op maandagen in X werkzaamheden zal verrichten en op dinsdagen en donderdagen in Y. In hun contract hebben zij in artikel 11.3 een geheimhoudingsbeding opgenomen, met een boete van € 5000,- per overtreding van dat beding. Op enig moment zegt B de overeenkomst gedeeltelijk op door te melden dat zij na ommekomst van de overeengekomen opzegtermijn niet langer op maandagen in X zal werken, omdat zij de werkzaamheden op maandagen wil voorzetten voor een andere tandartspraktijk. Op de maandagen tot het einde van de opzegtermijn neemt B vrij, zodat zij haar nieuwe werkzaamheden alvast kan aanvangen. A is het met deze opzegging niet eens en houdt B aan de overeengekomen werkzaamheden. Daarover vindt tussen partijen overleg plaats, wat niet tot overeenstemming leidt. Op 27 oktober 2017 heeft de partner, tevens medewerker van A contact opgenomen met de nieuwe opdrachtgever van B. Zij heeft een aantal keren gebeld en uiteindelijk een contactformulier ingevuld op de website, waarin zij bericht: “Zover mij bekend gaat tandarts B vanaf 30 oktober op maandag bij Lodewijkveste tandartsen werken. Zij heeft een contract om op maandag, dinsdag en donderdag bij Tandartsenpraktijk de Leeuwenbrug te werken. Mijns inziens hebben we hier een gezamenlijk probleem omdat tandarts B niet tegelijkertijd op twee plaatsen kan zijn. Wilt u mij bellen om te bespreken hoe we dit kunnen oplossen?” De nieuwe opdrachtgever heeft daarop laten weten dat zij zich niet willen bemoeien met een aangelegenheid tussen A en B. Diezelfde avond heeft B aan A een e-mail gestuurd met de volgende inhoud: “Van de praktijk in Y waar ik ga werken, begreep ik dat er door jouw praktijk uit X met hen is gebeld. Ik weet niet wat je ermee voor hebt. Ik heb hier geen toestemming voor gegeven. Voor de goede orde wijs ik bij deze naar artikel 11.3 van onze overeenkomst van opdracht. Ik verzoek je daar goede nota van te nemen en behoud met alle rechten voor.” B is met ingang van 30 oktober 2017 op de maandagen voor haar nieuwe opdrachtgever gaan werken. Tot 15 december 2017 heeft zij op dinsdag en donderdag voor A in Y gewerkt. In een e-mailbericht van 10 november 2017 heeft B de contractuele boete van € 5.000,- opgeëist en A gesommeerd deze boete binnen 10 dagen te betalen onder vermelding “schadevergoeding overtreding artikel 11.3 delict 1”. Tevens heeft zij aangezegd bij gebreke van tijdige betaling aanspraak te zullen maken op wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten. De kantonrechter overweegt als volgt. Uit het bericht van de partner van A op de website van de nieuwe opdrachtgever is op te maken dat A zich op het standpunt stelt dat B haar afspraken met hem niet nakomt. Ook bevat het bericht informatie over de inhoud en omvang van de werkzaamheden van B voor A. Deze informatie heeft een vertrouwelijk karakter en is zonder instemming van B verstrekt. Het beding is dus niet nageleefd. Dat leidt ertoe dat A in beginsel betaling van de contractuele boete verschuldigd is. De kantonrechter heeft echter in de omstandigheden van het geval aanleiding gezien om de boete te matigen tot € 1000,-, verhoogd met wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten. B gaat in hoger beroep en richt tien grieven tegen het vonnis van de kantonrechter, waarvan de eerste zes gericht zijn tegen de matiging van de boete, die het hof gezamenlijk behandelt. In r.o. 5.3 overweegt het hof: “De in art. 6:94 BW opgenomen maatstaf dat voor matiging van een contractuele boete slechts grond kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. (Vgl. Hoge Raad 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638 en Hoge Raad 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:207).”
Kantonrechter
De kantonrechter had aan de matiging van de boete ten grondslag gelegd dat partijen gebruik hebben gemaakt van een modelovereenkomst met een standaard boetebeding waarvan gesteld noch gebleken is dat daarover is onderhandeld en dat B geen aanwijsbare schade heeft geleden als gevolg van het versturen van het bericht van 27 oktober 2017. B stelt wel dat zij reputatieschade heeft ondervonden, maar zij heeft verklaard dat haar nieuwe opdrachtgever het bericht vrij lichtzinnig heeft opgevat, terwijl het bericht niet bestemd was voor verdere verspreiding. B heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die de angst voor een smet op haar blazoen rechtvaardigen. A heeft na de e-mail van B van 27 oktober 2017 waarin zij wijst op artikel 11.3 niet opnieuw contact opgenomen met de nieuwe opdrachtgever de partner van A heeft ter zitting verklaard bereid te zijn haar excuses te maken voor de gang van zaken. B meent dat de kantonrechter de boete niet had mogen matigen omdat de kantonrechter de omstandigheid dat voorafgaand aan het invullen van het web formulier al een aantal malen telefonisch contact was gezocht, ten onrechte niet in de beoordeling heeft betrokken. Het boetebeding is geen standaard onderdeel van het modelcontract, maar is een optionele bepaling, die op voorstel van A in de overeenkomst is opgenomen. Dat partijen niet over (de hoogte van) het boetebeding hebben onderhandeld, is niet relevant. A is eigenaar van twee grote tandartsenpraktijken en behoeft niet de extra bescherming van de matigingsbevoegdheid. De kantonrechter heeft ten onrechte overwogen dat de nieuwe opdrachtgever de actie vrij lichtzinnig opvatte. Dat neemt namelijk niet weg dat zoiets sporen nalaat in de relatie tussen B en haar nieuwe opdrachtgever. A heeft doelbewust reputatieschade beoogd. Uit het bericht kon worden opgemaakt dat A zich op het standpunt stelt dat B haar afspraken niet nakomt. Dat had ertoe kunnen leiden dat de nieuwe opdrachtgever had kunnen menen dat B onbetrouwbaar was en van een samenwerking met haar had afgezien. Dat boete en schade uiteenlopen, is onvoldoende voor matiging. De boete heeft vanwege het grote belang van vertrouwelijkheid en geheimhouding in de tandartsenbranche een aansporingsfunctie en mag ook om die reden niet gematigd worden, aldus B. Het hof volgt de argumenten van B niet en neemt de beslissing van de kantonrechter over. Daar voegt het hof nog het volgende aan toe. A heeft het geheimhoudingsbeding geschonden door het bericht dat diens partner heeft gestuurd via een contactformulier op de website. Dat de partner van A daaraan voorafgaand een paar keer getracht heeft telefonisch contact te zoeken en daarbij de voicemail in te spreken, is niet relevant. A heeft immers benadrukt dat zijn partner daarbij alleen haar naam en telefoonnummer heeft achtergelaten en B heeft niet gesteld dat zij bij die gelegenheden ook vertrouwelijke informatie over B heeft verstrekt. Tussen partijen staat vast dat A na het invullen van het contactformulier geen verdere vertrouwelijke mededelingen heeft gedaan. Het hof vervolgt dat artikel 11.3 van de overeenkomst ontleend is aan een modelovereenkomst van de Koninklijke Nederlandse Maatschappij voor de Tandheelkunde, waarin dat als een optioneel beding is opgenomen. Vast staat dat partijen over de hoogte van het boetebeding niet hebben onderhandeld. Uit de formulering van het boetebeding volgt dat dit beding niet alleen bedoeld is als aansporing tot nakoming van de geheimhoudingsclausule, maar tevens ter fixatie van schadevergoeding. De verhouding tussen de boete en de werkelijk geleden schade is dus wel degelijk van belang. De nieuwe opdrachtgever heeft niet zwaar aan het bericht van A heeft getild en heeft niet afgezien van verdere samenwerking met B. Bovendien hebben andere derden geen kennis kunnen nemen van genoemd bericht. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt dan ook niet in te zien dat B daadwerkelijk schade heeft geleden door het verzenden van het bericht. Het hof neemt daarnaast in aanmerking dat A heeft getracht de negatieve gevolgen van de handelwijze van B voor zijn praktijk en patiënten te beperken. Doordat B de overeenkomst op 29 september 2017 voor wat betreft haar werkzaamheden op maandag in de praktijk te Y opzegde met inachtneming van de contractuele opzegtermijn van twee maanden, maar tegelijkertijd eenzijdig aankondigde dat zij met ingang van 30 oktober 2017 alle maandagen vrij zou nemen, werd de opzegtermijn feitelijk teruggebracht tot een maand, waardoor de zorg voor de patiënten in Y in het gedrang kwam omdat er op zo korte termijn geen vervanger kon worden gevonden. Het hof leest hierin een beroep van B op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Het hof overweegt verder dat artikel 1.2 van de overeenkomst met betrekking tot vakantie of andere vrijwillige afwezigheid niet meer bepaalt dan dat B daarvan A tenminste vier weken tevoren in kennis moet stellen. Dat B die termijn in acht genomen heeft neemt niet weg dat het doel van haar afwezigheid niet was om vakantie of vrije dagen op te nemen. B bleef heeft haar afwezigheid op de maandagen met geen ander doel gemeld dan om met ingang van 30 oktober 2017 voor haar nieuwe opdrachtgever te kunnen gaan werken en heeft niet voor een vervanger gezorgd terwijl onweersproken is dat A op die korte termijn ook niet in staat is gebleken een vervanger te vinden. Het hof is van oordeel dat B, door op deze wijze haar eigen belang voorop te stellen en in het kader van de (gedeeltelijke) opzegging van de overeenkomst onvoldoende rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van A en zijn patiënten, zich jegens A niet heeft gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid, waardoor hun jarenlange samenwerkingsverband wordt beheerst. Het hof is daarom, met het oog op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen, met de kantonrechter van oordeel dat de billijkheid klaarblijkelijk eist de boete te matigen tot een bedrag van € 1.000,-.
Wat te denken van deze uitspraak?
Op de eerste plaats is die consistent omdat de overwegingen van de Hoge Raad uit het arrest Turan/Easystaff zijn toegepast. Het hoofdbeginsel van contractsvrijheid wordt voorop gesteld, maar de matigingsbevoegdheid op grond van een klaarblijkelijk vereiste billijkheidscorrectie wordt toegepast. Natuurlijk gaat het om een weging van feitelijke omstandigheden, en hoewel het hof aan B zelfs enige mate van eigen schuld toekent, ziet het hof toch geen aanleiding de boete volledig te matigen tot nihil, wat een mogelijkheid zou zijn geweest. De centrale afweging is immers de verhouding tussen de boete en de werkelijk geleden schade. Nu B helemaal geen schade geleden lijkt te hebben en er hoogstens sprake is van ongemak aan haar zijde, had het in de rede gelegen dat het hof een verdergaande consequentie aan die afweging verbonden had. Wat anderzijds uit deze uitspraak opgemaakt kan worden is dat de formulering van een boetebeding erg van belang is. Beter kan men er niet mee volstaan op te nemen “… één en ander op straffe van een direct opeisbare boete van € 5.000,- (zegge: vijfduizend euro) per overtreding, onverminderd het recht om de volledige schade te verhalen indien deze hoger is.” Zoals A en B gedaan hadden in hun overeenkomst, want daarin zag het hof aanleiding te concluderen dat deze redactie bedoeld was als aansporing tot nakoming van de geheimhoudingsclausule, maar tevens ter fixatie van schadevergoeding. Wellicht kan beter een formulering gekozen worden waarin partijen expliciet overeen komen dat de boete geheel strekt tot aansporing in de zin dat de boete alleen heeft te gelden als sanctie op een overtreding en dat daarnaast, los van de verbeurde boete, de volledige schadevergoeding gevorderd kan worden. Zodoende kunnen partijen nog meer expliciet de boete en schade uit elkaar trekken, zoals zij ook bedoelen om zodoende in geval van een geschil met meer zekerheid te kunnen bepleiten dat de boete niet gematigd dient te worden, ook al zou die in geen verhouding staan tot de schade. Daarmee zou het beginsel van de contractsvrijheid van partijen werkelijk zegevieren, waar dat in de huidige lijn van de jurisprudentie het loodje lijkt te leggen tegen de billijkheidscorrectie door de rechter. Pacta sunt servanda blijft immers de hoofdregel, matiging de tot terughoudendheid nopende maatstaf. [1] HR 26-2-2016; ECLI:NL:HR:2016:340 (X/Stichting Trudo). [2] HR 27-4-2007; ECLI:NL:HR:2007:AZ6717 (Intrahof/Bart Smit). [3] HR 16-2-2018; ECLI:NL:HR:2018:207 (Turan/Easystaff). [4] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 3-9-2019; ECLI:NL:GHARL:2019:7287 (Tandartsenpraktijk Leeuwenburg). Marc Heuvelmans                 Dit artikel is gepubliceerd in Juridisch up to Date, 27 september 2019. [post_title] => Matiging van contractuele boete [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => matiging-van-contractuele-boete [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2021-01-21 15:59:18 [post_modified_gmt] => 2021-01-21 14:59:18 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://bg.legal/?p=23527 [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [3] => WP_Post Object ( [ID] => 23529 [post_author] => 7 [post_date] => 2019-08-30 16:00:02 [post_date_gmt] => 2019-08-30 14:00:02 [post_content] => Bij het sluiten van overeenkomsten wordt vaak voor de algemene bepalingen van de overeenkomst verwezen naar de Algemene Voorwaarden (AV). Die zijn bedoeld om voor meerdere overeenkomsten te worden gebruikt. Mits juist van toepassing verklaard, maken die AV integraal deel uit van de overeenkomst. Partijen zijn daar volledig aan gebonden, net als de kernbedingen in de overeenkomst zelf. Als de AV eenmaal aanvaard zijn, is het niet mogelijk later te bepleiten dat één van de bepalingen toepassing mist. Dat is anders als er gebreken kleven aan de formulering van de AV of als ze niet juist van toepassing verklaard zijn. In dat geval kan op de AV geen beroep worden gedaan. Een onderwerp dat in AV geregeld pleegt te worden is de beperking of uitsluiting van aansprakelijkheid. Dit is het zogenaamde exoneratiebeding. Als dat niet juist geformuleerd is, komt het bloot te staan aan vernietiging. In dat geval geldt het niet en zal de aansprakelijk gestelde partij alleen nog op andere inhoudelijk gronden de aansprakelijkheid kunnen betwisten.
