De WHOA en de pand- of hypotheekhouder

Zoals al in eerdere blogs aan bod is gekomen, maakt de Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA) het mogelijk om een te hoge schuldenlast van een bedrijf te herstructureren. Bij een te hoge schuldenlast denkt men al gauw aan banken of andere financiers, vaak de grootste schuldeisers van ondernemingen. In ruil voor het verstrekken van financiering bedingen financiers vaak zekerheidsrechten, bijvoorbeeld in de vorm van pand- en hypotheekrechten. Pand- en hypotheekhouders hebben een preferente positie. Zij kunnen zich boven de concurrente crediteuren verhalen op het verpande of het verhypothekeerde onderpand, conform artikel 3:278 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW). Dit recht kunnen zij zonder rechtelijke beslissing uitoefenen (artikel 3:248 BW en artikel 3:268 BW). In geval van een faillissement zijn ze ingevolge artikel 57 Faillissementswet (Fw) separatist. Dit betekent dat zij hun rechten ook kunnen uitoefenen wanneer de pand- of hypotheekgever failliet is. Hoe zit dit met de WHOA?

Positie pand- en hypotheekhouder

De WHOA biedt de schuldenaar de mogelijkheid een te hoge schuldenlast door het aanbieden van een onderhands akkoord te herstructureren. Financiers, met veelal pand- en hypotheekrechten, kunnen ook in een dergelijk akkoord worden betrokken. Met hun preferente positie vormen ze een afzonderlijke klasse die stemt over een akkoord.

Een WHOA-procedure heeft als insteek dat de onderneming, hierna ook wel schuldenaar genoemd, wordt voortgezet terwijl het akkoord wordt voorbereid. Als derden lucht krijgen van financiële problemen bij een schuldenaar, kan dit problemen opleveren. Dit geldt overigens niet alleen voor de pand- en hypotheekhouder, maar ook voor bijvoorbeeld leveranciers met een eigendomsvoorbehoud. Als zij besluiten hun rechten uit te oefenen, kan dit de bedrijfsvoering verstoren. Immers, wanneer een leverancier de door hem geleverde voorraad komt ophalen of de bank besluit de verpande inventaris op te eisen, maakt dit het lastig of zelfs onmogelijk om de onderneming voort te zetten. Als de onderneming niet meer kan worden voortgezet, komt ook het aan te bieden schuldeisersakkoord in gevaar. Om dit te voorkomen kan het bestuur van de schuldenaar, of de herstructureringsdeskundige indien aangesteld, de rechtbank vragen een afkoelingsperiode af te kondigen (artikel 376 Fw).

Pand- en hypotheekhouder tijdens afkoelingsperiode

Het recht van de pand- en hypotheekhouder om zich te verhalen op zaken en vorderingen die onder hun pand- of hypotheekrecht vallen, kunnen zij tijdens een afkoelingsperiode in principe niet uitoefenen (artikel 376 lid 2 sub a Fw). Uitoefening daarvan kan alleen als de rechtbank hiervoor een machtiging afgeeft. Verpande of verhypothekeerde goederen mogen gedurende de afkoelingsperiode in principe dus niet executoriaal worden verkocht.

In de vierde uitspraak omtrent de WHOA kwam de rechtbank overigens tot een interessante, afwijkende redenering. In die zaak had de pandhouder een openbaar pandrecht op een vordering, gevestigd in ruil voor het opheffen van beslagen.  De rechtbank redeneert dat de pandhouder, gelet op zijn positie in een faillissement, zich ook na het bereiken van een akkoord op basis van het pandrecht kan verhalen. De afkoelingsperiode zou daarom nadrukkelijk niet de bedoeling hebben de rechten van de pandhouder in te perken. De rechtbank redeneert door en stelt dat de pandhouder zich daarom mag verhalen, door de verpande vordering te innen.  De rechtbank motiveert helaas niet waarom de pandhouder op deze manier wordt ontzien.

Pandrecht op vorderingen

Ook in geval van een pandrecht op vorderingen op naam (of op het vruchtgebruik van dergelijke vorderingen) beschermt de afkoelingsperiode de schuldenaar. De in artikel 376 lid 7 en 8 Fw opgenomen regeling bepaalt namelijk dat deze pandhouder tijdens de afkoelingsperiode geen mededeling van het pandrecht mag doen (het niet openbaar mag maken). Ook mag deze pandhouder geen betaling in ontvangst nemen of verrekenen met een vordering op de schuldenaar. Hiermee wijkt de WHOA af van de regeling in faillissement en surseance van betaling, waar de pandhouder dit wel mag. Dit voorkomt onder andere dat er onrust ontstaat onder debiteuren en dat de inkomstenstroom van de onderneming opdroogt. Bij mededeling van het pandrecht kan namelijk alleen bevrijdend betaald worden aan de pandhouder.

In ruil hiervoor moet de schuldenaar wel op toereikende wijze vervangende zekerheid stellen voor het verhaal van de pandhouder. Deze zekerheid zal vaak bestaan uit pandrechten op nieuwe vorderingen die ontstaan uit de bedrijfsvoering van de schuldenaar, die dankzij de afkoelingsperiode kan worden voortgezet. Verpanding van nieuwe vorderingen is mogelijk doordat de schuldenaar tijdens een WHOA-procedure, in tegenstelling tot in faillissement, beschikkingsbevoegd blijft.

