Blog van medewerkers

Bij uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State [verder: ‘de Afdeling’] van 16 september 2015 (zaaknummer 201503722/1/A4) is geoordeeld over een besluit van Bij besluit van 24 maart 2015 heeft het college van dijkgraaf en heemraden van Waterschap Vallei en Veluwe aan appellant een gedoogplicht als bedoeld in artikel 5.24 van de Waterwet opgelegd in verband met de uitvoering van het Projectplan Veiligheid Zuidelijke Randmeren en Eem (hierna: ‘Projectplan’).

Tegen dit besluit heeft appellant beroep ingesteld.

Waarom deze uitspraak?

Volgens artikel 5.24, eerste lid, van de Waterwet kan de beheerder, voor zover dat voor de vervulling van zijn taken redelijkerwijs nodig is, rechthebbenden ten aanzien van onroerende zaken de verplichting opleggen om de aanleg of wijziging van een waterstaatswerk en de daarmee verband houdende werkzaamheden te gedogen, wanneer naar zijn oordeel de belangen van die rechthebbenden onteigening niet vorderen. Met andere woorden: als bijvoorbeeld een deel van je perceel gebruikt moet worden om aan een dam werkzaamheden uit te voeren, dan hangt het van de omstandigheden af of dit gedoogd moet worden dan wel dat het zover gaat dat het gedeelte van het perceel onteigend wordt. Waar ligt kortom de grens?

Waar gaat het om?

Teneinde ter plaatse van de primaire waterkeringen langs de oostzijde van de Eem en een deel van de Zuidelijke Randmeren te voldoen aan wettelijke veiligheidsnormen heeft het algemeen bestuur van het Waterschap Vallei en Veluwe op 11 september 2013 het Projectplan, dat voorziet in dijkverbetering, vastgesteld. Dit Projectplan is in rechte onaantastbaar.

Ten behoeve van de uitvoering van dit Projectplan is aan appellant de verplichting opgelegd om op delen van percelen welke eigendom zijn van appellant en percelen welke door appellant worden gepacht, werkzaamheden te gedogen die verband houden met de uitvoering van het Projectplan.

Deze werkzaamheden bestaan uit het tijdelijk gebruik van deze percelen als rij- en werkterrein. Appellant exploiteert een melkveehouderij met een omvang van ongeveer 160 melkkoeien.

Appellant betoogt dat het college hem ten onrechte een gedoogplicht heeft opgelegd, omdat zijn belangen onteigening vorderen. Hij stelt dat zijn belangen als gevolg van het bestreden besluit onevenredig worden geschaad, omdat onduidelijk is hoe lang de werkzaamheden zullen duren. Daarnaast is in het bestreden besluit volgens hem ten onrechte geen beperking van de duur van de werkzaamheden opgenomen. Hij betoogt dat het bestreden besluit het ten onrechte mogelijk maakt dat de werkzaamheden voor een aaneengesloten periode van 25 maanden kunnen voortduren.

Wat zegt de rechter?

De Afdeling overweegt dat artikel 5.24 van de Waterwet bepaalt dat de gedoogplicht slechts mag worden opgelegd wanneer de belangen van rechthebbenden onteigening niet vorderen.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 19 juni 2013 in zaak nr. 201112870/1/A4), is voor het antwoord op de vraag of de belangen van een rechthebbende onteigening vorderen, de voor de aanleg of wijziging van een waterstaatswerk benodigde grondoppervlakte in verhouding tot het totale grondoppervlak van de rechthebbende van belang. Voorts is van belang of zich bijzondere omstandigheden voordoen, zoals de omstandigheid dat de bruikbaarheid van de rest van een perceel vermindert als gevolg van de aanleg of wijziging van een waterstaatswerk op een gedeelte van dat perceel.

De oppervlakte van de percelen die appellant in eigendom heeft en pacht bedraagt in totaal 153.290 m². Het bestreden besluit houdt in dat appellant moet gedogen dat 9.962 m² van deze percelen wordt gebruikt als rij- en werkterrein. Dit oppervlak kan als relatief gering worden beschouwd, zodat het college zich in zoverre in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het belang van appellant geen onteigening vordert.

De gedoogplicht is twee weken na de bekendmaking van het bestreden besluit aangevangen en eindigt op 31 december 2017. De werkzaamheden vinden volgens het bestreden besluit binnen dit tijdvak gedurende één of twee periodes van enkele maanden plaats. Het college heeft toegelicht dat inmiddels een aannemer is geselecteerd, en dat afspraken zijn gemaakt over de te verrichten werkzaamheden aan de dijk. De periode waarbinnen de werkzaamheden ter plaatse van de percelen van appellant plaatsvinden ligt, afhankelijk van het beschikbaar krijgen van de gronden en de overige werkzaamheden van de dijkverbetering, tussen april en oktober 2016. Verder heeft het college over de duur van de werkzaamheden ter plaatse van de percelen van appellant toegelicht dat zowel voor het graven van de nieuwe buitendijkse teensloot als voor het vervangen van een duiker die de dijk kruist enkele weken benodigd zijn, en voor de overige werkzaamheden maximaal twee maanden.

Gelet op het voorgaande is de duur van de werkzaamheden in verband waarmee de gedoogplicht is opgelegd ter plaatse van de percelen van appellant beperkt. Geen aanleiding bestaat voor het oordeel dat zich in zoverre bijzondere omstandigheden voordoen die ertoe leiden dat de belangen van appellant onteigening vorderen. De omstandigheid dat de exacte duur van de werkzaamheden ter plaatse van de percelen van appellant niet in het bestreden besluit is opgenomen, maakt dit niet anders.

Appellant betoogt verder dat zijn belangen onteigening vorderen, omdat de melkkoeien als gevolg van de werkzaamheden de binnendijks gelegen graslanden niet kunnen bereiken. Hij stelt dat, om deze binnendijks gelegen graslanden toegankelijk te maken voor melkkoeien, permanent een strook grond afgezet dient te worden in de nabijheid waarvan geen werkzaamheden worden uitgevoerd. Indien de melkkoeien de binnendijks gelegen graslanden niet kunnen beweiden wordt volgens hem veel schade geleden, omdat weidepremie wordt misgelopen en omdat veterinaire risico’s kunnen ontstaan. Appellant betoogt daarnaast dat zijn bedrijf gedurende de werkzaamheden aan de betreffende weg evenmin bereikbaar zal zijn voor gemotoriseerd verkeer.

Het college stelt dat de werkzaamheden aan de weg, via welke weg de melkkoeien naar de binnendijks gelegen graslanden lopen, ongeveer één week in beslag zullen nemen. Het heeft de bereikbaarheid van de panden en percelen van appellant gedurende de werkzaamheden gegarandeerd. Het stelt dat door middel van rijplaten zal worden voorzien in een tijdelijke toegangsweg voor gemotoriseerd verkeer. Verder zal, indien nodig, over de dijk een tijdelijk pad voor de melkkoeien worden aangelegd, zodat ook de binnendijks gelegen graslanden bereikbaar zijn voor de melkkoeien, aldus het college.

Gelet op het voorgaande heeft het college zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat zich ook in zoverre geen bijzondere omstandigheden voordoen naar aanleiding waarvan moet worden geconcludeerd dat de belangen van appellant onteigening vorderen.

Voorts betoogt appellant dat zijn belangen onteigening vorderen, omdat het college te kennen heeft gegeven dat de schade die ter plaatse van de huiskavel zal ontstaan als gevolg van de werkzaamheden aan de dijk, niet zal worden vergoed. Hij stelt dat ter plaatse van de huiskavel als gevolg van de werkzaamheden verslemping zal optreden, hetgeen volgens hem tot gevolg heeft dat het gehele perceel opnieuw zal moeten worden ingezaaid.

Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat schade aan het eigendom van appellant als gevolg van de werkzaamheden zal worden hersteld. Het heeft er in dit verband op gewezen dat een nieuwe sloot zal worden aangelegd waarmee de afwatering van het perceel is gegarandeerd en dat de rijroute langs de rand van het perceel wordt beschermd zodat de rand niet kapot wordt gereden. Anders dan appellant betoogt, stelt het college niet dat de schade als gevolg van verslemping niet zal worden vergoed, maar stelt het slechts niet te verwachten dat als gevolg van de werkzaamheden verslemping zal optreden.