Een beding
Een beding in AV kan alleen buiten werking gesteld worden door vernietiging als het beding onredelijk bezwarend is (artikel 6:233 sub a BW) of als de mogelijkheid ontbroken heeft van de AV kennis te nemen (artikel 6:233 sub b BW). Voor een antwoord op de vraag of een beding in AV onredelijk bezwarend is, weegt de rechter de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. Een partij die stelt dat een beding in AV onredelijk bezwarend is, om het zodoende te kunnen vernietigen, moet dus nogal wat bewijzen. Een alternatief is de stelling dat het beding in AV niet van toepassing is omdat dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 lid 2 BW). Een beroep op artikel 233 sub a en b is uitgesloten voor grote ondernemingen in B2B verhoudingen. Daarvoor staat alleen een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW open. Consumenten hebben een andere faciliteit tot hun beschikking in de “zwarte”(artikel 6:236 BW) en “grijze”(artikel 6:237 BW) lijst. De zwarte lijst regelt welke bedingen überhaupt als onredelijk bezwarend kwalificeren en de grijze lijst regelt de bedingen waarvan vermoed wordt dat ze onredelijk bezwarend zijn behoudens te leveren tegenbewijs door de gebruiker van de AV. Het exoneratiebeding behoort tot de tweede categorie en is geregeld in artikel 6:237 sub f BW: het beding dat de gebruiker of een derde geheel of ten dele bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding. Tussen professionele partijen is het wel mogelijk dat aansprakelijkheid volledig uitgesloten wordt. Een voorbeeld uit de praktijk daarvan is te vinden in een uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 17 december 2013, over de verkoop van een hijskraan die maar gedeeltelijk functioneerde. Elke aanspraak op schadevergoeding was uitgesloten en dat werd in dat geval niet onredelijk bezwarend geacht[1]. Als professionele partijen een contract sluiten waarop AV van toepassing zijn, waar een exoneratieclausule in opgenomen is, zal de gebruiker van die AV daarop een beroep doen als het mis gaat met de uitvoering van het contract en de gebruiker dientengevolge aansprakelijk gesteld wordt voor de schade. In die gevallen zal de exoneratieclausule niet vernietigd worden met een beroep op de zwarte of grijze lijst, maar buiten werking worden gesteld met een beroep op redelijkheid en billijkheid. Deze grond is in de jurisprudentie al verschillende malen getoetst en het blijkt niet eenvoudig te zijn op deze grond achteraf de werking van een exoneratieclausule te omzeilen. Een interessante uitspraak daarover is die van het gerechtshof Den Haag van 21 november 2017, waarin een gehele uitsluiting van aansprakelijkheid niet toelaatbaar geacht werd, maar een gedeeltelijke uitsluiting wel[2]. Dat onderscheid werd gemaakt omdat er weliswaar twee professionele partijen in het spel waren, maar één van de twee deskundig was op het betreffende terrein (software) en de ander niet deskundig was. De clausule was door GreenCat eenzijdig opgesteld en was zo uitgebreid dat het gerechtshof van mening was dat de exoneratie slechts gedeeltelijk in stand kon blijven. Het gerechtshof Amsterdam heeft in een uitspraak van 24 juli 2018[3] invulling gegeven aan de maatstaf opzet of bewuste roekeloosheid, in welke gevallen een beroep op een exoneratiebeding überhaupt zal sneuvelen. Deze uitspraak ging over een brand waarbij de volledige kunstcollectie van het Armando museum in Amersfoort in vlammen opgegaan was. Het gerechtshof bepaalde dat van bewuste roekeloosheid niet alleen sprake is in geval van welbewust roekeloos gedrag of “waarschijnlijkheidsbewustzijn” maar ook in geval van “mogelijkheidsbewustzijn” wat wil zeggen het bewust aanvaarden van de mogelijkheid op schade. In dit geval achtte het gerechtshof geen bewuste roekeloosheid bewezen. Schendig van een zorgvuldigheidsnorm leidt tot aansprakelijkheid, die in beginsel terecht geëxonereerd wordt. Voor een beroep op het wegens redelijkheid en billijkheid buiten beschouwing laten van een exonaratieclausule is volgens het hof een hogere drempel nodig. Het komt in dat verband aan op het verwijt dat werkzaamheden zo zijn uitgevoerd dat sprake is van bewuste roekeloosheid. Daaraan is niet voldaan als niet het besef bestond dat de kans op brand aanzienlijk groter was in geval van de gewraakte handelingen dan in het geval die handelingen achterwege zouden zijn gebleven. Het beroep op de exoneratieclausule bleef dus overeind. Recent heeft ook het gerechtshof Den Haag in een uitspraak van 13 augustus 2019 een exoneratiebeding in AV niet onredelijk bezwarend geacht zodat het niet kon worden vernietigd dan wel buiten werking kon worden gesteld[4]. In deze zaak ging het om de volgende casus. X is lid van de ANWB en krijgt in Frankrijk pech met zijn auto. Hij belt de ANWB, die hem een vervangende auto ter beschikking stelt. Omdat de caravan van X, waar hij mee op vakantie was, niet verder getrokken kon worden, bleef die achter. De ANWB gaf voor de repatriëring van de caravan opdracht aan de erkende Renault-dealer Y, die de caravan op de camping van X ophaalde en op zijn buitenterrein stalde tot de caravan zou worden opgehaald door de door ANWB ingeschakelde transporteur. Terwijl de caravan bij Y was gestald, werd die daar gestolen. X was bij Univé verzekerd voor diefstal van de caravan en Univé vergoedde aan X zijn schade, waardoor Univé subrogeerde in de rechten van X. Daarom sprak Univé de ANWB aan, omdat die Y als hulppersoon ingeschakeld had. X had bij de ANWB een verzekering op basis van “Wegenwacht Europa Service” met de aanvulling Aanhangservice Buitenland”. Zodoende was de dienst van de ANWB aan X verzekerd. Op die polis waren ook de AV van ANWB van toepassing, waarin in artikel 21 de aansprakelijkheid van ANWB voor schade was beperkt. ANWB beriep zich daarop tegenover Univé, maar Univé riep de vernietiging van dit artikel in op grond van artikel 6:237 BW omdat het onredelijk bezwarend zou zijn[5].  De kantonrechter verwierp de vernietiging en vond het exoneratiebeding niet onredelijk bezwarend, noch in strijd met redelijkheid en billijkheid.
Hoger beroep
In hoger beroep beriep Univé zich er opnieuw op dat het exoneratiebeding buiten beschouwing gelaten moest worden omdat het onredelijk bezwarend is, maar het gerechtshof volgde Univé daar niet in. Het wees het argument van Univé van de hand dat de AV alleen van toepassing zijn op de verzekering voor vervangend vervoer, niet op de diefstal van een caravan. Bovendien vond Univé dat de kantonrechter te weinig rekening had gehouden met de positie van Univé als gesubrogeerd verzekeraar. Het ging er volgens Univé niet om of X verzekerd was, maar of ANWB zich tegen de schade had kunnen verzekeren. Bovendien vond Univé het beding te ruim van opzet omdat het zelfs werking zou hebben in geval van bewuste roekeloosheid. Univé meende dat de ANWB (en in haar kielzog Y, waar ANWB volgens Univé aansprakelijk voor is) onzorgvuldig gehandeld had en daarom aansprakelijk was. Het gerechtshof knipt de beoordeling of het exoneratiebeding onredelijk bezwarend is op in twee delen: strijd met artikel 6:327 sub f BW en strijd met redelijkheid en billijkheid.  Over het eerste merkt het hof op dat het bij de toetsing van dit artikel aan komt op de vraag of het beding een aanzienlijke verstoring oplevert van het evenwicht tussen partijen in de zin van artikel 3 lid 1 richtlijn 93/13/EEG. Of artikel 21 AV in dit geval die verstoring oplevert kan volgens het hof in het midden blijven omdat die verstoring niet in strijd is met artikel 3 RL en niet ongerechtvaardigd is. Consumenten kennen de ANWB als een organisatie die service biedt aan haar leden al naar gelang het gekozen pakket. Het gekozen serviceniveau bepaalt de hoogte van de premie. Als ANWB voorafgaand aan de verzekering met X onderhandeld zou hebben over de exoneratie, dan zou X die ook aanvaard hebben, omdat anders de premie omhoog zou gaan, wat niet in het belang van X is. De exoneratie is dus niet onredelijk bezwarend om die reden. Bij de beoordeling of artikel 21 AV buiten beschouwing gelaten moet worden met een beroep op redelijkheid en billijkheid in verband met opzet of bewuste roekeloosheid van ANWB acht het hof de omstandigheden relevant “of het exoneratiebeding deel uitmaakt van door de exonerant opgestelde AV, de hoedanigheid van de wederpartij en diens bekendheid met het hanteren van AV, de mate waarin het exoneratiebeding de aansprakelijkheid beperkt, de door de wederpartij verschuldigde tegenprestatie en de mate waarin de exonerant is tekort geschoten in de van hem te verwachten zorg”. Gesteld noch gebleken is dat ANWB zelf de schade veroorzaakt heeft door opzettelijk of bewust roekeloos te handelen, ook niet door de keuze van ANWB voor Y als hulppersoon die de caravan gestald heeft. Het feit dat ANWB, in het kader van haar plicht de caravan te repatriëren, tijdelijk heeft gestald bij Y, is haar niet als bewust roekeloos aan te rekenen. Zij hoeft immers slechts een bemiddelingsdienst te verrichten, geen eigen vervoer. Bovendien was gebleken dat Y voor ANWB een betrouwbare en deskundige partner was, waar zij vaker mee gewerkt had. Het hof weegt de situatie op de feitelijke gronden van het afgesloten terrein (hoewel het een buitenterrein was), aanwezigheid van een camera (hoewel die niet werkte) en het feit dat het een erkend Renault-dealer betrof (hoewel niet gespecialiseerd in de stalling van caravans) en concludeert dat ANWB van de diefstal geen ernstig verwijt kan worden gemaakt. Ook acht het hof van belang dat X zich tegen de diefstal verzekerd had. Het gaat immers om de vraag of een beroep op het exoneratiebeding ten opzichte van X naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Dat ook ANWB zich tegen die schades had kunnen verzekeren, achtte het hof niet van belang. Deze omstandigheid had het hof als doorslaggevend kunnen beoordelen. Als het risico gemakkelijk te verzekeren is, maar ANWB is daarin tekort geschoten, had het hof aan het beroep van ANWB op het exoneratiebeding voorbij kunnen gaan[6]. Het hof heeft die afweging echter niet gemaakt. De conclusie is dat in de verhouding tussen twee professionele partijen een beroep op het buiten wering stellen van een exoneratiebeding in AV niet licht zal worden toegewezen. Het komt er op aan dat het exoneratiebeding de toets van redelijkheid en billijkheid kan doorstaan en dat de AV waarin het beding is opgenomen rechtsgeldig van toepassing zijn. Bij het sluiten van overeenkomsten met verwijzing naar AV, is het dus zaak extra alert te zijn op de toepasselijkheid en met name deze clausule. Het kan geen kwaad in de overeenkomst zelf de AV overeen te komen en daarbij er op te wijzen dat die een bepaling bevatten waarin de aansprakelijkheid voor schade wordt beperkt. [1] ECLI:NL:GHARL:2013:9644 (Staalservice Zuidbroek) [2] ECLI:NL:GHDHA:2017:3239 (NBK Forwarding/GreenCat) [3] ECLI:NL:GHAMS:2018:2580 (Allianz c.s./SRO) [4] ECLI:NL:GHDHA:2019:2078 (Univé/ANWB) [5] Univé was immers de gesubrogeerde verzekeraar, die de verweren van X als natuurlijke persoon in stelling kon brengen tegen ANWB. [6] HR 18 juni 2004, NJ 2004/585 (Kuunders/Swinkels) Marc Heuvelmans                 Dit artikel is gepubliceerd in Juridisch up to Date, 30 augustus 2019. [post_title] => Exoneratiebeding vernietigbaar? [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => exoneratiebeding-vernietigbaar [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2021-01-21 16:04:35 [post_modified_gmt] => 2021-01-21 15:04:35 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://bg.legal/?p=23529 [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [4] => WP_Post Object ( [ID] => 17075 [post_author] => 7 [post_date] => 2019-07-26 10:53:09 [post_date_gmt] => 2019-07-26 08:53:09 [post_content] => Een overeenkomst is een overeenkomst en strekt partijen tot wet: pacta sunt servanda, ook als het een mondelinge overeenkomst is. Zo lang partijen het bestaan van de overeenkomst niet betwisten, is er niets aan de hand. Als een van de partijen het bestaan of de inhoud van de overeenkomst wel gemotiveerd betwist, dan moet de partij die de overeenkomst stelt het bestaan of de inhoud ervan bewijzen. In dat geval is het comfortabel om te beschikken over een contract, een door partijen ondertekend stuk dat het benodigde bewijs kan leveren. Dat lijkt trefzeker, maar schijn bedriegt. Hoe zit dat eigenlijk met het leveren van bewijs? Wie zich beroept op een feit of een recht om een bepaald rechtsgevolg in te roepen, dient het bewijs van dat feit te leveren, dat is de hoofdregel van artikel 150 Rv. De rechter kan een andere bewijslast verdelen, maar dat is uitzondering. Als een bewijs kwalificeert als dwingend bewijs, is de rechter daaraan gebonden in de zin dat de rechter verplicht is de inhoud van bepaalde bewijsmiddelen als waar aan te nemen. Bewijs kan geleverd worden met alle middelen en de waardering van het bewijs is overgelaten aan de rechter, tenzij de wet iets anders regelt. Akten zijn ondertekende geschriften, bestemd om tot bewijs te dienen (artikel 156 lid 1 Rv). Het bestaan van overeenkomsten wordt in het algemeen geleverd door onderhandse akten. Volgens artikel 156 lid 3 Rv zijn dat alle akten, die geen authentieke akten zijn. Een authentieke akte is een akte die is opgemaakt door een daartoe bestemde ambtenaar, bijvoorbeeld een notaris. Een onderhandse akte is dus een tussen partijen opgemaakt en ondertekend schriftelijk stuk, dat bestemd is tot bewijs te dienen. Uitzondering daarop zijn onderhandse akten die digitaal opgeslagen zijn en dus niet op schrift. Artikel 156a Rv regelt de voorwaarden voor het dienen van dergelijke digitale stukken als akte. Authentieke akten leveren dwingend bewijs op tegen iedereen. Denk bijvoorbeeld aan een notariële akte van levering van een onroerende zaak . Degene die bij notariële akte de eigendom van die zaak geleverd heeft gekregen, kan die eigendom dwingend bewijzen tegenover iedereen tegen wie dat eigendomsrecht ingeroepen wordt. Een onderhandse akte levert doorgaans alleen bewijs op tussen de partijen die bij die akte partij zijn. Indien twee partijen een koopovereenkomst sluiten en de overeenkomst en haar essentialia vastleggen in een onderhandse akte, die door hen beiden wordt ondertekend, dan levert die akte tegen hen beiden dwingend bewijs op, ze zijn aan de bewijskracht daarvan gebonden. Maar wat heeft rechtens te gelden als een van de partijen de echtheid van de akte betwist, of ontkent dat de handtekening onder het contract van die aangesproken partij afkomstig is? Artikel 159 lid 2 Rv regelt dat als een partij de ondertekening van het contract stellig ontkent, dan de akte geen bewijs oplevert, tenzij de wederpartij bewijst van wie de handtekening afkomstig is. Op die manier kan een lelijke streep door de rekening gehaald worden van de partij die zijn wederpartij aanspreekt op zijn verplichtingen uit de overeenkomst, en bij ontkenning van de handtekening moet bewijzen dat degene die hij aanspreekt, ook daadwerkelijk de handtekening gezet heeft. Wat moet men dan nog doen om aan het leveren van dat bewijs toe te komen? Het werken met getuigen is een mogelijkheid. Het maken van een filmpje van het moment waarop de wederpartij zijn handtekening zet zou kunnen helpen, maar dat gaat wel erg ver als men er van uit mag gaan dat bij het sluiten van een overeenkomst een wantrouwen dat tot een dergelijke maatregel noodzaakt, doorgaans nog niet aanwezig is. De Hoge Raad heeft onlangs een arrest gewezen waarin uitleg gegeven werd van wat verstaan wordt onder stellig ontkennen[1]. In deze zaak speelde het volgende. Een getrouwd stel koopt een woning van de moeder van mevrouw. In die woning woont al jaren de moeder. Vóór het moment van koop en levering heeft de schoonzoon opdracht gegeven aan een aannemer om een verbouwing uit te voeren. Die werkzaamheden beginnen vóór de eigendomsoverdracht en eindigen daarna. Het echtpaar dat eigenaar geworden is, betaalt de rekeningen van de aannemer gedeeltelijk. De problemen bestaan over de meerwerkfactuur. Daarover bestaat discussie en er worden deskundigen ingeschakeld om de kwaliteit van het werk te laten beoordelen. Als de aannemer meent dat hij voldoende munitie heeft om een procedure te starten, brengt hij de dagvaarding uit aan het echtpaar. In die procedure brengt de aannemer een meerwerkoverzicht in het geding, dat ondertekend is door de schoonzoon. Die betwist echter dat de handtekening die onder dat overzicht staat, zijn handtekening is, althans dat hij zijn handtekening gezet heeft onder dat stuk. De rechtbank wijst de vordering van de aannemer toe, stellende dat de schoonzoon niet voldaan heeft aan zijn stelplicht om bewijs te leveren van zijn stelling dat de handtekening onder dat betreffende stuk niet door hem gezet is. Het hof bekrachtigt dat vonnis, overwegende dat de schoonzoon niet stellig heeft ontkent. Niet betwist zou zijn dat schoonzoon wel zijn handtekening gezet heeft onder een meerwerkoverzicht, maar niet dat het de in het geding gebrachte lijst betreft. Daarmee zou volgens het hof de schoonzoon niet hebben betwist dat de handtekening van hem afkomstig was en tegelijk onvoldoende bewijs hebben aangeboden van het feit dat de aannemer geknoeid zou hebben met het door de schoonzoon ondertekende meerwerkoverzicht. In cassatie klaagt de schoonzoon dat rechtbank en hof miskent hebben dat hij geen bewijs hoeft te leveren, maar dat juist de aannemer bewijs moet leveren van de stelling dat de handtekening van de schoonzoon afkomstig is. Vanwege de betwisting heeft volgens de schoonzoon de onderhandse getekende akte tegen hem geen bewijskracht.  