Blog van medewerkers

Bij een faillissement zal een curator die in de boedel een orderportefeuille aantreft met niet of slechts gedeeltelijk uitgevoerde opdrachten, veelal proberen deze orders met instemming van de opdrachtgever te verkopen. Daarmee haalt de curator geld binnen voor de faillissementsboedel ten gunste van de schuldeisers. Het voordeel voor de opdrachtgever bij een verkoop door de curator van een opdracht is dat de werkzaamheden verder kunnen worden uitgevoerd. Dit laatste kan aldus worden vormgegeven dat de doorstarter en de opdrachtgever een nieuwe overeenkomst sluiten. Maar wat ook wel gebeurd is dat het contract door middel van contractoverneming overgaat op een doorstartende partij.

Wanneer echter de nog niet uitgevoerde opdrachten die in een faillissementsboedel worden aangetroffen, door middel van een aanbesteding door aanbestedende diensten in de zin van de Aanbestedingswet 2012 in de markt zijn gezet, zal het overdragen van deze overheidsopdrachten aan een doorstarter vaak aanbestedingsrechtelijk niet mogelijk zijn en dient in veel gevallen een nieuwe aanbestedingsprocedure met betrekking tot de opdracht te worden gevolgd.

De reden dat vanuit aanbestedingsrechtelijk oogpunt er een beperking zit in de mogelijkheid van het laten overgaan van een via een aanbesteding gegunde overheidsopdracht aan een doorstarter is omdat in de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie het leerstuk van de "wezenlijke wijziging" is ontwikkeld. Deze leer houdt in dat een in overeenstemming met het aanbestedingsrecht gegunde overeenkomst gedurende de looptijd niet wezenlijk mag worden gewijzigd en als dat toch gebeurd dient de aanbestedende dienst de opdracht in beginsel opnieuw overeenkomstig het aanbestedingsrecht aan te besteden. De beginselen van transparantie van de aanbestedingsprocedure en van de gelijke behandeling van inschrijvers brengen dit met zich mee.

Het Europese Hof van Justitie heeft in het zogenoemde Pressetext arrest ondermeer geoordeeld dat over het algemeen de vervanging van de contractpartner aan wie de aanbestedende dienst de opdracht oorspronkelijk heeft toegewezen, door een nieuwe contractpartner dient te worden aangemerkt als een wijziging van de wezenlijke voorwaarden van de overeenkomst inzake de overheidsopdracht, tenzij deze vervanging is vastgelegd in de voorwaarden van de oorspronkelijke overeenkomst.

Hoewel voornoemde uitspraak geen betrekking had op de vraag in hoeverre in geval van faillissement van de opdrachtnemer deze als contractpartner kan worden vervangen, wordt wel in de Nederlandse rechtspraak de lijn gevolgd dat de vervanging van de failliete contractpartner van de aanbestedende dienst een wezenlijke wijziging van de overeenkomst oplevert, tenzij deze mogelijkheid vooraf is ingebouwd in de aanbestedingsdocumenten. Kortom, wanneer vanuit een faillissement men tot verkoop wil overgaan van een via een aanbesteding door de failliet verkregen opdracht, moet deze nog uit te voeren opdracht in kwestie in beginsel opnieuw dor de aanbestedende dienst te worden aanbesteed.

Op dit uitgangspunt kunnen twee uitzonderingen worden genoemd. De eerste is zoals aangegeven, wanneer in de overeenkomst concreet is voorzien in contractoverneming in geval van faillissement. Een dergelijke herzieningsclausule moet in dat geval dus expliciet zijn opgenomen in de tussen de failliet en de aanbestedende dienst gesloten overeenkomst. Een twee uitzondering kan zijn wanneer er sprake is van een dwingende spoed waardoor op grond van artikel 2:32 sub c Aanbestedingswet 2012 contractoverneming door een doorstartende partij zonder nieuwe aanbesteding mogelijk is. De aanbestedende dienst zal daarbij wel moeten aantonen dat het hierbij gaat om omstandigheden die onvoorzienbaar zijn en niet aan de aanbestedende dienst te wijten. Evenals moet er worden aangetoond dat ook het voeren van een in de Aanbestedingswet 2012 tevens voorziene versnelde procedure niet aan de orde kan zijn. De enkele situatie dat er sprake is van een faillissement is onvoldoende voor het aannemen van dwingende spoed hier.