Gelet op het voorgaande doen zich ook in zoverre geen bijzondere omstandigheden voor op grond waarvan de belangen van appellant onteigening vorderen. Voor zover als gevolg van de werkzaamheden schade ter plaatse van de huiskavel schade zou ontstaan, kan appellant het college een verzoek doen als bedoeld in artikel 7.14, eerste lid, van de Waterwet.

Bespreking en conclusie

Centraal staat (volgend uit vaste jurisprudentie, zie de uitspraak van 19 juni 2013 in zaak nr. 201112870/1/A4):

de vraag of de belangen van een rechthebbende onteigening vorderen, de voor de aanleg of wijziging van een waterstaatswerk benodigde grondoppervlakte in verhouding tot het totale grondoppervlak van de rechthebbende van belang;
voorts is van belang of zich bijzondere omstandigheden voordoen, zoals de omstandigheid dat de bruikbaarheid van de rest van een perceel vermindert als gevolg van de aanleg of wijziging van een waterstaatswerk op een gedeelte van dat perceel.

De Afdeling inventariseert de feiten en komt tot de conclusie dat het gedeelte van het perceel dat tijdelijk wordt gebruikt om te kunnen werken aan een ‘waterstaatswerk’ in verhouding gezien gering is ten opzichte van het gehele perceel. Overigens kost het in dit geval weinig moeite om de rechter daarin te volgen, gelet op de getallen.

Ook in het kader van de belangenafweging ziet de Afdeling geen reden om af te wijken van het uitgangspunt dat bij een –in verhouding- gering gedeelte van het perceel dat in gebruik is voor deze doeleinden, er toch sprake zou moeten zijn van onteigening.

Daar komt nog eens bij de rechter de genoemde belangenafweging terughoudend toetst in verband met de ‘scheiding der machten’.

Kortom: in de praktijk zal men van goeden huize willen komen om af te kunnen dwingen dat onteigend had moeten worden.

[post_title] => Gebruik van deel perceel door waterschap heb je maar te gedogen [post_excerpt] =>

Tegen dit besluit heeft appellant beroep ingesteld.

[post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => gebruik-van-deel-perceel-door-waterschap-heb-je-maar-te-gedogen [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2015-12-23 06:19:20 [post_modified_gmt] => 2015-12-23 06:19:20 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://bgadvocaten.nl/2015/09/11/gebruik-van-deel-perceel-door-waterschap-heb-je-maar-te-gedogen/ [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [1] => WP_Post Object ( [ID] => 7156 [post_author] => 26 [post_date] => 2015-09-11 00:00:00 [post_date_gmt] => 2015-09-11 00:00:00 [post_content] => Per 1 januari 2015 is de alleenstaande-ouderkorting afgeschaft. De alleenstaande-ouderkorting was een fiscaal voordeel voor ouders die alleenstaand waren. Dit fiscale voordeel werd bij de berekening van de kinderalimentatie aangemerkt als inkomen van de betreffende ouder. Toen de alleenstaande-ouderkorting op 1 januari 2015 werd afgeschaft, werd tegelijkertijd het kindgebonden budget van alleenstaande ouders verhoogd met de alleenstaande ouderkop van maximaal € 254,- per maand. Sinds de invoering van deze alleenstaande ouderkop worstelen advocaten met de vraag hoe deze alleenstaande ouderkop moet worden meegenomen in de berekening van de kinderalimentatie. Volgens de Landelijke Expertgroep Alimentatienormen moest de alleenstaande ouderkop [en dus het kindgebonden budget] in mindering gebracht worden op de behoefte van de kinderen. De alleenstaande ouderkop werd door de Landelijke Expertgroep Alimentatienormen dus gezien als een bijdrage in de kosten van het kind en niet als inkomen aan de zijde van de ouder bij wie het kind zijn hoofdverblijf heeft. Dit heeft ertoe geleid dat sinds 1 januari 2015 in veel gevallen de kinderalimentatie door de rechter is verlaagd of zelfs op nihil is gesteld. Uiteraard leverde deze manier van het berekenen van de kinderalimentatie veel kritiek op. Om die reden heeft het Gerechtshof Den Haag prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad. Gisteren, op 10 september 2015, heeft de Advocaat Generaal de Hoge Raad geadviseerd inzake deze kwestie. De Advocaat-Generaal trekt de conclusie dat het kindgebonden budget, waaronder de alleenstaande ouderkop, niet moet worden afgetrokken van de kosten [behoefte] van de kinderen. De Advocaat-Generaal concludeerde hierover het volgende: “Het kindgebonden budget en de alleenstaande ouderkop zijn bovendien in de eerste plaats inkomensondersteunende maatregelen, met name voor de huishoudens met lagere inkomens. De alleenstaande ouderkop is onderdeel van het kindgebonden budget en heeft dezelfde strekking. Het is zeker niet de primaire bedoeling geweest dat deze gebruikt worden om de kosten van verzorging en opvoeding per individueel kind te ondersteunen. De bijdragen komen toe aan de ouder.” Volgens de Advocaat-Generaal moet het kindgebonden budget [en de alleenstaande ouderkop] dus bijgeteld worden bij het eigen inkomen van de ouder die het kindgebonden budget ontvangt. Dit houdt in dat de alleenstaande ouderkop bijgeteld wordt bij de draagkracht van deze ouder. Uiteraard is de Hoge Raad vrij om hierin zijn eigen afweging te maken en hoeft de Hoge Raad het advies van de Advocaat-Generaal niet te volgen. Feit blijft dat het een mooie ontwikkeling is, een dag voor de jaarlijkse dag van de scheiding. Het is nu wachten op de antwoorden van de Hoge Raad. [post_title] => Kindgebonden budget bijtellen bij draagkracht ontvangende ouder? [post_excerpt] =>

Per 1 januari 2015 is de alleenstaande-ouderkorting afgeschaft. De alleenstaande-ouderkorting was een fiscaal voordeel voor ouders die alleenstaand waren. Dit fiscale voordeel werd bij de berekening van de kinderalimentatie aangemerkt als inkomen van de betreffende ouder.

[post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => kindgebonden-budget-bijtellen-bij-draagkracht-ontvangende-ouder [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2022-02-11 15:01:55 [post_modified_gmt] => 2022-02-11 14:01:55 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://bgadvocaten.nl/2015/09/11/kindgebonden-budget-bijtellen-bij-draagkracht-ontvangende-ouder/ [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [2] => WP_Post Object ( [ID] => 7158 [post_author] => 26 [post_date] => 2015-09-09 00:00:00 [post_date_gmt] => 2015-09-09 00:00:00 [post_content] =>

Elke woensdag selecteert Robert Wannink een uitspraak van de Raad van State die hij in kort bestek bespreekt.

Bij uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State [verder: ‘de Afdeling’] van 9 september 2015 [zaaknummer 201407722/1/V6], zie uitspraak is geoordeeld over een besluit van 6 december 2012, waarbij de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan appellante een boete opgelegd heeft van € 32.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Bij besluit van 12 juli 2013 heeft de minister het daartegen door appellante gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 31 juli 2014 heeft de rechtbank het daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 6 december 2012 herroepen en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.

Waarom deze uitspraak?

De minister is onverbiddelijk als het gaat om werkende -volgens de wet- ‘vreemdelingen’ waarvoor geen tewerkstellingsvergunning is verleend. Volgens vast beleid wordt dan aan de werkgever een stevige boete opgelegd. De rechter laat vaak de boetes in stand.

In deze zaak ligt dat echter anders. Hier gaat het om de vraag of er sprake is van een werkgever, zoals de wet dat bedoeld heeft. Zoals wel vaker het geval is, zijn er meerdere bedrijven bij het project betrokken en bleek het lastig om te destilleren wie nu precies de werkgever is.

In elk geval vindt de rechter dat de minister onvoldoende duidelijk heeft gemaakt dat het bedrijf dat de boete opgelegd heeft gekregen ook daadwerkelijk als werkgever gezien kan worden. Met andere woorden: ook al wordt er volgens het beleid een boete opgelegd, dan moet tegelijkertijd ook aan de andere vereisten worden voldaan, wil de boete bij de rechter standhouden.