De Hoge Raad oordeelt dat als de schoonzoon primair betoogt dat hij de betreffende handtekening niet gezet heeft onder dat betreffende stuk, hij daarmee ook beoogt te stellen dat het niet zijn handtekening is onder dát stuk. In zoverre heeft de schoonzoon dus voldoende gesteld om aan te nemen dat hij de handtekening stellig heeft betwist en had de aannemer moeten bewijzen dat de handtekening wel van de schoonzoon was, respectievelijk dat de schoonzoon zijn handtekening gezet heeft onder dát betreffende stuk. De schoonzoon had dus geen bewijsaanbod hoeven doen, noch hoeven bewijzen. Een soortgelijke kwestie die onlangs geleid heeft tot een uitspraak van de Hoge Raad, is die van Egelinck[2]. Daar was de vraag aan de orde of een meerdere bladzijden tellend stuk, dat slechts op het laatste blad ondertekend is, een akte in de zin van artikel 156 lid 1 Rv is. Egelinck had een appartementsrecht verkocht aan koper die de koopprijs deels meteen zelf betaalde en een deel van de koopprijs aan Egelinck verschuldigd bleef in de vorm van een geldlening met hypotheek. Toen die geldlening afbetaald was, vorderde Egelinck nog eens een bedrag van € 135.000,- als koopsom voor interieur. Hij beriep zich daarvoor op een door koper ondertekende overeenkomst bestaande uit twee bladzijden, waarvan alleen de tweede bladzijde ondertekend was. Koper verweerde zich door te stellen dat hij zijn handtekening weliswaar had gezet, maar niet onder hetgeen op bladzijde 1 stond over de aankoopprijs voor interieur. De rechtbank vond Egelinck in zijn bewijs geslaagd omdat koper onvoldoende gesteld en bewezen had dat de overgelegde akte vals was. Het hof vernietigde de uitspraak en oordeelde dat de overgelegde akte geen akte was in de zin van artikel 156 lid 1 Rv. Daartoe bediende het hof zich van een zeer taalkundige uitleg van dat artikel, door te overwegen dat artikel 156 Rv spreekt van een door partijen ondertekend stuk. Het hof volgt hetgeen uit de Memorie van Toelichting op artikel 156 Rv blijkt: een akte is hetgeen boven de handtekening staat. Het hof overweegt: Niet kan worden gezegd dat de eerste bladzijde van het ‘11 september-stuk’, waarop geen enkele handtekening is geplaatst, ‘boven’ de handtekeningen op de tweede bladzijde staat. Hierbij is van belang dat het te makkelijk tot misbruik zou kunnen leiden wanneer teksten op bladzijden die door een partij worden gepresenteerd als voorafgaand aan de bladzijde met de handtekening, zouden worden beschouwd als te zijn geplaatst ‘boven’ die handtekening. Derhalve kan de eerste bladzijde van het ‘11 september-stuk’ niet als een ‘akte’ in de zin van art. 156 lid 1 Rv worden aangemerkt. Dit zou wellicht anders kunnen zijn in het geval dat vaststaat dan wel is vastgesteld dat de eerste bladzijde bij de tweede bladzijde behoort, doch dat geval doet zich hier (nog) niet voor. [verweerder] heeft namelijk gemotiveerd gesteld dat hij die eerste bladzijde (en overigens ook de teksten op de tweede bladzijde) niet kent”. Egelinck voert in cassatie aan dat als niet de handtekening wordt betwist, maar de echtheid van de tekst wordt betwist, dan degene die dat betwist de bewijsplicht heeft van die stelling. Dit verweer lijkt erg veel op het verweer van de aannemer uit de vorige casus. De Hoge Raad is met Egelinck van mening dat de zuiver taalkundige opvatting van het hof, dat alleen hetgeen letterlijk “boven een handtekening” staat alleen als akte te dienen heeft, een te enge opvatting is van het begrip akte uit artikel 156 Rv. Art. 156 lid 1 Rv ziet ook op een meer bladzijden tellend stuk dat uitsluitend aan het slot daarvan is ondertekend. Een dergelijk stuk levert derhalve een onderhandse akte op als ook voor het overige aan de zojuist genoemde eisen van art. 156 lid 1 Rv is voldaan. Nu vaststaat dat de handtekening van koper op de tweede bladzijde van het door Egelinck overgelegde geschrift staat, en dat de tekst van dat geschrift dient tot bewijs, is sprake van een akte in de zin van art. 156 lid 1 Rv. Als de echtheid van de tekst van de onderhandse akte wordt betwist, dan volgt uit artikel 150 Rv dat degene die de valsheid van de tekst stelt, die ook moet bewijzen, zo heeft de Hoge Raad al in 1993 uitgemaakt (HR 15-01-1993, NJ 1993/179). De rechter kan echter wel op grond van omstandigheden, zoals onverklaard gebleven onregelmatigheden in de tekst van de onderhandse akte, of op grond van de onwaarschijnlijkheid van de stellingen van degene die de akte inroept, met betrekking tot de totstandkoming van de tekst tot het oordeel komen dat, behoudens tegenbewijs, moet worden aangenomen dat die tekst geheel of ten dele later boven de handtekening is geplaatst. Tegen dat voorshandse oordeel kan dan tegenbewijs worden toegelaten. In zijn arrest van  HR 14-01-2002 (ECLI:NL:HR:2000:AA4278) heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat de rechter daarbij alle omstandigheden van het geval mag betrekken. De Hoge Raad verwijst naar het hof Amsterdam om te laten vaststellen of er redenen zijn om aan te nemen dat de akte vals is, waartegen Egelinck dan tegenbewijs mag leveren. Als het hof Amsterdam voorshands aanneemt dat van voldoende omstandigheden gebleken is om aan te nemen dat de akte vals is en het hof zodoende aan Egelinck tegenbewijs oplegt, is de uitkomst van deze procedure materieel gelijk aan de procedure uit de eerst besproken casus. Formeel echter is sprake van een evident verschil.  In de eerste uitspraak ging de Hoge Raad er van uit dat als een contractspartij de inhoud van een akte betwist, dit tevens heeft te gelden als een stellige betwisting van de handtekening als bedoeld in artikel 159 lid 2 Rv. In de tweede uitspraak gaat de Hoge Raad uit van de heersende leer, dat als de echtheid van de inhoud van een akte betwist wordt, degene die betwist daarvan het bewijs draagt, en dat als uitzondering voorshands kan worden aangenomen behoudens tegenbewijs, dat degene die de echtheid betwist, gelijk heeft. De vraag dringt zich op hoe het kan dat de Hoge Raad zo kort na elkaar, in situaties die zo veel op elkaar lijken, tot twee verschillende uitspraken komt. Met andere woorden, waar zitten de verschillen? In beide casus is de gelijkenis dat één partij zich er op beroept dat die zijn handtekening weliswaar heeft gezet, maar niet op het stuk dat als akte voorgedragen wordt. Naar mijn idee is het verschil te vinden in het artikel waar de Hoge Raad de zaken op heeft afgedaan. In de uitspraak van Egelinck, heeft de koper alleen de echtheid van de inhoud van de akte betwist, maar geen beroep gedaan op artikel 159 lid 2 Rv, waarmee de handtekening stellig wordt betwist. Dat deed de schoonzoon uit de eerst besproken casus wel. In beide gevallen stond vast dat de handtekening van de schoonzoon/koper afkomstig was. Omdat de koper van Egelinck zich alleen beriep op de valsheid van de akte, kwam het bewijs van die stelling bij hem te liggen. Maar omdat de schoonzoon zich beriep op artikel 159 lid2 Rv en de handtekening stellig betwistte, moest de verkoper in dat geval bewijzen dat de handtekening echt was. Daarbij heeft de Hoge Raad de schoonzoon nog wel moeten helpen door een ontkenning van het plaatsen van de handtekening op dát betreffende stuk gelijk te schakelen met de stellige betwisting van artikel 159 lid 2 Rv. Want sec genomen heeft de schoonzoon uit casus 1 precies hetzelfde gedaan als de koper uit casus 2, namelijk de inhoud van de tekst van de akte betwisten. Weliswaar had de schoonzoon primair de handtekening betwist en subsidiair de echtheid van de tekst, maar materieel bleef dat hetzelfde toen eenmaal vastgesteld was dat de handtekening wel degelijk van de schoonzoon afkomstig was. Het zou bevredigender geweest zijn als de Hoge Raad ook in de uitspraak van de schoonzoon aan hem de bewijslast opgelegd had van zijn stelling dat het meerwerkoverzicht vals was. Nu lijkt het er op dat bij betwisting van de echtheid van een tekst in een akte, die een partij tegen zich moet laten gelden, het verstandiger is de handtekening stellig te betwisten, vanwege de bewijspositie van degene die dat stelt, ook al zou bedoeld zijn dat de tekst van de akte inhoudelijk betwist wordt. Het zijn strikt genomen andere verweren en die moeten ook anders behandeld worden. [1] HR 12-04-2019; ECLI:NL:HR:2019:572 [2] HR 19-04-2019; ECLI:NL:HR:2019:641                 Dit artikel is gepubliceerd in Juridisch up to Date, 5 juli 2019. [post_title] => De onderhandse akte als bewijs [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => de-onderhandse-akte-als-bewijs [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2020-01-28 08:53:08 [post_modified_gmt] => 2020-01-28 07:53:08 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://bg.legal/?p=17075 [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [5] => WP_Post Object ( [ID] => 16995 [post_author] => 8 [post_date] => 2019-07-03 12:39:52 [post_date_gmt] => 2019-07-03 10:39:52 [post_content] => Het is de tijd van de tuinfeesten en barbecues. Maar wat als je in een scheiding zit? In Amerika is het heel hip om te vieren dat je gescheiden bent. Daarvoor moet de echtscheiding wel goed geregeld zijn. Zeker als je zo’n feest samen wil vieren. Bij een echtscheiding komen veel emoties en verschillende belangen aan de orde. Die kunnen wel eens botsen. Om dit te voorkomen en te bereiken dat de echtscheiding goed wordt afgerond zijn er verschillende manieren om tot een echtscheiding te komen. Een echtscheiding kan het beste in onderling overleg met een goede mediator/ overlegscheidingsadvocaat tot stand komen. Daarvoor is nodig dat partijen willen onderhandelen en de standpunten nog niet verhard zijn. Er zijn verschillende methodes om te komen tot overeenstemming in een echtscheidingsproces; Twee goede methodes zijn:
  1. Mediation:
Een neutrale derde die partijen bijstaat bij de onderhandelingen. Cliënten hebben geen eigen advocaat. Een advocaat-mediator stelt een echtscheidingsconvenant op. De belangen van de beide partijen worden aan tafel besproken.
  1. Overlegscheiding:
Elke cliënt heeft zijn of haar eigen advocaat. Cliënten werken samen met een coach en een financieel deskundige. Dit betreft een cliëntgericht proces. Cliënten krijgen begeleiding van deskundigen. Rendabel, waardig respectvol proces dat toekomstgericht is. Advocaten stellen een echtscheidingsconvenant op. Er volgt geen inhoudelijke rechtbankprocedure. De rechter zal wel het gezamenlijk verzoekschrift bekrachtigen. (al jaren een beproefde methode in Amerika). Mediation en overlegscheiding zijn een goede manier om tot een oplossing te komen met zicht op alle belangen, die van de man, de vrouw en die van de kinderen. Dit zodat men in de toekomst goed samen verder kan voor de kinderen. Zeker als er grote belangen spelen, met ondernemingen ed. lijkt een overlegscheiding een beter alternatief. Bijgestaan door een eigen overlegscheidingsadvocaat, wordt er met het gehele team een oplossing gezocht die in ieders belang Wellicht geldt dan ook voor u dat het echtscheidingsfeest samen gevierd kan worden! En als je niet van plan bent om een scheidingsfeest te vieren, denk dan eens aan de diploma-uitreiking van je kind. Ook in dat geval is het belangrijk dat ouders het goed met elkaar kunnen vinden en samen ouders kunnen blijven. Dit artikel is gepubliceerd in "073Magazine" en "De Uitstraling", juli 2019. [post_title] => Scheidingsfeest vieren? [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => scheidingsfeest-vieren [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2020-01-28 08:53:11 [post_modified_gmt] => 2020-01-28 07:53:11 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://bg.legal/?p=16995 [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [6] => WP_Post Object ( [ID] => 16159 [post_author] => 6 [post_date] => 2019-06-21 09:30:45 [post_date_gmt] => 2019-06-21 07:30:45 [post_content] => Consumenten vinden het steeds belangrijker om te weten waar en hoe levensmiddelen zijn gemaakt. Daarbij wordt waarde gehecht aan streekproducten en garanties over de productiemethoden. Consumenten hechten waarde aan keurmerken en dat vertaalt zich ook in de (hogere) prijs die betaald wordt voor dergelijke producten. De Europese Unie heeft een registratiesysteem voor de bescherming van landbouwproducten en levensmiddelen. Daarbij wordt onderscheid gemaakt in 3 keurmerken: Beschermde Oorsprongsbenaming (BOB), Beschermde Geografische Aanduiding (BGA) en Gegarandeerde Traditionele Specialiteit (GTS). Beschermde Geografische Aanduiding betekent dat tenminste één van de stadia van productie, verwerking of bereiding plaatsvindt in een bepaald gebied. De Beschermde Oorsprongsbenaming gaat een stap verder. Producten die het keurmerk van de Beschermde Oorsprongsbenaming dragen moeten geproduceerd, verwerkt en bereid worden binnen een bepaald gebied volgens een erkende en gecontroleerde werkwijze. Gegarandeerde Traditionele Specialiteit keurmerk betekent dat het product een bijzonder traditioneel karakter heeft, vanwege de samenstelling of bereidingswijze. De registratie wordt vaak verzocht door een organisatie die is belast met de bescherming van het streekproduct. Zij treden ook op tegen inbreukmakers. In dit artikel zal ik een uitspraak van 2 mei 2019 van het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof) bespreken waar vragen worden beantwoord over de reikwijdte van de BOB[1]. Met name is relevant de vraag of het gebruik van een afbeelding die aan een bepaalde streek refereert, aangemerkt kan worden als inbreuk op een BOB.