Recapitulerend kan dus worden gesteld dat een contractoverneming na faillissement van de opdrachtnemer waarbij het gaat om een overeenkomst inzake overheidsopdracht waarvan deze opdracht via een aanbesteding is gegund, een wezenlijke wijziging van de overeenkomst inhoudt en de opdracht opnieuw moet worden aanbesteed conform de Aanbestedingswet 2012. En aangezien deze wet ook voorschriften geeft voor opdrachten onder de Europese drempelbedragen kan dit dus betekenen dat ook als van zo’n opdracht het resterende deel onder de Europese drempelwaarde blijft, dit deel via een nationale aanbesteding overeenkomstig de Aanbestedingswet 2012 in de markt moet worden gezet. Indien daaraan voorbij wordt gegaan kan een in strijd met het aanbestedingsrecht gesloten overeenkomst op grond van de Aanbestedingswet 2012 in rechte worden vernietigd.

De resterende vraag is of de vorig jaar in werking getreden nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijnen zoals de richtlijn klassieke overheid 2014/24/EU hier nog soelaas kunnen [gaan] bieden. Laatstgenoemde richtlijn dient overigens pas per 18 april 2016 te zijn geïmplementeerd in het Nederlandse recht. In deze richtlijn is onder meer bepaald dat een wezenlijke wijziging van de opdracht is toegestaan in geval van herstructurering van de onderneming als gevolg van insolventie. Dit lijkt te wijzen op een doorstart van de onderneming als geheel zodat de enkele overname van een los contract in een faillissementssituatie daaronder niet lijkt te vallen. Bovendien zal de doorstarter ook nog moeten voldoen aan de in de oorspronkelijke aanbesteding gestelde criteria voor kwalitatieve selectie en daarnaast mogen er ook geen wezenlijke wijzigingen in de overeenkomst worden aangebracht.

Los van de [hier niet te aan de orde] vraag of er op dit moment geanticipeerd kan worden op de richtlijn en of daarmee een contractovername in een faillissementssituatie beoordeeld kan worden aan een richtlijn die nog geen directe werking in het Nederlandse recht heeft, de beperkingen die de richtlijn voorschrijft om in geval van insolventie een wezenlijke wijziging van de opdracht toe te staan, lijken dusdanig strikt te zijn dat het nog maar de vraag is in hoeverre een en ander voor de insolventiepraktijk werkbaar zal blijken te zijn.

Afsluitend, ook in het licht van toekomstige wetgeving op grond van de genoemde nieuwe aanbestedingsrichtlijn is en blijft de combinatie van doorstart in een faillissementssituatie en het aanbestedingsrecht een moeizame en zullen met name de aanbestedende diensten [de opdrachtgevers van de gefailleerde opdrachtnemer] die aanbestedingsplichtig zijn het tot hun taak moeten rekenen om goed te onderzoeken of er kan worden ingestemd met de overname van een opdracht door een doorstarter, of dat niet toch een nieuwe aanbestedingsprocedure moet worden gevolgd.