Waar gaat het om?

Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW (hierna: arbeidsinspecteur) op ambtseed opgemaakte boeterapport van 7 september 2012, met de daarbij behorende bijlagen (hierna: het boeterapport), houdt in dat een arbeidsinspecteur en ambtenaren van de Belastingdienst en de Regiopolitie Rotterdam Rijnmond op 29 oktober 2010 bij de scheepswerf van het bedrijf te Rotterdam een controle hebben verricht in het kader van de Wav.

Hieruit en uit administratief onderzoek op diverse dagen in 2010, 2011 en 2012 en bij diverse administratiekantoren is gebleken dat vier vreemdelingen van Roemeense nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) in de periode van 29 maart tot en met 9 mei 2010 las- dan wel ijzerwerkzaamheden verrichtten aan de voorpiek van het schip, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven.

Het boeterapport houdt voorts in dat de vreemdelingen de werkzaamheden hebben verricht via een in-, door- en uitleensituatie of aanneming van werk, dat appellante, in het handelsregister ingeschreven als onderneming voor de winning van zand en grind en groothandel in zand en grind, de eigenaar is van het schip en dat bedrijf 2 de voorpiek in eigen beheer in haar onderneming heeft getekend en gebouwd.

Volgens het boeterapport moet appellante in de werkgeversketen worden aangemerkt als opdrachtgever, bedrijf 2 als aannemer, bedrijf 1 als inlener, bedrijf 3 als doorlener en bedrijf 4 als uitlener.

Vervolgens wordt een boete opgelegd en spitst de discussie zich toe op het feit: is appellante de werkgever, zoals de Wav heeft bedoeld?

Wat zegt de rechter?

De Afdeling overweegt dat –onder verwijzing naar de eigen uitspraak van 21 september 2011, in de uitspraak van 12 augustus 2015 in zaak nr. 201407331/1/V6 de geschiedenis van de totstandkoming van de Wav geen grond biedt voor het standpunt dat in het zakelijke verkeer iedere afnemer van een willekeurig product of een willekeurige dienst, ongeacht relevante, feitelijke of juridische aanknopingspunten, als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt, indien blijkt dat er bij de betreffende producent of leverancier vreemdelingen werkzaam zijn geweest.

Als algemeen uitgangspunt heeft dan ook te gelden dat in het zakelijke verkeer de afnemer van een product of dienst niet zonder meer als werkgever, in de zin van de Wav, kan worden aangemerkt.

Uit de uitspraak van de Afdeling van 23 oktober 2013 in zaak nr. 201206323/1/V6 volgt dat het vorenstaande anders kan zijn indien aanwijzingen bestaan dat tussen een opdrachtgever en een dienstverlener een zodanige relatie bestaat dat de opdrachtgever niet meer louter als afnemer van die dienst kan worden aangemerkt.

Het is volgens de Afdeling aan de minister om te motiveren dat, gegeven het samenstel van feiten en omstandigheden, de afnemer als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt. Zo heeft de minister in het geval waarop de uitspraak van 23 oktober 2013 betrekking heeft, toegelicht dat tussen de opdrachtgever en de dienstverlener een zeker samenwerkingsverband was ontstaan, tot uiting komend in een zekere regelmaat waarmee de dienst werd afgenomen en de feitelijke bemoeienis van de opdrachtgever met de wijze van uitvoering van die dienst.

Meer in het algemeen geldt dat naar mate de betrokkenheid van de opdrachtgever bij de uitvoering van de dienst groter wordt zich eerder de situatie zal voordoen dat de opdrachtgever niet langer als louter afnemer van de dienst kan worden aangemerkt. Daarbij kan onder meer gedacht worden aan de frequentie van de dienstverlening, de feitelijke bemoeienis met de uitvoering van de werkzaamheden en het direct zicht op de werkzaamheden doordat deze bij de opdrachtgever worden uitgevoerd. Indien dergelijke omstandigheden zich in overwegende mate voordoen kan de opdrachtgever invloed uitoefenen op de uitvoering van de werkzaamheden ter voorkoming van overtreding van de Wav en kan dit ook redelijkerwijs van hem worden verlangd.

Door te volstaan met een verwijzing naar de aard, de duur, de omvang en de vergoeding van de werkzaamheden en het feit dat appellante voor die werkzaamheden aan bedrijf 2 opdracht heeft gegeven, heeft de minister niet deugdelijk gemotiveerd dat appellante als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt.

Hiermee heeft de minister immers niet gemotiveerd dat de vermelde aanknopingspunten, dan wel andere relevante aanknopingspunten zich voordoen, die erop duiden dat tussen appellante en bedrijf 2 een zodanige relatie bestond dat appellante niet meer louter als afnemer van de reparatiewerkzaamheden kan worden aangemerkt.

De toelichting van de minister ter zitting bij de Afdeling dat appellante heeft nagelaten door middel van schriftelijke afspraken met bedrijf 2 invloed uit te oefenen op de werkzaamheden, leidt niet tot een ander oordeel, nu de minister niet heeft gemotiveerd waarom dit in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van haar kon worden verlangd.

Gelet hierop heeft de rechtbank, zij het op andere gronden, terecht geconcludeerd dat de minister niet deugdelijk heeft gemotiveerd dat appellante sub 2 als werkgever in de zin van de Wav kan worden aangemerkt, zodat de boete ten onrechte is opgelegd.

Bespreking en conclusie

Wat de minister heeft aangevoerd is te mager om aan te kunnen nemen dat het aangeschreven bedrijf daadwerkelijk de werkgever is.

Ook als het gaat om boetes moet het onderzoek correct zijn en uitgebreid gemotiveerd worden. Zeker bij een kluwen van betrokken bedrijven is het zaak om de juiste werkgever te benoemen en te laten zien welk onderzoek daaraan ten grondslag ligt.

Gelukkig hebben we een onafhankelijke rechter die het handelen van de overheid kritisch toetst.

In dit geval zal dit waarschijnlijk niet het einde van de zaak zijn. De minister zal inmiddels een ander bedrijf hebben aangeschreven die mogelijk wel als werkgever in de zin van de wet gezien kan worden. Het bedrijf in deze kwestie kan weer opgelucht adem halen, maar moest daarvoor wel naar de rechtbank en de Raad van State.

[post_title] => Pssst ‘vreemdeling’, bij wie werk je? De minister weet het niet [post_excerpt] =>

Elke woensdag selecteert Robert Wannink een uitspraak van de Raad van State die hij in kort bestek bespreekt.

[post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => pssst-vreemdeling-bij-wie-werk-je-de-minister-weet-het-niet [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2015-12-23 06:20:27 [post_modified_gmt] => 2015-12-23 06:20:27 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://bgadvocaten.nl/2015/09/09/pssst-vreemdeling-bij-wie-werk-je-de-minister-weet-het-niet/ [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [3] => WP_Post Object ( [ID] => 7166 [post_author] => 10 [post_date] => 2015-09-04 00:00:00 [post_date_gmt] => 2015-09-04 00:00:00 [post_content] =>

Het opschorten van loon en het stopzetten van loondoorbetaling zijn twee verschillende sancties die de werkgever heeft om in bepaalde situaties het recht op loondoorbetaling dat een zieke werknemer heeft, te doorbreken. Voor het inroepen van de ene of de andere sanctie gelden verschillende in de wet vastgelegde gronden en ook de gevolgen van het hanteren van de sancties zijn verschillend. Het komt soms voor dat een werkgever de beide sancties verward en de uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland van 26 augustus 2015, zie Uitspraak [ECLI:NL:RBMNE:2015:6171] illustreert hoe een dergelijke verwarring voor de werkgever slecht kan uitpakken.

In deze zaak gaat het om een zieke werknemer die hoewel hij door de bedrijfsarts in staat werd geacht om aangepaste werkzaamheden te verrichten, tot tweemaal toe de aangepaste werkzaamheden heeft gestaakt. De werkgever is vervolgens overgegaan tot het opschorten van de loondoorbetaling. Hierop heeft de werknemer [die kennelijk alweer – al dan niet passende – arbeid verrichtte] betaling gevorderd van het achterstallige loon.