Feiten en omstandigheden van de zaak
‘Queso manchego’ is geregistreerd als Beschermde Oorsprongsbenaming[2]. De stichting die is belast met het beheer van de BOB queso manchego maakt bezwaar tegen etiketten die worden gebruikt voor kazen die niet onder de BOB queso manchego vallen. Zij is in Spanje een procedure gestart tegen het bedrijf (IQC) dat deze etiketten gebruikt met als stelling dat zij een onrechtmatige voorstelling van deze BOB vormen in de zin van artikel 13, lid 1, onder b, van Verordening nr. 510/2006. De stichting maakt met name bezwaar tegen het gebruik van de term ‘Rocinante’ in de domeinnaam en de inhoud van de website van IQC (www.rocinante.es) en van de afbeelding van kenmerkende elementen van het landschap van La Mancha op het etiket. In eerste en tweede aanleg zijn de vorderingen van de stichting afgewezen met overwegingen als:
  • dat “deze etiketten geen grafische of fonetische gelijkenis vertoonden met de BOB ‘queso manchego’ of ‘La Mancha’ en dat het gebruik van tekens als de benaming ‘Rocinanta’ of het beeld van het literaire personage ‘Don Quichot van La Mancha’ de regio La Mancha (Spanje) voor de geest roepen en niet de kaas die onder de BOB ‘queso manchego’ valt”;
  • dat “het gebruik, voor door IQC in de handel gebrachte kazen die niet onder de BOB ‘queso manchego’ vallen, van landschappen van voor La Mancha kenmerkende afbeeldingen op de etiketten van deze kazen, de consument deed denken aan de regio La Mancha, maar niet noodzakelijkerwijze aan de kaas die onder de BOB ‘queso manchego’ valt”.
Het Spaanse Hooggerechtshof stelt prejudiciële vragen aan het HvJEU.
Het juridisch kader
De bescherming van BOB is geregeld in Verordening 510/2006[3]. In overweging 4 van deze verordening is aangegeven dat “gezien de verscheidenheid van de producten in de handel en de overvloedige informatie die erover wordt verstrekt, de consument, om zijn keuze beter te kunnen bepalen, duidelijk en bondig moet worden geïnformeerd over de oorsprong van het product”. Artikel 2 lid 1 onder a bepaalt dat onder oorsprongsbenaming wordt verstaan: de naam van een streek, van een bepaalde plaats of, in uitzonderlijke gevallen, van een land, die wordt gebruikt in de benaming van een landbouwproduct of levensmiddel:
  • dat afkomstig is uit die streek, die bepaalde plaats of dat land,
  • waarvan de kwaliteit of de kenmerken hoofdzakelijk of uitsluitend aan het geografische milieu, dat factoren van natuurlijke en menselijke aard omvat, zijn toe te schrijven, en
  • waarvan de productie, de verwerking en de bereiding in het geografische gebied geschieden.
Artikel 13 lid 1 van deze verordening bepaalt dat geregistreerde benamingen zijn beschermd tegen:
  1. elk misbruik, elke nabootsing of voorstelling, zelfs indien de werkelijke oorsprong van het product is aangegeven, of indien de beschermde benaming is vertaald, of vergezeld gaat van uitdrukkingen zoals ‘soort’, ‘type’, ‘methode’, ‘op de wijze van’, ‘imitatie’ en dergelijke;
  2. elke andere valse of misleidende aanduiding met betrekking tot de herkomst, de oorsprong, de aard of de wezenlijke hoedanigheden van het product op de binnen- of buitenverpakking, in reclamemateriaal of documenten betreffende het betrokken product, alsmede het gebruik van een recipiënt (‘drager’) die tot misverstanden over de oorsprong van het product aanleiding kan geven.
Prejudiciële vragen aan het Hof
Het Spaanse Hooggerechtshof geeft allereerst aan dat het woord ‘manchego’ dat wordt gebruikt in de BOB ‘queso manchego’ in Spanje wordt gebruikt om personen en producten afkomstig uit de regio La Mancha aan te duiden. De BOB ‘queso manchego’ ziet op kazen die in de regio La Mancha worden bereid met schapenmerk en met inachtneming van de traditionele productie-, bereidings- en rijpingsvoorwaarden die in het productdossier van deze BOB zijn vastgesteld. Verder wordt erop gewezen dat het grootste deel van de handelingen van het romanpersonage Don Quichot van La Mancha plaatsvinden in de regio La Mancha. Het Spaanse Hooggerechtshof geeft ook aan dat het personage dat is afgebeeld op het etiket van de kaas ‘Adargo de Oro’ fysiek en qua kleding gelijkenissen vertoont met Don Quichot. Verder wordt erop gewezen dat het woord ‘adarga’ (klein lederen schildje) in de roman wordt gebruikt om het schild van Don Quichot aan te duiden. Het woord ‘Rocinante’ dat voor sommige kazen wordt gebruikt, is de naam van het paard van Don Quichot. Op sommige etiketten staan afbeeldingen van landschappen met windmolens en schapen. Dit zijn de windmolens waartegen Don Quichot vecht en die kenmerkend zijn voor het landschap van La Mancha. Het Spaans Hooggerechtshof stelt drie prejudiciële vragen:
  1. Als eerste de vraag of artikel 13, lid 1, onder b, van Verordening nr. 510/2006 aldus moet worden uitgelegd dat het gebruik van beeldtekens een voorstelling van een geregistreerde benaming kan oproepen.
Het Europese Hof merkt op dat de formulering in artikel 13, lid 1, onder b, opgevat kan worden als een verwijzing naar niet alleen de termen waarmee een geregistreerde benaming kan worden opgeroepen, maar ook naar elk beeldteken dat de consument kan doen denken aan de door die benaming beschermde producten. Daarbij is het doorslaggevende criterium om te bepalen of een element een voorstelling van de geregistreerde benaming oproept in de zin van artikel 13, lid 1, onder b, de vraag of dit element bij de consument als referentiebeeld direct het product met deze benaming voor de geest kan roepen. En dus overweegt het Hof dat in beginsel niet kan worden uitgesloten dat beeldtekens bij de consument als referentiebeeld direct de producten met een geregistreerde benaming voor de geest kunnen roepen omdat zij conceptueel een dergelijke benaming benaderen. Het is nu aan het Spaanse Hooggerechtshof om concreet te beoordelen of beeldtekens, als die in het hoofdgeding, de consument direct doen denken aan de producten met een geregistreerde benaming.
  1. Als tweede de vraag of artikel 13, lid 1 onder b, zo moet worden uitgelegd dat het gebruik van beeldtekens die een voorstelling oproepen van het geografisch gebied waarmee een BOB verband houdt, een voorstelling van die BOB kan oproepen, ook wanneer die beeldtekens worden gebruikt door een producent uit die regio maar voor producten, die identiek zijn aan of vergelijkbaar zijn met de door deze oorsprongsbenaming beschermde producten, maar niet onder de BOB vallen.
Het Hof merkt op dat de bewoordingen van artikel 13 een dergelijke producent niet uitsluiten van het verbod. Dat zou immers tot gevolg hebben dat een dergelijke producent ten onrechte zou kunnen profiteren van de BOB. Het is aan de nationale rechter om te beoordelen of het gebruik van een beeldteken door een dergelijke producent een voorstelling van een geregistreerde benaming wordt gebruikt in de zin van artikel 13. Het Hof merkt daarbij op dat de nationale rechter uit moet gaan van de vermoedelijke reactie van de consument, waarbij de vraag centraal staat of de consument een verband legt tussen de aan de orde zijnde elementen, in casu beeldtekens die een voorstelling van het geografische gebied oproepen waarvan de naam deel uitmaakt van een oorsprongsbenaming, en de geregistreerde benaming. In deze zaak betekent dit dat de Spaanse rechter moet beoordelen of de aan de orde zijnde beeldtekens en de BOB ‘queso manchego’, die verwijst naar het geografische gebied waarmee zij verbonden is, namelijk de regio La Mancha, een voldoende rechtstreeks en duidelijk conceptueel verband vertonen. Daarbij moet de Spaanse rechter beoordelen of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde beeldtekens, met name tekeningen van een personage dat lijkt op Don Quichot van La Mancha, een mager paard, en de landschappen met windmolens en schapen weergeven, een conceptuele gelijkenis met de BOB ‘queso manchego’ in het leven kunnen roepen zodat de consument het product met die BOB als referentieafbeelding direct voor de geest zal roepen.
  1. Als derde de vraag wie de nationale rechter moet aanmerken als de ‘normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument’, bij de bepaling of er sprake is van een ‘voorstelling’ als bedoeld in artikel 13, lid 1, onder b. Is dat de Europese consument of enkel de Spaanse consument? Deze laatste is immers de consument van de lidstaat waar het product dat de voorstelling van de beschermde benaming oproept, wordt vervaardigd of waarmee die benaming geografisch verbonden is en waar het product hoofdzakelijk wordt geconsumeerd.
Het Hof verwijst naar eerdere rechtspraak waarin is bepaald dat het gaat om de Europese consument “aangezien deze bepaling de geregistreerde geografische aanduidingen beschermt tegen elke voorstelling op het gehele grondgebied van de Unie en gelet op de noodzaak om op dit grondgebied een daadwerkelijke en eenvormige bescherming van die geografische aanduidingen te waarborgen”. Dit sluit echter niet uit dat (al) sprake kan zijn van een voorstelling in de zin van artikel 13, indien alleen bij consumenten uit één lidstaat de afbeelding de referentie van de BOB oproept. Het is dus aan de Spaanse rechter om vast te stellen of de elementen – zowel woorden als beelden – die betrekking hebben op het in het hoofdgeding aan de orde zijnde product, dat wordt vervaardigd of hoofdzakelijk wordt geconsumeerd in Spanje, bij de consumenten van die lidstaat het beeld voor de geest kunnen roepen van een geregistreerde benaming, die, indien dat het geval is, dient te worden beschermd tegen een voorstelling die op het gehele grondgebied van de Unie zou kunnen worden opgeroepen.
Wat betekent dit voor de praktijk
Deze uitspraak kan verstrekkende gevolgen hebben voor streekproducten. Ook Nederland kent producten met de Beschermde Oorsprongsbenaming[4]. Het gaat daarbij bijvoorbeeld om de Opperdoezer ronde (een aardappel), de Noord-Hollandse Edammer (kaas) en de ‘Brabantse Wal Asperges’[5]. Dit zijn ‘witte asperges met een licht zoute en niet bittere smaak, die geteeld worden in het gebied van de Brabantse Wal. Dit gebied loopt van de gemeente Steenbergen in het noorden via Bergen op Zoom en de Wouwse Plantage van Roosendaal naar Woensdrecht in het zuiden’. Volgens het productdossier kenmerken de asperges zich door een zilte smaak. Deze zilte smaak is het gevolg van de zilte zeelucht die met de westenwind neerslaat op de zandbodem van de Brabantse wal. “Daardoor krijgen deze Brabantse Wal asperges de specifieke zilte en vrijwel nooit bittere smaak, die zo kenmerkend is voor de Brabantse Wal Asperges” aldus het productdossier. Deze asperges mogen de afbeelding dragen: Volgens de website van de telersvereniging Brabantse Wal Asperges[6] zijn er 16 telers aangesloten bij deze vereniging. Maar dat zijn niet alle aspergetelers in het gebied van de Brabantse Wal. Wat betekent deze uitspraak voor andere telers. Mogen zij nog wel afbeeldingen die refereren aan het geografisch gebied, op hun etiket of website plaatsen? Zoals een afbeelding van een veld met aspergebedden met op de achtergrond de karakteristieke Sint Gertrudiskerk? Op grond van deze uitspraak kan daar waarschijnlijk tegen worden opgetreden. In ieder geval betekent deze uitspraak een versterking van de positie van houders van een keurmerk voor een streekproduct. [1] HvJEU, 2 mei 2019, zaak C‑614/17, ECLI:EU:C:2019:344. [2] http://ec.europa.eu/agriculture/quality/door/registeredName.html?denominationId=917. [3] Verordening (EG) nr. 510/2006 van de Raad van 20 maart 2006 inzake de bescherming van geografische aanduidingen en oorsprongsbenamingen van landbouwproducten en levensmiddelen (PB 2006, L 93, blz. 12). [4] https://www.rvo.nl/sites/default/files/Productdossier%20Brabantse%20Wal%20asperges.pdf. [5] https://www.rvo.nl/sites/default/files/Productdossier%20Brabantse%20Wal%20asperges.pdf. [6] https://brabantsewalasperges.nl/telers/               Dit artikel is gepubliceerd in Juridisch up to Date, 7 juni 2019. [post_title] => Gebruik van afbeeldingen kan inbreuk op een beschermde oorsprongsbenaming opleveren [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => gebruik-van-afbeeldingen-kan-inbreuk-op-een-beschermde-oorsprongsbenaming-opleveren [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2020-01-28 08:53:12 [post_modified_gmt] => 2020-01-28 07:53:12 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://bg.legal/?p=16159 [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [7] => WP_Post Object ( [ID] => 17078 [post_author] => 7 [post_date] => 2019-06-17 10:28:18 [post_date_gmt] => 2019-06-17 08:28:18 [post_content] => Voor wie met enige regelmaat plaats neemt aan de onderhandelingstafel, zal het geen onbekend fenomeen zijn: het afbreken van onderhandelingen in een vergevorderd stadium. Als dat eenzijdig gebeurt, leidt dat vaak tot teleurstelling in verwachtingen. Degene die niet afbreekt, zal dan proberen de ander te overtuigen door te onderhandelen, om alsnog tot een overeenkomst te komen. Als dat niet lukt, zal de gedupeerde partij een vergoeding van gemaakte kosten willen (negatief contractbelang) of zelfs de gederfde winst (positief contractbelang), afhankelijk van het stadium waarin de onderhandelingen zich bevonden. Komen partijen er niet uit, dan zal de rechter een oordeel moeten geven over de vraag of de onderhandelingen gerechtvaardigd mochten worden afgebroken. De maatstaf die daarbij gehanteerd moet worden, is gegeven in vaste rechtspraak van de Hoge Raad. Maar als die maatstaf wordt toegepast in lagere rechtspraak, waar de omstandigheden van het geval worden gewogen, kan de toepassing van de maatstaf toch tot verschillende uitspraken leiden. Dit bleek in recente uitspraken van de rechtbanken Noord-Holland en Amsterdam[1], die te oordelen hadden over de vraag of onderhandelingen terecht waren afgebroken of niet.