, advocaat te Boxtel, Eindhoven en Tilburg

[post_title] => Doorstart en aanbesteding: een moeizame combinatie [post_excerpt] =>

[post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => doorstart-en-aanbesteding-een-moeizame-combinatie [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2015-12-23 06:57:51 [post_modified_gmt] => 2015-12-23 06:57:51 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://bgadvocaten.nl/2015/02/18/doorstart-en-aanbesteding-een-moeizame-combinatie/ [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [1] => WP_Post Object ( [ID] => 7106 [post_author] => 26 [post_date] => 2015-02-12 00:00:00 [post_date_gmt] => 2015-02-12 00:00:00 [post_content] => Bij uitspraak van 4 februari 2015 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State [in het vervolg spreek ik over de ‘Afdeling’] uitspraak gedaan ten aanzien van een uitspraak van de Rechtbank Noord-Nederland in het geding tussen appellant en het dagelijks bestuur van het Wetterskip [waterschap, rw] Fryslân. Het dagelijks bestuur heeft op 8 januari 2013 besloten aan appellant een watervergunning niet te verlenen. Bij besluit van 2 juli 2013 heeft het dagelijks bestuur het door appellante daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 5 juli 2014 heeft de rechtbank het door appellant daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Bij de Afdeling speelt vervolgens het hoger beroep. Wat was er aan de hand? Op 21 september 2012 heeft appellant een aanvraag voor een watervergunning ingediend voor het plaatsen van zonnepanelen ter hoogte van zijn woning. Het dagelijks bestuur van het Wetterskip weigert echter de vergunning te verlenen. Wat zegt de Afdeling? De Afdeling merkt allereerst op de grond waarop appellant de zonnepanelen wil plaatsen niet bij hem, maar bij het Wetterskip in eigendom zijn. Maar er is niet op voorhand komen vast te staan dat het Wetterskip appellant geen privaatrechtelijke toestemming zou verlenen voor het gebruik van de grond. Daarom is niet uitgesloten dat appellant belang heeft bij het oordeel over de publiekrechtelijke toestemming [de watervergunning] voor het plaatsen van de zonnepanelen. Daarom heeft appellant belang bij beoordeling van het hoger beroep. Appellant voert aan de rechtbank heeft miskend dat het dagelijks bestuur in de besluitvorming ten onrechte heeft getoetst aan de Keur Wetterskip Fryslân 2010 [verder: ‘Keur 2010’] in plaats van aan de tijde van de besluitvorming geldende Keur Wetterskip Fryslân 2013 [verder: ‘Keur 2013’]. Appellant wijst onder meer op uitspraken van de Afdeling waarin is overwogen dat behoudens bijzondere omstandigheden bij de heroverweging in bezwaar als uitgangspunt geldt dat rekening moet worden gehouden met alle relevante feiten en omstandigheden zoals die zich op dat moment voordoen en dat het recht moet worden toegepast zoals dat op dat punt geldt. In bijzondere gevallen kan van dit uitgangspunt worden afgeweken. Op 1 januari 2013 is de Keur 2013 in werking getreden onder gelijktijdige intrekking van de Keur 2010. In de Keur 2013 is geen overgangsrechtelijke bepaling opgenomen waarin is bepaald dat de Keur 2010 van toepassing blijft op een vóór die datum ingediende aanvraag op watervergunning. Op het moment van het nemen van zowel het primaire besluit als het besluit op bezwaar, gold dus uitsluitend de Keur 2013. Het dagelijks bestuur heeft bij het nemen van de genoemde besluiten ten onrechte toepassing gegeven aan de op dat moment niet meer geldende Keur 2010 in plaats van het op dat moment geldende recht, te weten de Keur 2013. De rechtbank heeft dit niet onderkend en daarom slaagt het beroep.

Toelichting

In de bezwarenfase wordt zowel de rechtmatigheid als de doelmatigheid getoetst. Hetzelfde bestuursorgaan neemt een beslissing op het bezwaar, dat betekent dat het hele dossier opnieuw bekeken dient te worden. Maar dat betekent ook dat nieuwe feiten of omstandigheden die opkomen, nadat het bezwaar is ingediend maar voordat uiteindelijk een beslissing op bezwaar wordt genomen, worden meegenomen bij de beslissing op bezwaar. Nadien toetst de rechter de beslissing op bezwaar met betrekking tot de feiten en omstandigheden zoals die bekend waren ten tijde van de beslissing op het bezwaar. De beslissing op bezwaar wordt daarom wel het vriespunt genoemd.