De kantonrechter overweegt dat op grond van artikel 7:629 lid 6 BW de werkgever bevoegd is betaling van het loon op te schorten voor de tijd, gedurende welke de werknemer zich niet houdt aan de door de werkgever schriftelijk gegeven redelijke voorschriften omtrent het verstrekken van inlichtingen die de werkgever behoeft om het recht op loon vast te stellen. Op grond van artikel 7:629 lid 3 BW heeft de werknemer geen recht op betaling van loon voor de tijd, gedurende welke hij, hoewel hij daartoe in staat is, zonder deugdelijke grond passende arbeid niet verricht.

Er is, aldus de kantonrechter, niet in geschil dat de werknemer zonder redelijke grond aangeboden passende arbeid niet heeft verricht. Op grond hiervan zou de werknemer dus geen recht op doorbetaling van het loon hebben. Dit laatste vereist op grond van artikel 7:629 lid 7 BW wel dat de werkgever de werknemer daarvan in kennis heeft gesteld onverwijld nadat bij de werkgever het vermoeden is ontstaan of had behoren te ontstaan dat de werknemer zonder deugdelijke grond passende arbeid niet verricht.

Het probleem hier voor de werkgever is echter dat men loonbetaling heeft opgeschort, hetgeen betekent het uitstellen van loonbetaling en niet het definitieve stopzetten van loonbetaling. Dat de werkgever bedoeld heeft betaling van loon stop te zetten baat de werkgever niet omdat van de werkgever mag worden verwacht dat hij zijn woorden zorgvuldig kiest, zeker waar een voor de werknemer zo ingrijpend middel wordt ingezet als een loonsanctie.

Hieraan doet zelfs niet af dat kennelijk de werknemer in eerste instantie het “opschorten” van het loon door de werkgever heeft opgevat als het stopzetten van het loon en de bedoeling van de werkgever dus kennelijk wel begreep. In dat kader overweegt de kantonrechter dat van belang is dat de betekenis van de beider termen onmiskenbaar essentieel verschillend is en dat in deze zaak een eventuele aanvankelijk verkeerde interpretatie door werknemer, laatstgenoemde niet kan worden tegengeworpen omdat ter zitting de kantonrechter bleek dat de werknemer de Nederlandse taal niet volledig beheerst.

De voor de werkgever zure uitkomst van deze zaak en ondanks dat het dus vaststond dat de werknemer zonder deugdelijke grond geen passende arbeid had verricht, is dat de loonvordering wordt toegewezen.

Concluderend, hoewel niet uit te sluiten valt dat de uitkomst van deze zaak mogelijk anders zou zijn geweest wanneer de werknemer bij verder gelijke omstandigheden, de Nederlandse taal wel volledig had beheerst wordt op zich verdedigbaar, bij de werkgever uiteindelijk wel de verantwoordelijkheid gelegd om in het kader van enigerlei loonsanctie, de juiste terminologie te gebruiken en waarvoor vereist is dat werkgever goed op het netvlies heeft staan wat de verschillen zijn tussen een loonopschorting en een loonstopzetting.

[post_title] => Loonopschorting of loonstop; werkgever kiest uw woorden zorgvuldig! [post_excerpt] =>

[post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => loonopschorting-of-loonstop-werkgever-kiest-uw-woorden-zorgvuldig [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2015-12-23 06:20:45 [post_modified_gmt] => 2015-12-23 06:20:45 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://bgadvocaten.nl/2015/09/04/loonopschorting-of-loonstop-werkgever-kiest-uw-woorden-zorgvuldig/ [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [4] => WP_Post Object ( [ID] => 7155 [post_author] => 26 [post_date] => 2015-09-02 00:00:00 [post_date_gmt] => 2015-09-02 00:00:00 [post_content] =>

Elke woensdag selecteert Robert Wannink een uitspraak van de Raad van State die hij in kort bestek bespreekt.

Bij uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State [verder: ‘de Afdeling’] van 2 september 2015 [zaaknummer 201501553/1/A1], zie uitspraak is geoordeeld over een uitspraak van 15 januari 2015 van de rechtbank waarbij het ingestelde beroep gegrond is verklaard. De procedure is begonnen doordat het College van B&W van Voorst bij besluit van 31 maart 2014 een vergunning voor het bouwen en gebruiken van een vleermuizentoren op een perceel in Klarenbeek heeft ingetrokken en vergunninghouder heeft gelast de vleermuizentoren op straffe van een dwangsom te verwijderen.

Bij besluit van 25 juli 2014 heeft het college het daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Waarom deze uitspraak?

In deze uitspraak komt de onmacht en frustratie van het gemeentebestuur tot uiting als uit de media blijkt dat diegene die een vergunning aanvroeg voor een vleermuizentoren niet de intentie had een vleermuizentoren op het perceel te bouwen. Dit blijkt volgens het college uit media-uitlatingen van de vergunninghouder na de vergunningverlening, de omstandigheid dat de vleermuizentoren op onderdelen in strijd met de verleende vergunning is gebouwd en deskundigenberichten waarin wordt gesteld dat de bruikbaarheid van de gerealiseerde vleermuizentoren twijfelachtig is.

Vervolgens wil het college de verleende vergunning intrekken, maar stuit dan op de wet. Het college heeft de verleende omgevingsvergunning voor het bouwen en gebruiken van een vleermuizentoren op het perceel ingetrokken op grond van artikel 5.19, eerste lid, onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: ‘Wabo’). Daaraan heeft het ten grondslag gelegd dat de vergunning ten gevolge van een onjuiste opgave is verleend. De rechtbank kan het college daarin niet volgen. De Raad van State moet dan maar als ultimum remedium eerherstel bieden aan het college.

Waar gaat het om?

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen [onder meer in de uitspraak van 11 december 2013 in zaak nr. 201304454/1/A1], is voor intrekking van een vergunning wegens een onjuiste of onvolledige opgave, als bedoeld in artikel 5.19, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo noodzakelijk dat vast staat dat de vergunning juist wegens de onjuistheid in de overgelegde gegevens is verleend.

De vraag is of met de wetenschap van achteraf, blijkend uit onder meer de media berichten, gezegd kan worden dat een dergelijke onjuiste of onvolledige opgave is gedaan.

Wat zegt de rechter?

De Afdeling bevestigt de uitspraak van de rechtbank. Het college heeft niet voldaan aan de op hem rustende bewijslast, dat vergunninghouder in de vergunningaanvraag een onjuiste of onvolledige opgave heeft gedaan.

De rechtbank heeft terecht overwogen dat uit de aanvraag van 2 maart 2011 en de daarbij behorende bouwtekeningen volgt dat het bouwwerk is aangevraagd met als doel het als vleermuizentoren te gebruiken en dat het college niet heeft aangetoond dat het bouwwerk feitelijk ongeschikt is om als vleermuizentoren te dienen.

In de omstandigheid dat vergunninghouder na de vergunningverlening in media-uitlatingen de nadruk heeft gelegd op zijn intentie om een extravagant gebouw te realiseren, heeft de rechtbank terecht geen grond gezien voor het oordeel dat de vergunning ten gevolge van een onjuiste opgave is verleend, nu hij reeds in zijn principeverzoek van juli 2010 aan het college duidelijk is geweest over de verschillende functies van de toren, waaronder die van vleermuizentoren.

Ook heeft de rechtbank terecht overwogen dat aan de conclusie dat het college niet heeft aangetoond dat het bouwwerk feitelijk ongeschikt is om als vleermuizentoren te dienen, niet afdoet de stelling van het college dat volgens deskundigen aan de geschiktheid van de toren voor de huisvesting van vleesmuizen kan worden getwijfeld.

Bespreking en conclusie

Het college vangt bot. De wetenschap achteraf dat de intentie niet strookte met de verwachtingen van het college, betekent niet dat de aanvraag op zich zelf beschouwd onjuist was.

Uit andere rechtspraak blijkt wel dat als het vooraf voor het college duidelijk is dat de intentie niet strookt met de inhoud van de aanvraag, het college niet hoeft mee te werken aan vergunningverlening.