Inleiding
Al in 1957 overwoog de Hoge Raad in het arrest Baris/Riezenkamp dat wanneer partijen in onderhandeling met elkaar treden over het sluiten van een overeenkomst, dat partijen in een bijzondere, door de goede trouw beheerste (thans de redelijkheid en billijkheid), rechtsverhouding komen te staan die meebrengt dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij.[2] Deze uitspraak laat onverlet dat het beginsel van contractsvrijheid hoofdregel is tussen onderhandelende partijen. Aan die contractsvrijheid zijn in de rechtspraak wel grenzen gesteld. Het gaat er om dat de voorwaarden voor contractsvrijheid bij beide partijen zijn gewaarborgd en dat partijen daarop toezien.[3] De hoofdregel in het contractenrecht is nog steeds contractvrijheid. Een partij mag zelf bepalen of die met een ander wil contracteren of niet. Zonder bijkomstige omstandigheden is dit ook volstrekt logisch en in lijn met de totstandkomingsvereisten van een overeenkomst: aanbod en aanvaarding. Een ander moet iets aanvaarden, uitdrukkelijk of stilzwijgend, anders komt er geen overeenkomst tot stand. Als uitvloeisel daarvan heeft als uitgangspunt te gelden dat iedere partij dan ook de onderhandelingen over het tot stand komen van een overeenkomst mag afbreken, ook dat is logisch in lijn met het beginsel van contractvrijheid. Toch heeft die vrijheid een grens, waar die vrijheid om af te breken het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst raakt, of daar zelfs overheen gaat, óf het afbreken in verband met andere omstandigheden van het geval, onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij moet onder meer rekening worden gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de afbrekende partij, de wijze waarop en de mate waarin deze partij tot het ontstaan van het vertrouwen heeft bijgedragen. Het is in beginsel voldoende dat elke partij, naast haar eigen belang, mede rekening houdt met de gerechtvaardigde belangen van de andere partij. Het arrest Plas/Valburg[4] is sinds het wijzen ervan uitgegroeid tot standaardarrest in de leer van afgebroken onderhandelingen, waarmee elke rechtenstudent ingeleid wordt in het leerstuk. Daarin is door de Hoge Raad de gegeven grondregel nader uitgewerkt en geconcretiseerd naar een drietal mogelijke fasen waarin de onderhandelingen kunnen geraken:
  1. Partijen zijn vrij om op ieder ogenblik en zonder kostenconsequenties de tussen hen lopende onderhandelingen af te breken. In dit eerste stadium staat voorop dat een ieder vrij is om te bepalen of en met wie men een overeenkomst aangaat. Hierin wordt het beginsel van contractsvrijheid nog ten volle gerespecteerd.
  2. De onderhandelingen zijn in een dusdanig stadium gekomen dat het een partij niet meer vrij staat de onderhandelingen af te breken, zonder de door de wederpartij gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk voor haar rekening te nemen, afhankelijk van de mate waarin de wederpartij had mogen vertrouwen op het tot stand komen van een overeenkomst. Dit is het negatief contractbelang. Door dat te vergoeden wordt de voormalige onderhandelingspartner in de situatie gebracht waarin hij zich bevonden zou hebben, als er geen onderhandelingen zouden hebben plaats gevonden.
  3. De onderhandelingen zijn zo ver gevorderd, dat het afbreken daarvan in strijd zou zijn met de goede trouw en het de afbrekende partij niet meer vrijstaat de onderhandelingen af te breken. In deze laatste situatie is ook plaats voor een vordering tot door onderhandelen teneinde alsnog tot een overeenkomst te komen of voor vergoeding van gederfde winst. Dit is het positief contractbelang. Door dat te vergoeden wordt de voormalige onderhandelingspartner in de situatie gebracht dat wel een overeenkomst tot stand gekomen zou zijn.
Deze derde fase treedt aan wanneer het afbreken van de onderhandelingen niet meer vrij staat als dat op grond van het gerechtvaardigde vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar is. Anders gesteld: de Plas/Valburg doctrine gaat ervan uit dat de derde fase is aangebroken wanneer de wederpartij erop mocht vertrouwen dat er een overeenkomst uit de onderhandelingen zou voortvloeien.[5] Het criterium uit Plas/Valburg is later aangescherpt in het arrest VSH/Shell en de keur aan jurisprudentie die daarna gevolgd is.
Totstandkomingsvertrouwen
In het arrest VSH/Shell overweegt de Hoge Raad in de casus over een het tot stand komen van een joint venture tussen Shell en VSH, dat niet alle details van de te sluiten overeenkomst op het moment van het afbreken van de onderhandelingen reeds duidelijk behoeven te zijn, maar dat in ieder geval wel de ruwe contouren duidelijk moeten zijn. De Hoge Raad lijkt hiermee aan te willen sluiten op de voldoende bepaalbaarheid, geregeld in art. 6:227 BW. In VSH/Shell oordeelde de Hoge Raad dat daar geen sprake was van een gerechtvaardigd vertrouwen, zodat niet voldaan was aan de noodzakelijke voorwaarde om schadevergoeding te kunnen eisen. “Er kan in een situatie als de onderhavige slechts sprake zijn van schade terzake van het feit dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand gekomen is, indien aannemelijk is dat bij voortzetting van de onderhandelingen een dergelijke overeenkomst tot stand gekomen zou zijn”, aldus de Hoge Raad. De term “onaanvaardbaar” wordt geïntroduceerd. Zelfs als het gerechtvaardigde vertrouwen bestond dat de overeenkomst tot stand zou komen, hoeft dit niet onder alle omstandigheden te leiden tot de slotsom dat het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar is. Daarbij dient bij dit totstandkomingsvertrouwen rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen, en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Van belang kan daarbij zijn of zich de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan.[6] Hier oordeelde de Hoge Raad dat de vraag of de onderhandelingen afgebroken mogen worden, beoordeeld moet worden aan de hand van een afweging van de belangen van beide partijen. Ook volgt hieruit dat onvoorziene omstandigheden aan de zijde van de afbrekende partij een rol kunnen spelen. Bovendien hoeft het vertrouwen van een partij in het slagen van de onderhandelingen niet evenredig te groeien met de toename van de duur van de onderhandelingen.[7] In dit arrest ABB/Staat beklemtoonde de Hoge Raad dat de vaststelling van belang is of er op het moment dat de onderhandelingen afgebroken werden, sprake was van een gerechtvaardigd vertrouwen in de totstandkoming van een overeenkomst bij de wederpartij. Het ging over de wijze waarop over de aanwezigheid hiervan moest worden geoordeeld, gelet op het totale verloop van de onderhandelingen. Daarmee kan gesteld worden dat in deze “modernere” jurisprudentie over afgebroken onderhandelingen de strakke “drie-fasen-leer” uit Plas/Valburg wel gerelativeerd is en dat het veel meer aankomt op een beoordeling van het gehele proces van onderhandeling en de stand van zaken tussen partijen op het moment dat de onderhandelingen afgebroken worden. Hierover is onlangs een lezenswaardig artikel verschenen van Ruygvoorn[8]. Daarin beschrijft hij na een korte inleiding van het leerstuk aan de hand van relevante jurisprudentie dat een geobjectiveerd totstandkomingsvertrouwen de kurk blijft waarop de afgebroken onderhandelingen doctrine drijft. Duidelijk wordt dat in elke fase van de onderhandelingen sprake kan zijn van een piek in dat vertrouwen of een dal. In een schematische figuur wordt inzichtelijk gemaakt dat op het moment van een piek het niet geoorloofd zal zijn de onderhandelingen af te breken en in een dal juist wel. Die verschillende pieken en dalen kunnen elkaar opvolgen, als de onderhandelingen maar lang genoeg lopen. Hiermee lijkt Ruygvoorn een soort nieuwe “fasen-leer” te introduceren, die tot doel heeft per fase het gerechtvaardigd vertrouwen in beeld te brengen, voor de beantwoording van de vraag of onderhandelingen mochten worden afgebroken of niet. Ruygvoorn beoordeelt het totstandkomingsvertrouwen op een piek als een rechtens relevant vertrouwen en in een dal, als het vertrouwen tijdens de onderhandelingen is “weggezakt” is dat niet meer rechtens relevant, leidt het immers niet meer tot de conclusie dat de onderhandelingen niet meer mochten worden afgebroken. Voor deze conclusie verwijst Ruygvoorn naar Hof Amsterdam 17 augustus 2017[9], met name naar de overweging dat het bij onderhandelingen gaat om een dynamisch proces, waarbij denkbaar is dat partijen op enig moment in dat proces op punten stuiten waarover zij, hoewel zij zich tijdens de onderhandelingen redelijk opstelden, toch geen overeenstemming bereiken, wat het afbreken van de onderhandelingen kan rechtvaardigen. Wel waarschuwt Ruygvoorn voor de valkuil dat het er in de onderhandelingen op aangelegd wordt een moment te creëren van weinig gerechtvaardigd vertrouwen, op welk moment dan de onderhandelingen tactisch het best afgebroken zouden kunnen worden. Dat is niet zonder risico.
Aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen
Waar lange tijd Plas/Valburg het standaard arrest geweest is op het gebied van afgebroken onderhandelingen en precontractuele goede trouw, is die positie overgenomen door het arrest van de Hoge Raad uit 2005: CBB/JPO[10]. Onderhandelende partijen zijn verplicht hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde te laten bepalen. Deze rechtsplicht ziet vooral op de procedurele aspecten van onderhandelen. Dat is bijvoorbeeld de mededelingsplicht van de partij die op enig moment zeker weet dat er nooit een overeenkomst zal volgen of dat sprake is van onvoorziene omstandigheden. Door dit tijdig te melden kan voorkomen worden dat de andere partij onnodig kosten voor de onderhandeling maakt, of beslissingen uitstelt of niet neemt, die bij tijdige wetenschap wel genomen zouden zijn. Dat is anders ten aanzien van de materiële aspecten van een onderhandeling. Daar past de vrijheid voor zichzelf het beste onderhandelingsresultaat te realiseren. De commerciële belangen van een ander hoeven niet gerespecteerd te worden. Elke partij moet ongelimiteerd op kunnen komen voor zijn eigen belangen. Deze opvatting wordt geopperd door Tjittes in een uitgebreid en richtinggevend overzichtsartikel uit 2016[11]. Hierin geeft hij de stand van de jurisprudentie weer en komen voor de praktijk relevante contractuele regelingen aan bod. Tjittes is van mening dat de Hoge Raad sinds De Ruiterij/MBO verzuimd heeft richting te geven aan het debat over afgebroken onderhandelingen, waar juist over afgebroken onderhandelingen en letters of intent veel geprocedeerd wordt. In het arrest CBB/JPO heeft de Hoge Raad de jurisprudentie tot dat moment samengevat, en overwegingen gegeven die het arrest tot standaardarrest maken. De centrale overweging is r.o.3.6: “Bij de beoordeling van deze klachten moet worden vooropgesteld dat als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (vgl. HR 23 oktober 1987, nr. 12999, NJ 1988, 1017, rov. 3.1; HR 4 oktober 1996, nr. 16062, NJ 1997, 65, rov. 3.5.2.2; HR 14 juni 1996, nr. 16008, NJ 1997, 481, rov. 3.6).” In r.o. 3.7 overweegt de Hoge Raad voorts dat de door hem gegeven maatstaf ter beoordeling van de vraag of het afbreken van onderhandelingen “onaanvaardbaar” is of niet, een “strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf” is. De rechter mag niet snel aannemen dat aan die maatstaf is voldaan en heeft bij het hanteren van die maatstaf een strenge motiveringsplicht. In de rechtspraak sinds VSH/Shell is te ontdekken dat de Hoge Raad de aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen terug dringt. Dat bevordert de vrijheid van onderhandelen en de economische mogelijkheden en sluit ook beter aan bij de jurisprudentie in de landen om ons heen[12]. In zijn artikel gaat Tjittes dieper in op de twee gevallen waarin het afbreken van onderhandelingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn: het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij en andere omstandigheden van het geval. Maar zelfs al is hiervan sprake, dan nog kunnen gerechtvaardigde belangen van degene die afbreekt een goede reden vormen om af te breken, wat in de weg staat aan aansprakelijkheid (De Ruiterij/MBO).
Contractuele afspraken
Naarmate de onderhandelingen verder verdichten, komen partijen minder vrijblijvend tegenover elkaar te staan. Anders gesteld: zolang het met de redelijkheid en billijkheid in strijd is om de onderhandelingen af te breken, is door onderhandelen een plicht waarvan zo nodig nakoming van kan worden gevraagd. Partijen kunnen ook bij een voorafgaande overeenkomst regels opstellen voor de precontractuele fase. Bijvoorbeeld in het geval van onderhandelingen bij een aannemingsovereenkomst maken partijen vaak vooraf de afspraak dat bepaalde kosten, zoals ontwerpkosten, voor rekening komen van de uitvragende partij. Ook een wettelijke regeling voor een bepaalde categorie overeenkomst is denkbaar. Een voorbeeld daarvan is de Aanbestedingsregeling Werken 2005 (ARW 2005), dat van toepassing is op de aanbesteding van werken door de overheid. In de precontractuele fase vormt bovendien de redelijkheid en billijkheid ook de grondslag voor precontractuele mededelingsplichten en voor eventuele toepasselijkheid van de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, zoals het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. De Hoge Raad heeft zich uitgelaten over de (on)aanvaardbaarheid van het afbreken van onderhandelingen door partijen die reeds een overeenkomst hadden gesloten die verplichtte tot onderhandelen. In een dergelijk geval is het totstandkomingvertrouwen niet nodig om tot een onderhandelingsplicht te komen, omdat die door de overeenkomst reeds is gegeven. De vraag was dus of de contractueel overeengekomen onderhandelingsplicht is nagekomen en of sprake is van een plicht om kosten te vergoeden [13]. In de praktijk worden vaak voorafgaand aan de start van onderhandelingen afspraken gemaakt over de procedure van onderhandelen. Dat is om te voorkomen dat een partij niet vrij is om op enig moment de onderhandelingen af te breken zonder schadeplichtig te zijn. Die contractuele afspraken komen in vele gedaante voor en worden vaak opgenomen in term-sheets, LOI’s of MOU’s, waarover voorafgaand aan de onderhandelingen, onderhandeld wordt. Bij dergelijke bepalingen valt te denken aan “subject-to” clausules, exclusiviteit, geheimhouding, voorbehouden en beëindigingsclausules.  Dergelijke clausules regelen het proces en behelzen afspraken over hoe partijen met elkaar om gaan en wat ze tijdens de onderhandeling van elkaar mogen verwachten. Een voorbehoud heeft tot gevolg dat bij de wederpartij geen gerechtvaardigd vertrouwen kan ontstaan dat een overeenkomst tot stand zal komen, zolang het voorbehoud niet is vervuld. De belangrijkste pijler voor het aannemen van precontractuele aansprakelijkheid is immers en gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen. Als dat vertrouwen niet kan ontstaan, dan zal ook geen vorderingsrecht ontstaan voor vergoeding van gederfde winst[14]. Een duidelijk en onomwonden voorbehoud voorkomt in beginsel dat bij de wederpartij een gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen ontstaat, zolang de voorwaarde niet is vervuld[15]. Ten aanzien van contractuele voorwaarden die de precontractuele fase regelen geldt dat een beroep daarop niet strijdig mag zijn met redelijkheid en billijkheid. Een juiste uitleg van het beding kan de werking ervan dus ook begrenzen. Dat afstand van recht of rechtsverwerking aan een geldig beroep op een voorwaarde in de weg staan valt te begrijpen, ook dat het de toets van redelijkheid en billijkheid moet kunnen doorstaan. Op een overeenkomst die onder een voorwaarde is aangegaan, is volgens de Hoge Raad het leerstuk van de precontractuele aansprakelijkheid van toepassing[16]. In het arrest Beliën/Provincie oordeelde de Hoge Raad dat “de maatstaven welke in voormelde rechtspraak zijn ontwikkeld, ter beantwoording van de vraag wanneer het afbreken van onderhandelingen jegens de wederpartij onaanvaardbaar is, in een geval als het onderhavige voor overeenkomstige toepassing in aanmerking komen”. Dit houdt in dat ook wanneer een overeenkomst onder voorwaarde gesloten is, partijen zich tot elkaar verhouden in redelijkheid en billijkheid en zich elkaars belangen hebben aan te trekken. De partij die gebaat is bij vervulling van de voorwaarde mag dus tot op zekere hoogte van de ander verwachten dat die zich er toe inspant dat de voorwaarde ook daadwerkelijk in vervulling gaat. Denk hierbij aan een financieringsclausule in een koopovereenkomst. De koper zal aan moeten tonen aan de verkoper dat die zijn best gedaan heeft om de financiering te krijgen, alvorens in redelijkheid de ontbinding van de overeenkomst in te kunnen roepen[17]. Het beletten van het in vervulling gaan van een voorwaarde is gesanctioneerd in artikel 6:23 BW.