De redenering van de Afdeling is derhalve wat mij betreft juist. Als een nieuwe Keur na het indienen van een bezwaarschrift rechtens geldt, dient eenvoudigweg daaraan getoetst te worden. Dat wil niet zeggen dat het eerste besluit [besluit in primo] onjuist is, maar wordt deze als het ware ingehaald door de actualiteit. En nu dat niet is gebeurd is derhalve terecht geconcludeerd dat het beroep gegrond is en dat betekent in feite dat het bestuur opnieuw een beslissing op bezwaar dient te nemen, maar zal nu ongetwijfeld wel keurig getoetst worden aan de nieuwe keur.

Stel dat er geen bezwaar zou zijn ingediend, dan blijft het besluit waarbij getoetst is aan het toenmalige recht, in dat geval de Keur 2010, het uitgangspunt. In juridische termen gesproken: dat volgt uit de leer van de formele rechtskracht.

[post_title] => Toetsing watervergunning [post_excerpt] =>

Bij de Afdeling speelt vervolgens het hoger beroep. Wat was er aan de hand? Op 21 september 2012 heeft appellant een aanvraag voor een watervergunning ingediend voor het plaatsen van zonnepanelen ter hoogte van zijn woning. Het dagelijks bestuur van het Wetterskip weigert echter de vergunning te verlenen.

Wat zegt de Afdeling?

De Afdeling merkt allereerst op de grond waarop appellant de zonnepanelen wil plaatsen niet bij hem, maar bij het Wetterskip in eigendom zijn.

Maar er is niet op voorhand komen vast te staan dat het Wetterskip appellant geen privaatrechtelijke toestemming zou verlenen voor het gebruik van de grond. Daarom is niet uitgesloten dat appellant belang heeft bij het oordeel over de publiekrechtelijke toestemming [de watervergunning] voor het plaatsen van de zonnepanelen. Daarom heeft appellant belang bij beoordeling van het hoger beroep.

Appellant voert aan de rechtbank heeft miskend dat het dagelijks bestuur in de besluitvorming ten onrechte heeft getoetst aan de Keur Wetterskip Fryslân 2010 [verder: ‘Keur 2010’] in plaats van aan de tijde van de besluitvorming geldende Keur Wetterskip Fryslân 2013 [verder: ‘Keur 2013’]. Appellant wijst onder meer op uitspraken van de Afdeling waarin is overwogen dat behoudens bijzondere omstandigheden bij de heroverweging in bezwaar als uitgangspunt geldt dat rekening moet worden gehouden met alle relevante feiten en omstandigheden zoals die zich op dat moment voordoen en dat het recht moet worden toegepast zoals dat op dat punt geldt. In bijzondere gevallen kan van dit uitgangspunt worden afgeweken.

Op 1 januari 2013 is de Keur 2013 in werking getreden onder gelijktijdige intrekking van de Keur 2010. In de Keur 2013 is geen overgangsrechtelijke bepaling opgenomen waarin is bepaald dat de Keur 2010 van toepassing blijft op een vóór die datum ingediende aanvraag op watervergunning. Op het moment van het nemen van zowel het primaire besluit als het besluit op bezwaar, gold dus uitsluitend de Keur 2013. Het dagelijks bestuur heeft bij het nemen van de genoemde besluiten ten onrechte toepassing gegeven aan de op dat moment niet meer geldende Keur 2010 in plaats van het op dat moment geldende recht, te weten de Keur 2013. De rechtbank heeft dit niet onderkend en daarom slaagt het beroep.