Maar voorkomen is eenvoudiger dan genezen. Want nu moet een al verleende vergunning alsnog ingetrokken worden. Uitgaande van een flinke investering in de bouw na de vergunningverlening [de vergunning is ook nog een onherroepelijk] valt er veel voor de gedachte van de wetgever te zeggen: de rechtszekerheid van de vergunninghouder kan en mag alleen maar in uitzonderlijke omstandigheden worden aangetast. De irritatie en frustratie achteraf maakt dat niet anders. In de wet staat daarom maar een zeer beperkt aantal gronden voor intrekking. In alle andere gevallen mag er niet ingetrokken worden.

Daarom blijft ook voor vergunningverleners het devies: voorkomen is beter en makkelijker dan genezen.

[post_title] => Frustratie & onmacht gemeente door nutteloos bouwwerk [post_excerpt] =>

Elke woensdag selecteert Robert Wannink een uitspraak van de Raad van State die hij in kort bestek bespreekt.

Bij besluit van 25 juli 2014 heeft het college het daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

[post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => frustratie-onmacht-gemeente-door-nutteloos-bouwwerk [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2015-12-23 06:21:14 [post_modified_gmt] => 2015-12-23 06:21:14 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://bgadvocaten.nl/2015/09/02/frustratie-onmacht-gemeente-door-nutteloos-bouwwerk/ [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [5] => WP_Post Object ( [ID] => 7153 [post_author] => 10 [post_date] => 2015-09-01 00:00:00 [post_date_gmt] => 2015-09-01 00:00:00 [post_content] =>

Op 25 augustus 2015 heeft het Gerechtshof Den Haag [ECLI:NL:GHDHA:2015:2220] in hoger beroep geoordeeld dat een door een projectontwikkelaar met een eigenaar van een perceel grond gesloten overeenkomst door de projectontwikkelaar moet worden nagekomen en de projectontwikkelaar geen beroep toekomt op ontbinding van de bewuste overeenkomst.

De overeenkomst betrof de verkoop van een perceelgrond aan de projectontwikkelaar ten behoeve van de bouw van woningen. In de koopovereenkomst was onder meer opgenomen dat deze zou worden ontbonden wanneer op 31 juli 2007 het project niet kon worden gerealiseerd doordat de noodzakelijke vergunningen niet zouden zijn verleend. Ook stond vermeld dat de ontbindende voorwaarde geacht werd in vervulling te gaan als er een negatieve uitspraak zou zijn van –hier– de Raad van State [dit over de noodzakelijke wijziging van het bestemmingsplan].

De vergunningen voor de bouw van woningen op het bewuste perceel waren nog niet verkregen en het ten behoeve van de projectontwikkeling aangepaste bestemmingsplan werd in november 2011 door de Raad van State gedeeltelijk vernietigd.

De projectontwikkelaar stelde zich op het standpunt dat de overeenkomst ontbonden was. Het gerechtshof volgt de projectontwikkelaar in dit standpunt niet en stelt dat op grond van bijzondere omstandigheden de projectontwikkelaar haar rechten op ontbinding van de overeenkomst had [zoals dat heet] ”verwerkt”. Of te wel het recht op ontbinding had verloren.

Voor rechtsverwerking is vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden waardoor bij een partij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de andere partij zijn aanspraak niet meer geldend zal maken of dat de positie van een partij onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de andere partij zijn aanspraak alsnog geldend zou maken.

De projectontwikkelaar kan zich niet op ontbinding van de overeenkomst beroepen aldus het gerechtshof, omdat de projectontwikkelaar niet al na eerdergenoemde uitspraak van de Raad van State zich op de ontbinding heeft beroepen. De projectontwikkelaar is doorgegaan met het richting de verkoper schetsen van de te nemen stappen om te komen tot realisatie van het project. De projectontwikkelaar is ook doorgegaan met het betalen van zogenaamde optievergoedingen die hun grondslag uitsluitend in de koopovereenkomst vonden. De projectontwikkelaar heeft ook in april 2012 de verkoper voorgesteld de koopovereenkomst te wijzigen of te ontbinden. Pas in maart 2013 heeft de projectontwikkelaar een nadrukkelijk beroep op ontbinding van de overeenkomst gedaan.

Als gevolg van genoemde pogingen van de projectontwikkelaar om het plan te verwezenlijken is er aldus het gerechtshof, sprake van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de projectontwikkelaar zich er niet meer op kan beroepen dat de overeenkomst is ontbonden.

De projectontwikkelaar probeert in de procedure de schade te beperken door ook op grond van onvoorziene omstandigheden de overeenkomst [mede] gewijzigd te krijgen. Ook die vordering slaagt niet omdat in de omstandigheden die de projectontwikkelaar ten grondslag legt aan de vordering tot wijziging van de overeenkomst, door partijen juist wel is voorzien. Het betrof hier de in de overeenkomst opgenomen bepaling dat ontbinding van de overeenkomst ook mogelijk was indien het project geen doorgang kon vinden omdat de noodzakelijke wijziging van het bestemmingsplan niet tot stand was gekomen. Deze situatie heeft zich aldus het gerechtshof, voorgedaan zodat dit geen onvoorziene omstandigheid is waar de projectontwikkelaar de vordering tot wijziging van de overeenkomst op baseert. Kortom, de uitkomst van het hoger beroep is dat de projectontwikkelaar de overeenkomst jegens de verkoper moet nakomen.

De juridische moraal te verbinden aan deze zaak is dat het opnemen van een ontbindende voorwaarde een contractspartij die zich op de vervulling van de ontbindende voorwaarde wil beroepen, niet ontslaat van de plicht om dit dan wel tijdig te doen. En wat deze zaak verder leert dat zelfs wanneer de ontbindende voorwaarde zo is verwoord dat het erop lijkt dat er geen verdere actie van één van partijen nodig is om dat overeenkomst te ontbinden, dit niet uitsluit dat een partij haar recht om zich op de ontbindende voorwaarde te beroepen heeft verloren omdat die partij ondanks de mogelijke vervulling van de ontbindende voorwaarde, zich actief blijft inzetten op realisatie van de overeenkomst zoals in deze zaak het proberen te verwezenlijken van het bestemmingsplan en het betalen van termijnvergoedingen onder de overeenkomst.

Afsluitend, de projectontwikkelaar heeft een verkeerde proactieve houding aan de dag gelegd en had op het moment dat de ontbindende voorwaarde geacht kon worden te zijn vervuld, terstond zich nadrukkelijk moeten beroepen op het ontbonden zijn van de overeenkomst.

[post_title] => Projectontwikkelaar verliest recht op ontbinding overeenkomst projectontwikkeling [post_excerpt] =>

[post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => projectontwikkelaar-verliest-recht-op-ontbinding-overeenkomst-projectontwikkeling [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2015-12-23 06:24:21 [post_modified_gmt] => 2015-12-23 06:24:21 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://bgadvocaten.nl/2015/09/01/projectontwikkelaar-verliest-recht-op-ontbinding-overeenkomst-projectontwikkeling/ [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [6] => WP_Post Object ( [ID] => 7154 [post_author] => 19 [post_date] => 2015-09-01 00:00:00 [post_date_gmt] => 2015-09-01 00:00:00 [post_content] => In het Tijdschrift voor Praktisch Bestuursrecht publiceerden Rutger Boogers en Rik Wevers onlangs een artikel over passieve risicoaanvaarding bij vervallen gebruiksmogelijkheden. In dit artikel kwam onder meer de vraag naar voren, wanneer er sprake is van een ‘concrete aanvraag’. Op dat punt was nog niet veel bekend. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft hier op 12 augustus 2015 in een concrete casus wat meer duidelijkheid over gegeven. De feiten Onder het oude bestemmingsplan ligt slechts een klein deel van het perceel van appellante binnen de geluidscontour. Op basis van dat bestemmingsplan mocht appellant op haar perceel een geluidgevoelig object bouwen. Het bestemmingsplan wordt vervolgens gewijzigd als gevolg van een aanwijzingsbesluit en het bestemmingsplan wordt gepubliceerd op 13 april 2012. Onder dit nieuwe bestemmingsplan komt de bouwmogelijkheid te vervallen. Het perceel ligt dan geheel binnen de nieuwe en uitgebreidere geluidscontour. Dit leidt dus tot een aanzienlijke beperking van de bouwmogelijkheden en appellante lijdt hierdoor schade. Appellante verzoekt het College daarom om een tegemoetkoming in planschade. Dit verzoek wordt door het College afgewezen. Het college motiveert de afwijzing met de stelling dat op 1 september 2009 het Aanwijzingsbesluit ter inzage is gelegd en vanaf dat moment voor appellante was te voorzien dat de planologische situatie op haar perceel in een voor haar nadelige zin zou gaan wijzigen. Appellante [PGB] had vanaf dat moment onvoldoende concrete pogingen gedaan om de haar nog ter beschikking staande bouwmogelijkheden te verwezenlijken, aldus het College. De beginselaanvraag, die appellante op 11 januari 2012, had ingediend, was voor het College onvoldoende concreet. Wat vindt de rechter? De Afdeling volgt het College niet in deze conclusie. De Afdeling overweegt:”