Onderhandelen vanuit een bestaande overeenkomst
De lat voor aansprakelijkheid wegens afgebroken onderhandelingen op grond van gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen ligt hoog en lijkt steeds hoger te komen liggen. Hoofdregel is contractvrijheid en de vrijheid om op elk moment de onderhandelingen af te mogen breken, tenzij….. Dat tenzij is ingevuld in de rechtspraak en leidt af en toe nog tot een veroordeling het positieve contractbelang te vergoeden. Hoewel in landen om ons heen juist de neiging bestaat dergelijke vorderingen in te perken, lukt het hier te lande nog wel af en toe[18]. In haar vonnis in de zaak Intercoef/SGS nam de rechtbank niet het bestaan van een rompovereenkomst aan, op basis waarvan partijen aan elkaar verbonden waren, maar kwam de rechtbank wel tot de conclusie dat het afbreken van de onderhandelingen over een aandelentransactie onaanvaardbaar was. De rechtbank nam aan dat de schade vergoed moest worden, bestaande in het verschil tussen de situatie waarin Intercoef zich bevond na het afgebroken zijn van de onderhandelingen, vergeleken met de situatie waarin Intercoef zich bevonden zou hebben als die onderhandelingen geleid zouden hebben tot de overeenkomst waarvan zij mocht aannemen dat die zou ontstaan. De rechtbank koos er in deze zaak niet voor de schade te laten vaststellen in een schadestaatprocedure, maar die schade, na uitlating door Intercoef daarover, zelf door schatting vast te stellen. Dan is er nog de zaak van kinderopvang Tinteltuin waarover het Hof Amsterdam zich uitgelaten heeft[19]. Hier had Tinteltuin wel een overeenkomst met de gemeente over de gunning van kinderopvang. Het ging om een samenwerking van een aantal scholen en de gemeente, waarbinnen gezamenlijke afspraken gemaakt waren in een LOI. Op basis daarvan zouden nog enkele zaken geregeld worden, waaronder de kinderopvang. Aan Tinteltuin was aangegeven dat zij die opvang zou mogen regelen, maar daar kwam een van de partijen later op terug, de opvang werd aan een andere partij gegund. De vorderingen van Tinteltuin tot vaststelling van een overeenkomst werden afgewezen, maar de vordering van Tinteltuin op schadevergoeding omdat het afbreken van de onderhandelingen jegens haar onaanvaardbaar was, werd toegewezen. Het gerechtshof volgde systematisch alle relevante argumenten die uit de rechtspraak volgen en verwees naar de schadestaatprocedure. In de kwestie Stichting Hermitage/Hermitage Café voegde de Hoe Raad nog wel een aardige loot aan de stam van de afgebroken onderhandelingen toe[20], waar dat afbreken juist leidde tot een verrassend omgekeerd resultaat. In die zaak hadden stichting Hermitage en Hermitage café een samenwerkingsovereenkomst voor de exploitatie van horeca, waar openingstijden een onderdeel van die overeenkomst waren. Na enige tijd bleek dat die openingstijden veel te ruim bemeten waren en onwerkbaar waren voor de exploitant. In het overleg daarover werden steeds opnieuw voorstellen gedaan over en weer. Er werd zelf geëxperimenteerd met andere tijden en er werd een addendum overeengekomen met een aantal voorwaarden voor afwijking van de eerste overeenkomst. De voorstellen werden steeds gedetailleerder en toen de gesprekken vier jaar geduurd hadden, brak Stichting Hermitage de onderhandelingen af en viel ze terug op de oorspronkelijke overeenkomst. Daar kon Hermitage Café niet meer aan voldoen en dus vorderde de stichting ontbinding en ontruiming van het café. De kantonrechter wees die vordering toe, maar dat sneuvelde bij het hof. In cassatie oordeelde de Hoge Raad dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was dat de stichting onverkort terug greep op de overeenkomst, terwijl vast stond dat die achterhaald was. Daarnaast meende de Hoge Raad dat Hermitage Café er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de nieuwe afspraken door de stichting zouden worden geaccepteerd. Die had een aangeboden mediation daarover geweigerd en daarmee het recht om nakoming van de oorspronkelijke overeenkomst te verlangen, verspeeld. De vordering tot schadevergoeding werd toegewezen.
Recente rechtspraak
Hoe zeer de lijn in de rechtspraak steeds duidelijker lijkt te worden richting een terughoudende toepassing van het totstandkomingsvertrouwen en het toewijzen van een schadevordering bij afgebroken onderhandelingen, blijkt uit lagere rechtspraak toch dat op twee dicht bij elkaar liggende rechtbanken, in een korte periode, toch twee verschillende uitkomsten mogelijk zijn, voor zover de casus die daaraan ten grondslag liggen vergelijkbaar zijn, afhankelijk als de beoordeling is van concrete omstandigheden van een geval. In volgorde zal stil gestaan worden bij een recente uitspraak van de rechtbank Noord-Holland en van de rechtbank Amsterdam. De rechtbank Noord-Holland had te beslissen over een conflict tussen de gemeente Den Helder en de kunstenaar Rob Scholte[21] over de vestiging van het Rob Scholte Museum in een voormalig postkantoor dat Scholte van de gemeente in bruikleen had gekregen. Toen de gemeente die overeenkomst opzegde begonnen partijen onderhandelingen over de aankoop van het pand. Scholte deed verschillende voorstellen maar de gemeente hield twijfel over de financiële haalbaarheid van de plannen van Scholte. De gemeente maakte plannen voor twee scenario’s. Het eerste scenario was door onderhandelen met Scholte, inclusief een mediation om oud zeer weg te poetsen. Als dat niet zou lukken, zou het tweede scenario zijn de verkoop van het postkantoor aan een ander. In de gesprekken werden biedingen gedaan maar tegelijk probeerde de gemeente via de rechter het pand ontruimd te krijgen. Toen dat niet lukte, wilde de gemeente een gesprek met Scholte, terwijl inmiddels ook een procedure voor openbare inschrijving begonnen was. Er werd nog op en neer geschreven over de prijs, maar uiteindelijk gunde de gemeente het pand aan een andere partij. In de procedure die volgde, vorderde Scholte primair een veroordeling tot nakoming van de in zijn visie tot stand gekomen overeenkomst, subsidiair een vordering tot door onderhandelen, op verbeurte van een dwangsom, meer subsidiair een verklaring voor recht dat de gemeente onrechtmatig gehandeld heeft door de onderhandelingen met Scholte af te breken. De rechtbank kwam tot het oordeel dat er nog geen sprake was van een volmaakte overeenkomst, dus wees het primair gevorderde af. Ook meende de rechtbank dat er nog geen overeenstemming bestond over de essentialia van de overeenkomst, zodat ook de vordering tot door onderhandelen sneuvelde. Op de derde vordering besliste de rechtbank dat de gemeente onrechtmatig gehandeld had jegens Scholte door de onderhandelingen met hem af te breken. Ter onderbouwing herhaalde de gemeente de overwegingen uit het arrest CBB/JPO. Daarbij overwoog de rechtbank ten aanzien van de feiten dat de gemeente van aanvang af steeds met Scholte in gesprek gebleven is over de verkoop van het pand aan hem, ook toen de gemeente al lang een procedure gevoerd had en een openbare verkoop procedure opgestart had. Zelfs had het college de raad geïnformeerd dat ze voorkeur had voor verkoop aan Scholte. Onder de genoemde omstandigheden en het tot het bittere einde door onderhandelen met Scholte, kon de gemeente niet opeens de onderhandelingen afbreken. De gemeente had in belangrijke mate bijgedragen aan het ontstaan van het gerechtvaardigde vertrouwen bij Scholte dat de verkoop door zou gaan. De verklaring voor recht dat de gemeente onrechtmatig had gehandeld jegens Scholte werd toegewezen. Korte tijd later lag een kwestie voor bij de rechtbank Amsterdam[22]. De Meeuw wenst in Amsterdam modulaire woningen voor studenten te bouwen en die te verhuren aan Wasa Student Village, die de horeca weer door verhuurt aan Camelot. Daarvoor sluiten partijen een projectovereenkomst op basis waarvan nog een turn-keyovereenkomst gesloten moet worden. De Meeuw wil voor zichzelf zekerheden inbouwen, waaronder een recht van opstal, waaraan de gemeente Amsterdam uiteindelijk wel mee wilde werken. De discussie ging over de zekerheden die De Meeuw wilde van Wasa voor de nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst. Daarin toonde De Meeuw zich halsstarrig en bleef steeds met nieuwe voorstellen komen, waaraan Wasa niet kon of wilde voldoen. Op enig moment schreef Wasa aan De Meeuw dat het genoeg was en stelde ze De Meeuw een ultimatum ten aanzien van het laatste voorstel. Partijen hebben daarna nog met elkaar gesproken, maar toen De Meeuw het aanbod niet accepteerde heeft Wasa de onderhandelingen afgebroken en heeft ze gecontracteerd met een concurrent van De Meeuw om de woningen te realiseren. In de procedure vorderde De Meeuw primair een verklaring voor recht dat Wasa onrechtmatig gehandeld had en een schadevergoeding van € 1,9 mio, subsidiair een bedrag van € 1,3 als redelijk loon dan wel op grond van ongerechtvaardigde verrijking. De rechtbank gaat voorbij aan het argument van De Meeuw dat Wasa geen uitvoering gegeven heeft aan de projectovereenkomst. Die was daarvoor nog te vaag en er stonden nog teveel punten ter discussie om wanprestate terzake aan te nemen. Voor de beoordeling van de vordering wegens onrechtmatige daad op grond van de afgebroken onderhandelingen, neemt ook de rechtbank Amsterdam de argumentatie uit het arrest CCB/JPO over. Verder oordeelde de rechtbank dat het feit dat De Meeuw steeds nieuwe eisen stelde aan haar zekerheden en Wasa van aanvang af aangegeven heeft dat ze daar niet aan kon voldoen, in de weg stond aan een gerechtvaardigd vertrouwen bij De Meeuw dat de turn-key overeenkomst tot stand zou komen, ook al hadden partijen in de projectovereenkomst die intentie wel opgenomen. In die projectovereenkomst hadden partijen ook aanvullende afspraken gemaakt over de wijze waarop het traject doorlopen zou worden, reden te meer voor de rechtbank om geen gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen aan te nemen. Ze wees de vorderingen van De Meeuw af.
Conclusies en aanbevelingen
De conclusie is gerechtvaardigd dat contractvrijheid de hoofdregel is, inclusief het recht om op elk moment de onderhandelingen over een overeenkomst af te mogen breken, tenzij sprake is van een gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen en het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de onderhandelingen afgebroken worden. De maatstaf is streng en noopt tot terughoudendheid. Een vordering tot vergoeding van het positief contractbelang wordt dan ook spaarzaam door rechters toegewezen, in lijn met landen om ons heen, waar het gerechtvaardigd afbreken van onderhandelingen gemeengoed is. Bij het aanleggen van de juiste maatstaf, moet de rechter alle omstandigheden van het geval wegen, in de beantwoording van de vraag of op het moment waarop de onderhandelingen werden afgebroken het vertrouwen in het tot stand komen van de overeenkomst gerechtvaardigd was. Dit lijkt glashelder maar uit recente rechtspraak blijkt dat dit toch nog regelmatig tot procedures leidt. Onduidelijkheid daarover kan voorkomen worden door vooraf met elkaar procedure afspraken te maken over hoe met situaties om te gaan tijdens de onderhandelingen. Dit sluit aan bij de hoofdregel dat contractvrijheid niet beperkt mag worden, behalve als gebruik van die vrijheid misbruik oplevert. Afspraken vooraf over hoe daar mee om te gaan kunnen veel vervelende discussies en procedures achteraf voorkomen. [1] Rechtbank Noord-Holland 23 januari 2019; ECLI:NL:RBNHO:2019:461 (Rob Scholte/Gemeente Den Helder) en Rechtbank Amsterdam 10 april 2019; ECLI:NL:RBAMS:2019:2748 (De Meeuw/Wasa Students Village) [2] HR 15 november 1957, NJ 1958/67 Baris/Riezenkamp. [3] N.C. Voortman en T. Voortman, Onvoorziene omstandigheden en afgebroken onderhandelingen in Tijdschrift overeenkomst in de rechtspraktijk. [4] HR 18 juni 1982, NJ 1983/723 Plas/Valburg. [5] HR 23 oktober 1987, NJ 1988/1017 [6] HR 14 juni 1996, NJ 1997/481 De Ruiterij/MBO . [7] HR 4 oktober 1996, N 1997/65 ABB/Staat. [8] Mr. Dr. M.R. Ruygvoorn: “Over ‘wegzakkend’ totstandkomingsvertrouwen in de precontractuele fase” Tijdschrift Overeenkomst in de Rechtspraktijk, nummer 4, mei 2019 [9] Hof Amsterdam 17 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4226 [10] HR 12 augustus 2005, LJN AT 7337, NJ 2005/467 CBB/JPO [11] Prof. mr. R.P.J.L. Tjittes: “De aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen”: Rechtsgeleerd Magazijn Themis 2016-5. [12] Tjittes t.a.p. [13] HR 27 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8707 (Hemubo/VVE Strandhotel Zandvoort) [14] HR 29 februari 2008, JOR 2008, 145 (Vollenhoven/Shell) [15] HR 24 november 1995, NJ 1996/162 (Van Engen/Mirror) [16] HR 24 maart 1995, NJ 1997/569 (Beliën/Provincie) [17] HR 21 juni 1996, NJ 1996/698 (Tomlow/Zwietering) [18] Rechtbank Amsterdam 19 juli 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:5513 (Intercoef/SGS) [19] Gerechtshof Amsterdam 19 december 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:5293 (Tinteltuin/gemeente Alkmaar) [20] Hoge Raad 6 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2566 (Stichting Hermitage/Hermitage Café) [21] Rechtbank Noord-Holland 23 januari 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:461 (Rob Scholte/Den Helder) [22] Rechtbank Amsterdam 10 april 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:2748 (De Meeuw/Wasa Student Village)                 Dit artikel is gepubliceerd in Juridisch up to Date, 24 mei 2019. [post_title] => Afgebroken onderhandelingen, een terugkerend thema [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => afgebroken-onderhandelingen-een-terugkerend-thema [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2020-01-28 08:53:13 [post_modified_gmt] => 2020-01-28 07:53:13 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://bg.legal/?p=17078 [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [8] => WP_Post Object ( [ID] => 13821 [post_author] => 16 [post_date] => 2019-05-08 13:58:08 [post_date_gmt] => 2019-05-08 11:58:08 [post_content] => Vanaf 1 juli wordt het appen op de fiets beboet. In de wet komt te staan dat het vasthouden van een mobiel elektronisch apparaat tijdens het besturen van voertuigen [dus ook de fiets] wordt verboden. Ook sms’en en bellen vallen dus onder het verbod. Wat houdt dit civielrechtelijk in? Wie heeft schuld als er een ongeval gebeurt met een appende fietser? De mobiele telefoon wordt veelvuldig gebruikt ook in het verkeer, hetgeen ernstige gevolgen kan hebben. Uit onderzoek van Deloitte blijkt dat 49% van de Nederlanders regelmatig zijn smartphone gebruikt op de fiets. Van de jongeren is dit zelfs 75%. Er zijn geen recente cijfers bekend over het aantal ongevallen met appende of telefonerende fietsers. Overigens wordt ook in de auto nog gemiddeld genomen voor 38 % gebruik gemaakt van de mobiele telefoon.