Voor de pandhouder is het belangrijk om steeds te controleren of deze vervangende zekerheid daadwerkelijk toereikend is. Denk daarbij aan periodieke inzage in openstaande vorderingen en een ouderdomsanalyse van de debiteuren. Van belang is daarbij ook om oog te hebben voor vorderingen die lastig te incasseren zijn (o.a. bij internationale debiteuren), die de debiteur kan verrekenen of waarvan de debiteur onderdeel uitmaakt van het concern van de schuldenaar.

Internationale verhoudingen

Interessant is de situatie waarin zekerheidsrechten zijn gevestigd op goederen die zich in andere lidstaten van de Europese Unie bevinden. In een dergelijke situatie wordt de keuze voor een openbare of besloten WHOA-procedure namelijk relevant.

Beslissingen in een openbare procedure worden in principe automatisch in andere lidstaten van de Europese Unie erkend (Denemarken uitgezonderd). Dit is geregeld in de Insolventieverordening (IVO). Het hieraan verbonden voordeel is dat een bereikt schuldeisersakkoord automatisch binnen de Europese Unie wordt erkend. Artikel 8 van de IVO bepaalt echter ook dat insolventieprocedures (waar de openbare procedure van de WHOA onder valt) geen invloed hebben op zekerheidsrechten op goederen gelegen op het grondgebied van een andere lidstaat van de Europese Unie. Een schuldeiser met een zekerheidsrecht op goederen in een andere Europese lidstaat, kan hier zich gewoon op verhalen. Óók wanneer er in een openbare WHOA-procedure een afkoelingsperiode is afgekondigd.

Dit kan voor een schuldenaar, met veel goederen in het buitenland waarop zekerheidsrechten rusten, een reden zijn om in plaats van een openbare een besloten procedure te starten. De IVO is hier niet op van toepassing en het biedt relatiever rust om het akkoord voor te bereiden. Het nadeel van de besloten procedure is dat een bereikt akkoord niet automatisch in de Europese Unie wordt erkend. Men is dan aangewezen op verdragen tussen lidstaten dan wel internationaal privaatrecht om tot erkenning van het akkoord te komen.

Wat te doen als pand- of hypotheekhouder, of als schuldenaar?

Zoals hierboven besproken kan een afkoelingsperiode tijdens een WHOA-procedure de mogelijkheden van de pand- en hypotheekhouder behoorlijk beperken. Indien blijkt dat de belangen van de pand-of hypotheekhouder onvoldoende worden gewaarborgd, dan zijn er een aantal stappen mogelijk. Hier kan de schuldenaar op zijn beurt weer tegenin gaan.

1. De pand- of hypotheekhouder kan de rechtbank vragen om een machtiging om, ondanks de afkoelingsperiode, toch verhaal te mogen nemen op de verpande/verhypothekeerde goederen (artikel 376 lid 2 sub a Fw). Voordat een dergelijke machtiging wordt afgegeven, mogen verschillende partijen (waaronder de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige) hier een zienswijze over geven. Tegen een dergelijke machtiging kan de schuldenaar zich dus verweren (artikel 376 lid 11 Fw).
2. Bij de beslissing om een afkoelingsperiode te gelasten kan de rechtbank, onder andere op verzoek van schuldeisers waarop de afkoelingsperiode ziet, voorzieningen treffen ter bescherming van de belangen van schuldeisers. Denk daarbij aan het periodiek bieden van inzicht in de vorderingen van de schuldenaar (de vervangende zekerheid), maar ook aan het aanstellen van een observator (art. 376 lid 9 Fw). De schuldenaar mag over deze verzochte voorzieningen zijn zienswijze geven en kan zich hiertegen aldus verweren.
3. Iedere schuldeiser (waaronder de pand- en hypotheekhouder) die van mening is dat de afkoelingsperiode niet noodzakelijk is, ofwel dat hij door de afkoelingsperiode wezenlijk in zijn belang wordt geschaad, kan de rechtbank vragen de afkoelingsperiode op te heffen (artikel 376 lid 10 Fw). Ook hier mogen verschillende partijen (waaronder de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige) hier een zienswijze over geven.
4. Een schuldeiser kan, net als de schuldenaar, worden gehoord wanneer de rechtbank een besluit moet nemen over het verlengen of opheffen van de afkoelingsperiode (artikel 376 lid 5 Fw en artikel 376 lid 10 Fw), of over het treffen van voorzieningen als bedoeld in punt 2. Dit geeft zowel schuldeiser als schuldenaar de mogelijkheid om zijn of haar visie te delen met de rechtbank.

Vormt de WHOA wellicht ook een oplossing voor de schulden van uw onderneming? Of wordt u (bijvoorbeeld als pand- of hypotheekhouder) geconfronteerd met een partij die een WHOA-traject wil starten of gestart is? Neem dan eens vrijblijvend contact met ons op.

Mr. Tom Oerlemans, advocaat insolventierecht

Tom Oerlemans