“De door PBG ingediende beginselaanvraag geeft een omschrijving van het te realiseren gebouw en de aard en omvang van het voorgenomen gebruik. Bij de aanvraag zijn een luchtfoto van de bestaande situatie, alsmede tekeningen op schaal van 1:100 en 1:500 van de nieuwe situatie overgelegd. Deze tekeningen geven onder meer de begane grond, de verdieping, het dak en de gevels alsmede een dwarsdoorsnede van het te realiseren gebouw weer. Verder blijkt uit de aanvraag, alsmede uit de verklaring van PBG ter zitting, dat zij ernaar heeft gestreefd en meent erin te zijn geslaagd, een bouwplan op te stellen dat past binnen de mogelijkheden van het oude bestemmingsplan, maar dat volgens haar een aantal planvoorschriften onduidelijk is.

Anders dan de rechtbank heeft overwogen, heeft PBG aldus een voldoende concrete poging tot realisering van de haar onder het oude bestemmingsplan ter beschikking staande bouw- en gebruiksmogelijkheden gedaan. Voor zover het college heeft aangevoerd dat onduidelijk is of het ingediende plan wel past binnen de mogelijkheden van het oude bestemmingsplan en daarom niet kan worden gesproken van een concrete poging tot verwezenlijking van de daarin opgenomen mogelijkheden, leidt dat niet tot een ander oordeel. Daartoe wordt overwogen dat het college ter zitting heeft verklaard niet uit te kunnen sluiten dat het bouwplan wel in overeenstemming was met het bestemmingsplan. Verder is van belang dat PBG, voor zover het bestemmingsplan bij haar vragen opriep, heeft getracht van het college daarover duidelijkheid te verkrijgen, waarop haar meerdere keren te kennen is gegeven dat het indienen van een beginselaanvraag daarvoor de geëigende weg is, hetgeen zij op 11 januari 2012 heeft gedaan. Het college heeft vervolgens nagelaten tot beoordeling van die beginselaanvraag over te gaan. Het standpunt van het college dat dit niet zinvol was, omdat het nieuwe bestemmingsplan inmiddels ter inzage was gelegd en daarom een aanhoudingsplicht gold, wordt niet gevolgd. De terinzagelegging heeft eerst op 13 april 2012 plaatsgehad, derhalve drie maanden na het indienen van de beginselaanvraag, zodat niet valt in te zien dat voor beoordeling van de aanvraag geen plaats was. Bovendien had het college zich bereid verklaard de aanhoudingsplicht te doorbreken, wanneer PBG een acceptabel bouwplan zou voorleggen.

Conclusie De Afdeling geeft dus concreter aan wat onder een “concrete poging” moet worden verstaan: “het indienen van een bouwplan dat zover is uitgewerkt dat het in beginsel past binnen de bestaande mogelijkheden van het bestemmingsplan.” Daarmee heeft de Afdeling een duidelijk handvat gegeven om de vraag te beantwoorden of er sprake is van een concrete poging. Bovendien heeft de Afdeling inzichtelijk gemaakt welke documenten in het kader van de concrete poging relevant zijn. De uitspraak is hier volledig te lezen. [post_title] => Passieve risicoaanvaarding de "concrete poging" geconcretiseerd [post_excerpt] =>

In het Tijdschrift voor Praktisch Bestuursrecht publiceerden Rutger Boogers en Rik Wevers onlangs een artikel over passieve risicoaanvaarding bij vervallen gebruiksmogelijkheden [PB 2014/8]. In dit artikel kwam onder meer de vraag naar voren, wanneer er sprake is van een ‘concrete aanvraag’. Op dat punt was nog niet veel bekend. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft hier op 12 augustus 2015 in een concrete casus wat meer duidelijkheid over gegeven.

[post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => passieve-risicoaanvaarding-de-concrete-poging-geconcretiseerd [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2021-12-17 12:27:35 [post_modified_gmt] => 2021-12-17 11:27:35 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://bgadvocaten.nl/2015/09/01/passieve-risicoaanvaarding-de-concrete-poging-geconcretiseerd/ [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [7] => WP_Post Object ( [ID] => 7151 [post_author] => 26 [post_date] => 2015-08-19 00:00:00 [post_date_gmt] => 2015-08-19 00:00:00 [post_content] =>

Elke woensdag selecteert Robert Wannink een uitspraak van de Raad van State die hij in kort bestek bespreekt.

Bij uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State [verder: ‘de Afdeling’] van 19 augustus 2015 [zaaknummer 201403738/1/A2, zie Uitspraak] is geoordeeld over een besluit van 20 juni 2013 heeft het college van B&W van Den Haag [verder: ‘het college’] aan appellant een bestuurlijke boete opgelegd van € 8.000,00.

Bij besluit van 24 oktober 2013 heeft het college het daartegen gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.

Bij uitspraak van 26 maart 2014 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 24 oktober 2013 vernietigd en het college opgedragen om een nieuw besluit te nemen met inachtneming van de uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft het college hoger beroep ingesteld.

Waarom deze uitspraak?

De wet geeft aan dat een bericht elektronisch naar een bestuursorgaan [denk aan het college van B&W] kan worden verzonden [een email derhalve] voor zover het bestuursorgaan kenbaar heeft gemaakt dat deze weg is geopend. Het bestuursorgaan kan nadere eisen stellen aan het gebruik van de elektronische weg.

Veelal heeft het bestuursorgaan dat niet gedaan maar krijgt het vaak wel te maken met emails waarin min of meer bezwaar wordt gemaakt tegen een beslissing [een besluit] van datzelfde bestuursorgaan.

De vraag is dan hoe het bestuursorgaan daarmee om moet gaan. Een tweede vraag is dan of diegene die op deze manier bezwaar maakt geen rechten verliest. Want als de bezwarentermijn van zes weken voor bij kan normaal gesproken geen ontvankelijk bezwaarschrift worden ingediend.

Waar gaat het om?

Het college heeft het besluit van 20 juni 2013 op dezelfde dag aangetekend verzonden. Op 15 juli 2013 heeft PostNL het besluit als onbestelbaar retour gezonden omdat het niet is afgehaald. Op 18 juli 2013 heeft een medewerkster van de gemeente Den Haag na telefonisch contact met bezwaarmaakster het besluit per e-mail aan haar verzonden. In die e-mail is ze erop gewezen dat het besluit op 20 juni 2013 bekend is gemaakt, zodat de bezwaartermijn op 21 juni 2013 aanving en op 1 augustus 2013 afliep.

Bij e-mail van 23 juli 2013 heeft ze daarop gereageerd en de ambtenaar gevraagd om uitstel voor het indienen van een bezwaarschrift. Daarbij heeft bezwaarmaakster naar voren gebracht dat zij graag de kans zou krijgen om de in het besluit genoemde zaken te weerleggen.

Bij e-mail van 25 juli 2013 heeft een collega van de betreffende ambtenaar haar geantwoord dat de bezwaartermijn strikt wordt toegepast, dat geen uitstel kan worden verleend en dat ze zo nodig pro forma bezwaar kan maken. Daarbij heeft de ambtenaar erop gewezen dat zowel het pro forma-bezwaarschrift als de later in te dienen gronden op tijd naar het onderaan het besluit vermelde adres moet worden gestuurd, omdat het bezwaar anders niet-ontvankelijk zou worden verklaard.