Boete
Al in juli 2019 heeft minister Cora van Nieuwenhuizen een smartphone verbod op de fiets aangekondigd. De boete was toen nog niet bekend. Volgens Haagse bronnen zou het € 95,00 worden.  Automobilisten krijgen een boete van € 240,00. Automobilisten kunnen nl. veel meer schade aan richten aan anderen dan fietsers. Bij de bepaling van het bedrag is rekening gehouden met de overige boetes voor fietsers. Je kunt als fietser voor talloze overtredingen een boete krijgen. Waarschijnlijk voor meer zaken dan je denkt. Geen of niet werkende fietsbel: € 35,00. Afslaan zonder je arm uit te steken is bijvoorbeeld strafbaar met een boete van 35 euro. Inhalen vlak voor of op een zebrapad kan je 150 euro kosten.
Ongeval tussen fietsers
Het is volgens de wet verboden zich zodanig te gedragen dat gevaar op de weg wordt veroorzaakt of kan worden veroorzaakt. Dit betekent dus dat van iedere fietser de nodige oplettendheid mag worden verwacht. Het appen op de fiets is nu nog niet verboden maar dit kan ook nu al een gevaarlijke situatie opleveren. De appende fietser zal bij het ontstaan van een ongeval [mede] door het appen] de [letsel]schade van de andere fietser moeten voldoen. Deze schade is meestal gedekt door de aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren [AVP].
Ongeval automobilist met [appende] fietser
Wat als je als automobilist een ongeval krijgt met een [appende] fietser? In beginsel wordt de fietser als zwakke verkeersdeelnemer beschermd. Immers zij lopen eerder letsel op. De eigenaar van het motorvoertuig moet in principe altijd 50% van de schade vergoeden. Voor fietsers tot 14 jaar is dit zelfs 100%. Als een bestuurder van het motorvoertuig kan aantonen dat hem/haar geen enkel verwijt treft kan het anders zijn. Dit is dan een beroep op overmacht. Dit slaagt echter maar zelden. Een appende fietser levert niet automatisch overmacht op voor de automobilist. Als aangetoond kan worden dat het ongeval [mede] is ontstaan door het appen zal er wel sneller sprake zijn van eigen schuld bij de fietser. Een gedeelte van de door de appende fietser geleden schade blijft dan voor eigen rekening van de fietser [vanaf 14 jarige leeftijd] .
Conclusie
Wanneer een appende fietser door zijn ‘app’ gedrag een ongeval veroorzaakt met een andere fietser is hij gehouden [ook nu al] de schade van de andere fietser te voldoen. Wanneer een appende fietser een ongeval veroorzaakt en schade lijdt zal de [verzekeraar van de] automobilist in vrijwel alle gevallen toch [een deel van] de schade van de fietser moeten voldoen. Ook hier is het een en ander weer afhankelijk van de omstandigheden [bv toch een beroep op overmacht door de automobilist] en zal juridische bijstand gewenst zijn bij het beoordelen van de schuldvraag. Dit artikel is gepubliceerd in "De Uitstraling", mei 2019. [post_title] => Boete voor appen op de fiets [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => boete-voor-appen-op-de-fiets [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2020-01-28 08:55:27 [post_modified_gmt] => 2020-01-28 07:55:27 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://bg.legal/?p=13821 [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [9] => WP_Post Object ( [ID] => 17099 [post_author] => 7 [post_date] => 2019-05-03 15:35:17 [post_date_gmt] => 2019-05-03 13:35:17 [post_content] => In haar bijdrage Nieuwsoverzicht in JutD 2019-00037 heeft Mw. mr. G. Galjé-Deckers de uitspraak van de Hoge Raad van 22 februari 2019[1] aangehaald en kort besproken. Deze uitspraak is van belang omdat die een grens stelt aan de bevoegdheid van het gerechtshof eenzijdig te beslissen dat een mondelinge behandeling niet voor een meervoudige kamer, maar voor een enkelvoudige kamer plaats vindt. Omdat het beginsel van hoor en wederhoor een van de meest dragende rechtsbeginselen is in het procesrecht, dat bovendien geborgd is in artikel 6 van het EVRM, leent deze uitspraak zich voor een bredere inbedding in de jurisprudentie van de Hoge Raad. Daarbij is het interessant dat de Hoge Raad in deze uitspraak contrair ging aan de conclusie van de AG. Mr. M.L.C.C. Lückers zodat ook de argumenten vóór en tegen goed belicht kunnen worden aan de hand van een wat uitgebreidere bespiegeling van de casus en de processuele stappen die genomen zijn. Het gaat in deze zaak om een werknemer die op staande voet ontslagen is door zijn werkgever. De werknemer had zijn besloten vennootschap verkocht en trad daarna bij die vennootschap in dienst. Toen zijn werkgever constateerde dat de werknemer fraudeerde met inkomende- en uitgaande goederenstromen en het overeengekomen non-concurrentieverbod overtrad, werd de werknemer geconfronteerd met de resultaten van het onderzoek van een recherchebureau. In dat gesprek ontkende de werknemer maar gaf de werkgever hem toch ontslag op staande voet, wat hem diezelfde dag schriftelijk werd bevestigd. De werknemer vocht dit ontslag op staande voet aan bij de kantonrechter en vorderde herstel van de arbeidsovereenkomst en betaling van een schadevergoeding op verschillende gronden, de opliep tot een bedrag van bijna € 400.000,-. De werkgever voerde verweer, stellende dat het ontslag rechtmatig was en de reden voor het ontslag aan de werknemer verwijtbaar was, zodat geen plaats was voor enige schadevergoeding. De kantonrechter wees de vorderingen van de werknemer af en veroordeelde hem in de proceskosten. In hoger beroep vorderde de werknemer soortgelijke bedragen, vermeerderd met € 20.000,- bijdrage in de kosten voor rechtsbijstand. De werkgever stelde incidenteel appel in en vorderde terugbetaling van het verduisterde bedrag. Na verweer in het incident gelastte het hof een comparitie van partijen  ten overstaan van een meervoudige kamer met drie raadsheren. Na het bepleiten van de zaak wees het hof een tussenbeschikking waarin overwogen werd dat nog onvoldoende bouwstenen voorhanden waren om over de genoemde kwesties te kunnen beslissen en noemde het een aantal punten waarover nog inlichtingen gegeven moesten worden. Het hof gelastte een voortgezette behandeling ten overstaan van een raadsheer-commissaris, voor het geven van inlichtingen en het beproeven van een schikking. Ter voorbereiding mochten partijen nog nadere stukken in het geding brengen. De advocaat van de werkgever verzet zich tegen deze voortgezette behandeling omdat noch het wetboek van burgerlijke rechtsvordering, noch het landelijk procesreglement voor verzoekschriftprocedures bij hoven die werkwijze kent. De behandeling wordt desalniettemin voortgezet en daarin geeft de raadsheer-commissaris geen gelegenheid de pleitaantekeningen voor te dragen, die nader toe te lichten en het hof van nadere informatie te voorzien. In plaats daarvan beperkt de zitting zich tot het beantwoorden van vragen van het hof. Van die zitting wordt een proces-verbaal opgemaakt, waarin de advocaat van de werkgever laat opnemen: “Ik had een ander soort zitting verwacht. Ik had meer vragen verwacht. Ik vraag om een mondelinge behandeling ten overstaan van de meervoudige kamer. Ik zou graag een aantal producties willen toelichten. Ik wil een uitwerking van het verweer dat het beroep op verrekening geen hout snijdt aan het hof presenteren. Dat zou ik willen onderbouwen aan de hand van door mij nader gedaan onderzoek”. Het hof doet uitspraak en overweegt ten aanzien van het verzoek om de nadere meervoudige behandeling dat het (overigens niet onbegrensde) recht van partijen hun standpunt mondeling ten overstaan van de rechter uiteen te zetten een fundamenteel beginsel van behoorlijk procesrecht is. Daarnaast geldt dat een beslissing moet worden genomen door de rechters ten overstaan waarvan de mondelinge behandeling heeft plaats gevonden. In de onderhavige zaak overweegt het hof dat gedurende de eerste zitting al voldoende naar voren is gebracht aan de drie raadsheren en dat de tweede mondelinge behandeling plaats vond ten overstaan van een raadsheer uit hun midden. Daarmee acht het hof hetgeen de advocaat van de werkgever naar voren had willen brengen, voldoende mee gewogen in de eindbeslissing. Bovendien oordeelde het hof in de r.o. 2.5 – 2.7 dat de nadere behandeling “vrij beperkt” was, namelijk (slechts) het verkrijgen van enkele inlichtingen en het beproeven van een regeling en dat de nadere behandeling zich daartoe heeft beperkt. Het hof beoordeelde de wens van de advocaat “een uitwerking van het verweer dat het beroep op verrekening geen hout snijdt aan het hof te presenteren” als een uiteenzetting over bewijswaardering, die buiten het beperkte doel van de zitting valt. Het hof, na een inhoudelijke toets van het ontslag op staande voet, vernietigt de beschikking van de kantonrechter en veroordeelt de werkgever tot betaling van € 122.000,-. In cassatie klaagt de werkgever over de gang van zaken bij het hof, met name over de weigering de mondelinge behandeling ten overstaan van de meervoudige kamer voort te zetten.  De AG Lückers valt in de conclusie terug op de uitspraak van de Hoge Raad van 31 oktober 2014[2] waaruit de hoofdregel volgt dat de uitspraak moet worden gedaan door de rechters ten overstaan van wie de mondelinge behandeling plaatsvond. Als geen proces-verbaal van de zitting opgemaakt is, mag een verzoek daartoe in geen geval worden afgewezen, als wel een proces-verbaal opgemaakt is, mag dat alleen worden afgewezen met een dragende motivering waarom het belang van een voortvarende procesvoering moet prevaleren. Daarmee is de Hoge Raad terug gekomen op oudere uitspraken uit 1941, 1963 en 1990. In zijn uitspraak van 15 april 2016[3] heeft de Hoge Raad dat standpunt verduidelijkt door aan te geven dat de verplichting van het hof om partijen te informeren over een rechterswisseling, niet op gespannen voet mag komen staan met een voortvarende procesvoering. In beginsel vervalt die plicht als na een mondelinge behandeling een uitspraak is gedaan, ook al strekt die slechts ter instructie van de zaak. Partijen dienen zelf initiatief te tonen. Voor de beoordeling van een verzoek om een mondelinge behandeling blijven overigens wel de criteria uit het arrest van 2014 van kracht, zij het ook in balans met een voortvarende procesvoering. In zoverre belet het arrest van 2014 niet dat de mondelinge behandeling plaats vindt ten overstaan van een raadsheer-commissaris, als die behandeling niet het doel heeft partijen gelegenheid te geven hun standpunten toe te lichten. Als op grond van artikel 16 Rv verwijzing naar de enkelvoudige kamer plaats vindt, moet het hof de partijen daarvan vooraf in kennis stellen om hen in de gelegenheid te stellen behandeling ten overstaan van de meervoudige kamer te vragen. Afwijzing van dat verzoek kan alleen op zwaarwegende gronden. In cassatie klaagt de werkgever dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat geen rechtsregel zich verzette tegen verwijzing naar de enkelvoudige kamer. Dit is in strijd met de arresten van de Hoge Raad van 22 december 2017[4]. Daarin heeft de Hoge Raad bepaald dat de hoofdregel een mondelinge behandeling ten overstaan van de meervoudige kamer is, maar dat onder omstandigheden het hof de zaak kan verwijzen naar een enkelvoudige kamer, nadat eerst bij de oproeping aan partijen de gelegenheid is gegeven een behandeling voor de meervoudige kamer te verzoeken. De criteria van de Hoge Raad uit het arrest van 2017 worden door de AG afgezet tegen de feitelijke mogelijkheden die de advocaat van de werkgever gehad heeft om alle stellingen naar voren te brengen. De AG meent dat het hof wel voldoende tijdig heeft aangekondigd dat de zaak voor de enkelvoudige kamer zou dienen en dat de klacht van de werkgever faalt omdat nagelaten is dat verzoek daadwerkelijk te doen. Daarom strekt de conclusie tot verwerping van het cassatieberoep van de werkgever. De Hoge Raad neemt in r.o 3.4.1. zijn overwegingen uit het arrest van 2017 tot uitgangspunt. Dat leidt tot de herhaalde conclusie:
  • Wettelijke hoofdregel is dat zaken in hoger beroep door een meervoudige kamer worden behandeld en beslist;
  • Een aan die beslissing voorafgaande mondelinge behandeling, die mede tot doel heeft partijen hun stellingen te laten toelichten, wordt in beginsel gehouden ten overstaan van drie raadsheren die de beslissing zullen nemen[5];
  • Als in een meervoudig te beslissen zaak in hoger beroep wordt bepaald dat een mondelinge behandeling plaats vindt ten overstaan van een raadsheer-commissaris en die behandeling mede ten doel heeft partijen hun stellingen te laten toelichten, zal uiterlijk bij de oproeping aan partijen moeten worden meegedeeld dat de behandeling ten overstaan van een raadsheer-commissaris plaats vindt;
  • Aan partijen moet de gelegenheid worden gegeven om te verzoeken om een mondelinge behandeling ten overstaan van een meervoudige kamer die de beslissing zal nemen;
  • Dat verzoek zal in beginsel moeten worden ingewilligd en kan alleen worden afgewezen op zwaarwegende gronden, die in de uitspraak moeten worden vermeld.
De Hoge raad maakt uit de processtukken op dat de voortgezette comparitie van partijen niet alleen diende voor het geven van inlichtingen en het beproeven van een schikking, maar dat die ook diende om partijen in de gelegenheid te stellen hun stellingen nader toe te lichten en voor dat doel ook is benut. Met klip en klare verwijzingen naar de geproduceerde processtukken oordeelt de Hoge Raad dat de overwegingen van het hof in de r.o. 2.5-2.7 onbegrijpelijk zijn en dat de daartegen gerichte klachten doel treffen. Daarom vernietigt de Hoge Raad de uitspraak van het hof Arnhem-Leeuwarden en verwijst de zaak naar het hof Den Bosch. De uitspraak van de Hoge Raad ligt in de lijn van zijn eerdere jurisprudentie en geeft strenge regels waaraan het hof moet voldoen bij verwijzing van een mondelinge behandeling van de meervoudige kamer naar de enkelvoudige kamer. Het is niet met zoveel woorden benoemd, maar fair trail is een grondrecht en ligt vast in artikel 6 van het EVRM. Dat geeft gewicht aan de zaak en maakt dat advocaten kritisch mogen zijn op de wens van hoven om al te voortvarend te procederen. Hoe gerechtvaardigd dat belang ook is, een eerlijk proces blijft altijd prevaleren. [1] ECLI:NL:HR:2019:271 [2] ECLI:NL:HR:2014:3076 [3] ECLI:NL:HR:2016:662 [4] ECLI:NL:HR:2017:3264 en 3259 [5] Dit houdt verband met de betekenis van de mondelinge behandeling, waarbij de mondelinge interactie tussen partijen en de rechter ter zitting van wezenlijke invloed kan zijn op de oordeelsvorming van de rechter, en die interactie niet altijd in een proces-verbaal kan worden weergegeven.                 Dit artikel is gepubliceerd in Juridisch up to Date, 12 april 2019. [post_title] => Recht op meervoudige behandeling [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => recht-op-meervoudige-behandeling [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2020-01-28 08:55:28 [post_modified_gmt] => 2020-01-28 07:55:28 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://bg.legal/?p=17099 [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) ) [post_count] => 10 [current_post] => -1 [in_the_loop] => [post] => WP_Post Object ( [ID] => 23521 [post_author] => 7 [post_date] => 2020-01-20 15:44:59 [post_date_gmt] => 2020-01-20 14:44:59 [post_content] => Wanneer een IT leverancier opdracht krijgt om een softwarepakket te installeren, begint dat vaak met een onderzoek waarin de leverancier en beoogd afnemer gaan kijken of het software pakket past bij de wensen en behoeften van de afnemer. Vooraf wordt beschreven waar de te leveren software aan moet voldoen, hoe het ontwikkel- en implementatietraject eruit gaat zien, wat de planning is, wat van de afnemer wordt verwacht en hoe op (onverwachte) ontwikkelingen tijdens het proces wordt ingespeeld. Uiteindelijk moet de leverancier de software opleveren. Soms gebeurt het dat een afnemer niet tevreden is, al eerder omdat de afnemer al eerder in het traject ontevreden is, bijvoorbeeld omdat het project vertraging heeft opgelopen. Het gevolg kan zijn dat de afnemer van de overeenkomst af wil. Hij wil de overeenkomst dan beëindigen, de betaalde bedragen terug betaald krijgen, geen nieuwe facturen meer ontvangen en mogelijk zelfs een vergoeding ontvangen voor geleden schade.