Bij e-mail van 8 augustus 2013 heeft ze aan de betreffende ambtenaar zowel een pro forma-bezwaarschrift als een bezwaarschrift met gronden gezonden. De ambtenaar heeft per ommegaande gereageerd en haar laten weten dat zij niet op deze wijze bezwaar kon maken, waarbij onder verwijzing naar de rechtsmiddelenclausule in het besluit van 20 juni 2013 is aangegeven op welke wijze dat wel kon.

Bezwaarmaakster heeft bij brief van 19 augustus 2013 alsnog op de in het besluit aangegeven wijze pro forma-bezwaar gemaakt.

Wat zegt de rechter?

De Afdeling gaat niet mee in het betoog van mevrouw.

De Afdeling onderbouwt dit als volgt. Vast staat dat het college de weg van het indienen van een bezwaarschrift per e-mail, anders dan via de gemeentelijke website met gebruikmaking van DigiD, niet heeft opengesteld. Een bestuursorgaan mag, indien met een ingekomen e-mail is beoogd een bezwaarschrift in te dienen waarop het bestuursorgaan bevoegd is te beslissen, het bezwaar pas niet-ontvankelijk verklaren op de grond dat het die elektronische weg niet heeft opengesteld, nadat het op de voet van artikel 6:6, aanhef en onder b, van de Awb een herstelmogelijkheid aan de indiener heeft geboden.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 29 augustus 2012 in zaak nr. 201112596/1/A1) dient een herstelmogelijkheid te worden geboden indien uit het e-mailbericht valt af te leiden dat daarmee beoogd wordt bezwaar te maken en het bericht is verzonden naar het officiële e-mailadres van het betrokken overheidslichaam of van de ambtelijke dienst die het aangaat, dan wel naar het zakelijk e-mailadres van de ambtenaar met wie de indiener zodanig contact over de zaak heeft gehad, dat deze ervan mocht uitgaan dat het e-mailbericht met het bezwaar ook aan die ambtenaar mocht worden gestuurd.

Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, blijkt uit de e-mail van 23 juli 2013 niet dat zij heeft beoogd pro forma bezwaar te maken. Zij heeft daarin slechts vermeld op een later moment bezwaar te willen maken en te verzoeken om verlenging van de bezwaartermijn. In elk geval volgt uit het dossier niet dat ze zodanig contact over de zaak heeft gehad, dat zij ervan mocht uitgaan dat zij per e-mail pro forma bezwaar mocht maken. Dat zij het besluit ook op 18 juli 2013 per e-mail toegezonden heeft gekregen is daarbij niet van belang, omdat het besluit eerst op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt door het per post te verzenden en het pas na telefonisch contact naar aanleiding van het retour komen ervan is verzonden per e-mail.

Bovendien is ze in die e-mail uitdrukkelijk gewezen op de bezwaarclausule van het besluit, waarin is vermeld dat een bezwaarschrift slechts per brief of via de website kan worden ingediend. Het college behoefde haar dan ook geen herstelmogelijkheid te bieden als bedoeld in artikel 6:6 van de Awb.

Bezwaarmaakster heeft pas bij brief van 19 augustus 2013 op de voorgeschreven wijze bezwaar gemaakt. Dat is buiten de bezwaartermijn. Anders dan de rechtbank heeft overwogen doen zich in dit geval geen zeer bijzondere omstandigheden voor, die maken dat de termijnoverschrijding verschoonbaar moet worden geacht. Zij is er meermalen uitdrukkelijk en ondubbelzinnig op gewezen binnen welke termijn en op welke wijze zij tegen de opgelegde boete bezwaar kon maken.

Ook in reactie op de e-mail van bezwaarmaakster van 23 juli 2013 heeft de ambtenaar haar op 25 juli 2013 laten weten dat een bezwaar of pro forma bezwaar tijdig moest worden gestuurd naar het adres dat onderaan het besluit is vermeld, omdat het anders niet-ontvankelijk zou worden verklaard. Op dat moment liep de termijn nog. Dat zij vervolgens pas na afloop van de bezwaartermijn verdere actie heeft ondernomen, door eerst wederom per e-mail en later bij brief een bezwaarschrift in te dienen, komt geheel voor haar rekening, aldus de Afdeling.

Bespreking en conclusie

Hoewel de zaak in deze casus alsnog schipbreuk heeft geleden is de conclusie dat je niet zomaar via email bezwaar kunt maken. Als het betreffende bestuursorgaan niet van tevoren kenbaar heeft gemaakt dat dit kan, maar er komt wel een email binnen waaruit zou blijken dat er bezwaar wordt gemaakt tegen een besluit, dan is er toch nog een vangnet. Het bestuursorgaan moet dan namelijk een herstelmogelijkheid aanbieden. Wordt daarvan niet tijdig en accuraat gebruik gemaakt, dan kan wel de niet-ontvankelijkheid volgen.

[post_title] => Uitspraak van de week; kun je bezwaar maken door een mailtje te sturen? [post_excerpt] =>

Elke woensdag selecteert Robert Wannink een uitspraak van de Raad van State die hij in kort bestek bespreekt.

[post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => uitspraak-van-de-week-kun-je-bezwaar-maken-door-een-mailtje-te-sturen [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2015-12-23 06:24:43 [post_modified_gmt] => 2015-12-23 06:24:43 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://bgadvocaten.nl/2015/08/19/uitspraak-van-de-week-kun-je-bezwaar-maken-door-een-mailtje-te-sturen/ [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [8] => WP_Post Object ( [ID] => 7150 [post_author] => 10 [post_date] => 2015-08-18 00:00:00 [post_date_gmt] => 2015-08-18 00:00:00 [post_content] =>

Op 3 augustus jl. heeft het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties via een circulaire het beleid bekend gemaakt over welke aanbestedingsprocedure in een concreet geval gebaseerd op de waarde van de opdracht de aangewezen procedure is. De circulaire geldt voor aanbestedende diensten die tot het Rijk behoren en de in de circulaire genoemde grensbedragen gelden vanaf 1 september 2015.

Aanleiding voor de circulaire is een verandering van beleid met betrekking tot opdrachten [voor leveringen of diensten] met een waarde tussen de € 33.000,= en € 50.000,=. Voor deze opdrachten moet op basis van de in de Gids Proportionaliteit genoemde afwegingsaspecten, gekozen worden voor of de enkelvoudige onderhandse [één op één] gunning of de meervoudig onderhandse procedure van artikel 1.14 Aanbestedingswet 2012. Voornoemde afweging moet door de aanbestedende dienst worden vastgelegd in het inkoopdossier. Voor potentiële inschrijvers is van belang te weten dat de motivering voor de procedure op grond van artikel 1.4 3e lid Aanbestedingswet 2012 op diens schriftelijk verzoek aan een ondernemer moet worden verstrekt.

De circulaire heeft tot gevolg dat voor de motivering van de keuze voor de procedure voor opdrachten met betrekking tot leveringen of diensten met een waarde tot € 33.000,= en voor opdrachten voor leveringen of diensten met een waarde vanaf € 50.000,= tot aan de Europese drempelwaarde, de aanbestedende dienst kan volstaan met te verwijzen naar de circulaire. Voor de eerdergenoemde categorie van opdrachten [voor leveringen of diensten] met een waarde van € 33.000,= tot een bedrag van € 50.000,= kan niet door de aanbestedende dienst worden volstaan met te verwijzen naar de circulaire maar moet de motivering dus worden vastgelegd.

Bij opdrachten voor leveringen of diensten met een duidelijk grensoverschrijdend belang schrijft [op grond van de Aanbestedingswet 2012] de circulaire voor dat door de aanbestedende dienst aan de aankondiging van de opdracht een passende mate van openbaarheid geeft. Dit opdat ook ondernemers uit andere lidstaten kennis nemen van de overheidsopdracht. Een nationale aanbesteding [dat wil zeggen een aanbesteding met een voorafgaande publicatie] is in dat geval de meest aangewezen procedure.