Ingebrekestelling – verzuim – ontbinding overeenkomst
Rechten en verplichtingen van de leverancier en de afnemer zijn, als het goed is, vastgelegd in een schriftelijke overeenkomst. Daarnaast zijn waarschijnlijk algemene voorwaarden en Nederlands recht van toepassing verklaard. Ook daar zijn rechten en verplichtingen in te vinden. Op basis van dat geheel moeten partijen hun strategie en acties bepalen. Wanneer de afnemer van de overeenkomst af wil, dan zal deze de overeenkomst moeten ontbinden. Onder bepaalde voorwaarden kan dit. Daarvoor is vereist dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van de leverancier. Bij de implementatie van software wordt een onderscheid gemaakt tussen ‘maatwerk’ software en ‘standaard’ software. Hoe meer maatwerk elementen er zijn, hoe meer een afnemer moet accepteren dat trajecten vertraging op kunnen lopen omdat ze ingewikkeld zijn. Bij standaard software (‘van de plank’) mag de afnemer verwachten dat de leverancier toezeggingen (over functionaliteit, planning, etc.) strikt nakomt. De drempel om te kunnen ontbinden is afhankelijk van wat partijen daar over hebben afgesproken. Wanneer er niets is afgesproken, dan geldt het wettelijk uitgangspunt. Artikel 6:265 BW bepaalt dat iedere tekortkoming van een partij de andere partij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst te ontbinden. Dit tenzij het maken van een uitzondering hierop gerechtvaardigd is. De andere partij moet daarvoor wel in verzuim zijn. Dit betekent dat een laatste gelegenheid moet zijn gegeven om alsnog verplichtingen na te komen. Dit is door de Hoge Raad[1] zo uitgelegd dat slechts een tekortkoming van voldoende gewicht recht geeft op (gehele of gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst. Soms wordt in een overeenkomst (of algemene voorwaarden) een hogere drempel gecreëerd. In het eerdergenoemde arrest van de Hoge Raad is aangegeven dat partijen een hogere drempel kunnen creëren. Bijvoorbeeld door overeen te komen dat de overeenkomst alleen ontbonden kan worden bij het schenden van een ‘material obligation’. Degene die de overeenkomst ontbindt moet stellen en bewijzen dat sprake is van schending van een wezenlijke verplichting. Dit is recent nog overwogen door het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch[2] in een procedure tussen het Tweesteden ziekenhuis en Alert.
Stichting Elisabeth-Tweesteden Ziekenhuis / Alert Life Sciences Computing B.V
Deze zaak heeft al tot verschillende uitspraken geleid. Het meest recent is de uitspraak van 17 december 2019 van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch. De zaak lijkt op de procedures tussen Alert en het Jeroen Bosch ziekenhuis. In die zaak is de meest recente uitspraak het arrest van 23 maart 2018 van de Hoge Raad. Alert had, in opdracht van het ziekenhuis, software ontwikkeld en geïmplementeerd. In de uitspraak van het hof ’s-Hertogenbosch gaat het (nog) om de vraag of het ziekenhuis de overeenkomst gerechtvaardigd heeft ontbonden. Het ziekenhuis heeft de overeenkomst ontbonden omdat er sprake was van vier tekortkomingen: (1) de kwaliteit van de software, (2) tekortschieten omdat Alert het Implementatieplan en de daarin opgenomen implementatieaanpak niet heeft gevolgd, (3) tekortschieten omdat haar projectorganisatie en projectmanagement inadequaat is en (4) tekortschieten op de in het Implementatieplan gestelde termijnen. Alert heeft continue deadlines niet gehaald, waardoor het project substantieel is vertraagd. Het hof herhaalt dat Alert zich heeft verbonden tot levering, ontwikkeling en implementatie van door haar vervaardigde complexe software. De door het hof ingeschakelde deskundigen hebben geconcludeerd dat het ging om een implementatieproject inclusief gespecifieerde aanpassingen in de software. Daarbij geldt dat partijen niet gelijkwaardig waren. Alert is de deskundige. Ook het gegeven dat het ziekenhuis een adviesbureau had ingehuurd voor de begeleiding, maakt dit niet anders. Deze niet gelijkwaardige positie heeft grote gevolgen. Zo oordeelt het hof bijvoorbeeld dat het niet functioneren van de stuurgroep, met het ziekenhuis als voorzitter en secretaris, toch een verantwoordelijkheid is van Alert omdat zij een leidende rol heeft in het project.
Material obligations
Het ziekenhuis stelt dat zij op grond van het niet halen go- live datum de overeenkomst heeft kunnen ontbinden. Het hof had al in een eerder arrest[3] overwogen dat ‘de Go-Live datum van 31 maart 2012 een fatale termijn impliceert en dat de tussentijdse opleverdata niet geheel vrijblijvend zijn, omdat die zijn opgenomen met het oog op die fatale termijn. Het niet-halen van de tussentijdse opleverdata, althans de duur van de overschrijding, kan de ontbinding van de overeenkomst dus rechtvaardigen’. Het hof overweegt dat het niet halen van de Go-Live datum in redelijkheid als een schending van ‘material obligations’ mag worden opgevat. Immers, het ziekenhuis had naar voren gebracht dat zij er groot belang bij had dat de planning van Alert c.s. ‘hard’ was en dat vertragingen voor het ziekenhuis problematisch waren.
Anticipatory breach
Door het ziekenhuis is gesteld dat zij de overeenkomst kon ontbinden omdat vast stond dat Alert toch niet meer kon nakomen zonder tekortkoming. Artikel 6:80 BW bepaalt dat de gevolgen van niet-nakoming intreden wanneer duidelijk is dat nakoming zonder tekortschieten onmogelijk zal zijn of wanneer de schuldenaar aangeeft dat hij niet na zal komen. Het hof overweegt dat het ziekenhuis zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat zij de overeenkomst mocht ontbinden omdat vaststaat dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk zal zijn. Daarbij speelden een rol:
  • dat de fatale Go-Live datum niet meer haalbaar was.
  • de reeds opgelopen vertragingen en de hoeveelheid nog te verwachten werkzaamheden.
  • dat de voortgang van het project ernstig werd belemmerd doordat de projectorganisatie en projectmanagement van Alert c.s. inadequaat was.
  • dat Alert de fout had begaan in te stemmen met de demonstratie van de medicatiefunctionaliteit. Hierdoor ontstond er binnen het ziekenhuis de vrees dat het project geen succes zou worden. Deze is vrees is later gerechtvaardigd gebleken.
Opschorting van de facturen
Het ziekenhuis had betaling van verschillende facturen opgeschort omdat zij ontevreden was over de planning. Als reactie daarop had Alert personeel van het project gehaald. Het hof oordeelt dat het ziekenhuis gerechtvaardigd betaling had opgeschort. Immers het was aan Alert te wijten dat het project niet opschoot.
Ongedaan making en aanvullende schadevergoeding
Omdat het ziekenhuis de overeenkomst heeft ontbonden, vordert zij terugbetaling van alle bedragen die zij betaald heeft aan Alert. Dit volgt uit de wettelijke ongedaan makingsverplichtingen na het ontbinden van een overeenkomst. Het ziekenhuis vordert terugbetaling van in totaal € 4.620.253,97. Dit bedrag is als volgt samengesteld: totaal voor verrichte diensten: € 1.126.738,84 en totaal voor licenties: € 3.493.515,13. Het ziekenhuis vordert daarnaast ook een aanvullende schadevergoeding. Indien er geen beperking van aansprakelijkheid zou zijn opgenomen, dan zou het ziekenhuis ook een aanvullende schadevergoeding kunnen vorderen. In de overeenkomst is echter een bepaling opgenomen die de aansprakelijkheid van Alert beperkt tot de betaalde bedragen en tot directe kosten. Daarom beperkt het ziekenhuis haar schadevergoeding tot € 4.620.253,97, zijnde het bedrag dat is betaald. De overeenkomst is in het Engels en dus, zo overweegt het hof, ‘mag acht worden geslagen op de perceptie van partijen van de daarin gebruikte Engelse termen’. Bij de uitleg van de overeenkomst speelt een rol dat het concept is gemaakt door de leverancier (Alert), dat over bepaalde bepalingen niet expliciet is gesproken en dat beide partijen professionele partijen zijn. Het hof oordeelt dat het ziekenhuis eenmaal een vergoeding kan vorderen uit welke hoofde dan ook bij beëindiging van de overeenkomst. Het ziekenhuis kan niet ‘tweemaal’ het bedrag van € 4.620.253,97 vorderen zoals zij doet. Het ziekenhuis had nog gesteld dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid dat Alert een beroep kan doen op dit exoneratiebeding (beperking van aansprakelijkheid). Het hof is het daar niet mee eens. Dit zou alleen anders zijn wanneer er aan de zijde van Alert sprake zou zijn van opzet of bewuste roekeloosheid.
Wat betekent dit voor de praktijk
  1. Voor een leverancier
  • Als leverancier bent u de deskundige en moet u leidinggeven aan het project. Een slecht projectmanagement zal aan u worden verweten.
  • Het loont om in een overeenkomst de aansprakelijkheid te beperken. Wanneer dit expliciet in de overeenkomst is opgenomen (niet alleen wegstoppen in algemene voorwaarden) en wanneer dit wordt besproken in de contractonderhandelingen, dan is een afnemer hieraan gebonden.
  • Ook bij complexe projecten kan het niet halen van opleverdata / testdata juridische gevolgen hebben. Wanneer het project vertraging oploopt, en de afnemer kan daar een verwijt van worden gemaakt, leg dit dan vast en leg ook vast dat in onderling overleg de planning wordt aangepast.
  1. Voor een afnemer
  • Voorkom dat u verantwoordelijkheid voor het projectmanagement naar u toe haalt. Laat deze liggen bij de leverancier.
  • Het onderhandelen over contractsbepalingen heeft ook een nadeel. Wanneer bepalingen expliciet zijn besproken, dan bent u daar meer aan gebonden dan wanneer het ‘standaard’ bepalingen zijn in het modelcontract van de leverancier.
  • Wanneer u bij een wanprestatie van de leverancier ook een aanvullende schadevergoeding wilt kunnen vorderen, dan moet u dat expliciet in de overeenkomst vastleggen. Zeker met buitenlandse contractspartijen.
  • Wanneer de leverancier opleverdata/testdata niet haalt, en dit heeft grote gevolgen voor u, leg dit goed vast.
  • Wanneer een datum een ‘fatale’ (uiterste) datum moet zijn, dan moet u dat uitdrukkelijk zo benoemen.
Voor beiden geldt dat het verstandig is om aandacht te besteden aan de inhoud van de overeenkomst en de verslaglegging van het proces. Marc Heuvelmans, naar een eerder artikel van de hand van Jos van der Wijst. [1] Hoge Raad, 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810 [2] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 17 december 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:4535 (Tweesteden ziekenhuis/Alert) [3] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 3 november 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:4428 Marc Heuvelmans                 Dit artikel is gepubliceerd in Juridisch up to Date, 20 januari 2020. [post_title] => Ontbinding van een overeenkomst [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => ontbinding-van-een-overeenkomst [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2021-01-21 15:50:52 [post_modified_gmt] => 2021-01-21 14:50:52 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://bg.legal/?p=23521 [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [comment_count] => 0 [current_comment] => -1 [found_posts] => 130 [max_num_pages] => 13 [max_num_comment_pages] => 0 [is_single] => [is_preview] => [is_page] => [is_archive] => 1 [is_date] => [is_year] => [is_month] => [is_day] => [is_time] => [is_author] => [is_category] => [is_tag] => [is_tax] => 1 [is_search] => [is_feed] => [is_comment_feed] => [is_trackback] => [is_home] => [is_privacy_policy] => [is_404] => [is_embed] => [is_paged] => 1 [is_admin] => [is_attachment] => [is_singular] => [is_robots] => [is_favicon] => [is_posts_page] => [is_post_type_archive] => [query_vars_hash:WP_Query:private] => 2ebef66784f6057b3f6f0216bb6b7936 [query_vars_changed:WP_Query:private] => [thumbnails_cached] => [stopwords:WP_Query:private] => [compat_fields:WP_Query:private] => Array ( [0] => query_vars_hash [1] => query_vars_changed ) [compat_methods:WP_Query:private] => Array ( [0] => init_query_flags [1] => parse_tax_query ) [tribe_is_event] => [tribe_is_multi_posttype] => [tribe_is_event_category] => [tribe_is_event_venue] => [tribe_is_event_organizer] => [tribe_is_event_query] => [tribe_is_past] => )
Wanneer een IT leverancier opdracht krijgt om een softwarepakket te installeren, begint dat vaak met een onderzoek waarin de leverancier en beoogd afnemer gaan kijken of het software pakket past...
Lees meer
Op 7 augustus 2019 is in Singapore het mediationverdrag van Singapore ondertekend door de deelnemende verdragstaten. Dat verdrag is een initiatief van UNCITRAL en is door de Algemene Vergadering van...
Lees meer
Voor een juiste inkadering van dit onderwerp verwijs ik terug naar het artikel “Boete” in JutD nummer 5 van mei 2018 (JutD 2018-0072). Daarin heb ik het verschil geduid tussen...
Lees meer
Bij het sluiten van overeenkomsten wordt vaak voor de algemene bepalingen van de overeenkomst verwezen naar de Algemene Voorwaarden (AV). Die zijn bedoeld om voor meerdere overeenkomsten te worden gebruikt....
Lees meer
Een overeenkomst is een overeenkomst en strekt partijen tot wet: pacta sunt servanda, ook als het een mondelinge overeenkomst is. Zo lang partijen het bestaan van de overeenkomst niet betwisten,...
Lees meer
Het is de tijd van de tuinfeesten en barbecues. Maar wat als je in een scheiding zit? In Amerika is het heel hip om te vieren dat je gescheiden bent....
Lees meer
Consumenten vinden het steeds belangrijker om te weten waar en hoe levensmiddelen zijn gemaakt. Daarbij wordt waarde gehecht aan streekproducten en garanties over de productiemethoden. Consumenten hechten waarde aan keurmerken...
Lees meer
Voor wie met enige regelmaat plaats neemt aan de onderhandelingstafel, zal het geen onbekend fenomeen zijn: het afbreken van onderhandelingen in een vergevorderd stadium. Als dat eenzijdig gebeurt, leidt dat...
Lees meer
Vanaf 1 juli wordt het appen op de fiets beboet. In de wet komt te staan dat het vasthouden van een mobiel elektronisch apparaat tijdens het besturen van voertuigen [dus...
Lees meer
In haar bijdrage Nieuwsoverzicht in JutD 2019-00037 heeft Mw. mr. G. Galjé-Deckers de uitspraak van de Hoge Raad van 22 februari 2019[1] aangehaald en kort besproken. Deze uitspraak is van...
Lees meer