Voor opdrachten voor werken gelden zoals uit de circulaire blijkt, andere drempelbedragen en de circulaire heeft geen betrekking op zogenoemde uitgezonderde opdrachten en op B-diensten. Uitgezonderde opdrachten zijn opdrachten die vanwege hun aard van de toepassing van de Aanbestedingswet 2012 zijn uitgezonderd. Zogenoemde B-diensten worden naar hun aard geacht geen grensoverschrijdend belang te hebben en vallen onder een bijzonder regiem. Dat regiem voor B-diensten is in de Aanbestedingswet 2012 geregeld. Genoemde uitzonderingen houden ook in dat wanneer voor deze opdrachten [die dus niet onder de circulaire vallen] een ondernemer de aanbestedende dienst om een motivering van de keuze voor de procedure vraagt, de aanbestedende dienst de keuze voor de procedure moet kunnen motiveren en deze motivering in het inkoopdossier moet zijn vastgelegd.

Zie ook Aanbestedingsrecht

[post_title] => Bekendmaking grensbedragen voor aanbestedingsprocedures bij het Rijk [post_excerpt] =>

[post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => bekendmaking-grensbedragen-voor-aanbestedingsprocedures-bij-het-rijk [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2015-12-23 06:25:49 [post_modified_gmt] => 2015-12-23 06:25:49 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://bgadvocaten.nl/2015/08/18/bekendmaking-grensbedragen-voor-aanbestedingsprocedures-bij-het-rijk/ [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [9] => WP_Post Object ( [ID] => 7065 [post_author] => 26 [post_date] => 2015-08-13 00:00:00 [post_date_gmt] => 2015-08-13 00:00:00 [post_content] =>

De media wereldwijd hebben het bericht opgepikt, Google gaat in de toekomst door het leven als Alphabet, of beter gezegd alle ondernemingen die nu nog onder de paraplu van Google vallen zullen straks vallen onder de paraplu Alphabet. De Google zoekmachine zoals iedereen die kent zal blijven bestaan.

Waar de media vooral op inzoomen is de vraag wat er gaat gebeuren met de bedrijven die nu al het merk Alphabet gebruiken in de praktijk? Daarbij krijgt vooral merkhouder Bayerische Motoren Werke AG, oftewel het automerk BMW, de meeste aandacht. BMW heeft immers diverse merken in diverse landen geregistreerd die allemaal gebruik maken van het woord Alphabet. Overigens valt hier bij BMW een specifieke tak van dienstverlening onder die zich richt op lease auto’s. BMW heeft ten overstaan van de media te kennen gegeven dat het zich momenteel beraadt op het nemen van eventuele stappen tegen Google voor het bestrijden van het gebruik van het merk Alphabet.

Wanneer afgegaan wordt op deze nieuwsberichten dan ontstaat al snel het beeld dat BMW een soort monopolie heeft op het gebruik van het merk Alphabet. Dit blijkt echter geenszins het geval te zijn, want een korte zoektocht op internet leert dat er wereldwijd honderden merken met de naam Alphabet zijn geregistreerd of geregistreerd zijn geweest. Het betreft hier zeer uiteenlopende woordmerken, beeldmerken en combinaties van die twee. Met andere woorden, ofwel BMW is slechts een van de vele merkhouders die in het geweer zouden kunnen komen tegen de eventuele registratie van het merk Alphabet door Google, dan wel, en meer voor de hand liggend, is dat het Alphabet van Google in de toekomst door het leven zal gaan als een van de vele geregistreerde merken Alphabet.

Dit zal uiteindelijk ook pas problemen opleveren, in ieder geval naar Europees [en Benelux] merkenrecht, wanneer sprake is van het gebruik van het merk voor dezelfde of soortgelijke waren of diensten, indien daardoor bij het publiek verwarring kan ontstaan, inhoudende het gevaar van associatie met het merk. Het is niet ondenkbaar dat de bekende zelfrijdende auto’s van Google, herstel: Alphabet, een zekere associatie kunnen opleveren met het merk Alphabet van BMW. Hetzelfde geldt echter natuurlijk ook voor alle andere Alphabet merkhouders die waren of diensten op de markt brengen waarbij in de toekomst mogelijk associatie met het merk zou kunnen ontstaan.

Overigens is ook niet ondenkbaar dat een soortgelijke discussie zich zal ontvouwen omtrent de handelsnaam Alphabet. Zo wordt bijvoorbeeld al gesproken over het voor veel geld verkopen van het Twitteraccount met de naam Alphabet. Hetzelfde geldt voor de domeinnamen in diverse landen.

Hoe een en ander in de praktijk uit zal gaan pakken is natuurlijk de vraag, maar dat het machtige Google, oftewel Alphabet, daarbij vaak aan het langste eind zal trekken lijkt op voorhand wel aannemelijk.

[post_title] => Google wordt Alphabet, kan dat zomaar? [post_excerpt] =>

[post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => google-wordt-alphabet-kan-dat-zomaar [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2015-12-23 06:25:35 [post_modified_gmt] => 2015-12-23 06:25:35 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://bgadvocaten.nl/2015/08/13/google-wordt-alphabet-kan-dat-zomaar/ [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) ) [post_count] => 10 [current_post] => -1 [before_loop] => 1 [in_the_loop] => [post] => WP_Post Object ( [ID] => 7067 [post_author] => 26 [post_date] => 2015-09-11 00:00:00 [post_date_gmt] => 2015-09-11 00:00:00 [post_content] =>

Tegen dit besluit heeft appellant beroep ingesteld.

Waarom deze uitspraak?

Waar gaat het om?

Deze werkzaamheden bestaan uit het tijdelijk gebruik van deze percelen als rij- en werkterrein. Appellant exploiteert een melkveehouderij met een omvang van ongeveer 160 melkkoeien.

Wat zegt de rechter?

De Afdeling overweegt dat artikel 5.24 van de Waterwet bepaalt dat de gedoogplicht slechts mag worden opgelegd wanneer de belangen van rechthebbenden onteigening niet vorderen.

Bespreking en conclusie

Centraal staat (volgend uit vaste jurisprudentie, zie de uitspraak van 19 juni 2013 in zaak nr. 201112870/1/A4):

de vraag of de belangen van een rechthebbende onteigening vorderen, de voor de aanleg of wijziging van een waterstaatswerk benodigde grondoppervlakte in verhouding tot het totale grondoppervlak van de rechthebbende van belang;
voorts is van belang of zich bijzondere omstandigheden voordoen, zoals de omstandigheid dat de bruikbaarheid van de rest van een perceel vermindert als gevolg van de aanleg of wijziging van een waterstaatswerk op een gedeelte van dat perceel.

Daar komt nog eens bij de rechter de genoemde belangenafweging terughoudend toetst in verband met de ‘scheiding der machten’.

Kortom: in de praktijk zal men van goeden huize willen komen om af te kunnen dwingen dat onteigend had moeten worden.

[post_title] => Gebruik van deel perceel door waterschap heb je maar te gedogen [post_excerpt] =>

Tegen dit besluit heeft appellant beroep ingesteld.

Gebruik van deel perceel door waterschap heb je maar te gedogen

11 sep 2015

BG.legal

Tegen dit besluit heeft appellant beroep ingesteld.

Lees meer

Kindgebonden budget bijtellen bij draagkracht ontvangende ouder?

11 sep 2015

BG.legal

Lees meer

Pssst ‘vreemdeling’, bij wie werk je? De minister weet het niet

09 sep 2015

BG.legal

Elke woensdag selecteert Robert Wannink een uitspraak van de Raad van State die hij in kort bestek bespreekt.

Lees meer

Loonopschorting of loonstop; werkgever kiest uw woorden zorgvuldig!

04 sep 2015

Rik Wevers

Lees meer

Frustratie & onmacht gemeente door nutteloos bouwwerk

02 sep 2015

BG.legal

Elke woensdag selecteert Robert Wannink een uitspraak van de Raad van State die hij in kort bestek bespreekt. Bij uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State [verder: ‘de Afdeling’] van 2 september 2015 [zaaknummer 201501553/1/A1], zie uitspraak is geoordeeld over een uitspraak van 15 januari 2015 van de rechtbank waarbij het ingestelde beroep gegrond is verklaard. De procedure is begonnen doordat het College van B&W van Voorst bij besluit van 31 maart 2014 een vergunning voor het bouwen en gebruiken van een vleermuizentoren op een perceel in Klarenbeek heeft ingetrokken en vergunninghouder heeft gelast de vleermuizentoren op straffe van een dwangsom te verwijderen. Bij besluit van 25 juli 2014 heeft het college het daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Lees meer