[post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => toetsing-watervergunning [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2022-02-10 16:26:36 [post_modified_gmt] => 2022-02-10 15:26:36 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://bgadvocaten.nl/2015/02/12/toetsing-watervergunning/ [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [2] => WP_Post Object ( [ID] => 7105 [post_author] => 26 [post_date] => 2015-02-10 00:00:00 [post_date_gmt] => 2015-02-10 00:00:00 [post_content] => Uitspraak rechter: De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft op 28 januari jl. [zaaknummer 201403491/1/A1] onder meer overwogen dat de eigenaar van het pand waarin een supermarkt is gevestigd, belanghebbende is bij het besluit tot het verlenen van een omgevingsvergunning voor een detailhandelsvestiging in de nabijheid. Volgens vaste rechtspraak is degene wiens concurrentiebelang rechtstreeks is betrokken bij een besluit belanghebbende. Dat is bij het onderhavige besluit tot het verlenen van een omgevingsvergunning voor het oprichten van een detailhandelsvestiging alleen het geval indien een concurrerende vastgoedeigenaar in hetzelfde verzorgingsgebied en marktsegment werkzaam is als waarbinnen de op te richten detailhandelsvestiging is voorzien. Gelet op de omstandigheid dat het besluit tot verlening van een omgevingsvergunning voorziet in de oprichting van een detailhandelsvestiging op een afstand van ongeveer 500 meter van het pand van appellante, is de Afdeling van oordeel dat appellante in hetzelfde marktsegment en verzorgingsgebied gevestigd is als vergunninghoudster. Niet uitgesloten is dat dit besluit de verhuurbaarheid van het pand van appellante nadelig zal beïnvloeden. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat persoon A, de exploitant van de supermarkt in het pand, ter zitting heeft verklaard dat hij de exploitatie van de supermarkt zal beëindigen en de exploitant wordt van de nieuw op te richten supermarkt. Dat betekent dat appellante wordt aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 lid 1 Algemene wet bestuursrecht. Dat appellante het pand niet rechtstreeks aan de betreffende supermarkt verhuurt maar aan een andere supermarktketen die het vervolgens kennelijk onderverhuurt, leidt niet tot een ander oordeel.

Commentaar

Dat betekent dat de Afdeling een almaar ruimere opvatting inneemt ten aanzien van de vraag of de eigenaar van een winkelpand, in dit geval een supermarkt, belanghebbende is bij een besluit van het gemeentebestuur waarbij beslist wordt over het al dan niet verlenen van een omgevingsvergunning voor een op te richten bouwwerk in de omgeving die een concurrentiepositie in zou kunnen gaan nemen.

Tot tien jaar terug was de Afdeling erg strikt in de leer. Een eigenaar/verhuurder heeft slechts een afgeleid belang waardoor het weinig zin had voor de eigenaar/verhuurder om te procederen over een hem onwelgevallig besluit van het gemeentebestuur in de directe omgeving van zijn pand. Alleen de huurder/exploitant had in de ogen van de rechter voldoende belang en werd in de regel als belanghebbende beschouwd. Als de huurder weinig trek had in een procedure zat de eigenaar/verhuurder dus met de gebakken peren.

Sinds het midden van het vorig decennium begint de Afdeling steeds meer terug te komen op dat standpunt. Deze uitspraak is daarvan een mooi voorbeeld van de toenemende soepele opstelling van de rechter. De verminderde verhuurbaarheid behoeft ook niet aangetoond te worden. Voldoende is al dat niet is uitgesloten dat het besluit de verhuurbaarheid van een pand nadelig zal beïnvloeden.

[post_title] => Eigenaar / verhuurder belanghebbende! [post_excerpt] =>

Uitspraak rechter:

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft op 28 januari jl. [zaaknummer 201403491/1/A1] onder meer overwogen dat de eigenaar van het pand waarin een supermarkt is gevestigd, belanghebbende is bij het besluit tot het verlenen van een omgevingsvergunning voor een detailhandelsvestiging in de nabijheid. Volgens vaste rechtspraak is degene wiens concurrentiebelang rechtstreeks is betrokken bij een besluit belanghebbende. Dat is bij het onderhavige besluit tot het verlenen van een omgevingsvergunning voor het oprichten van een detailhandelsvestiging alleen het geval indien een concurrerende vastgoedeigenaar in hetzelfde verzorgingsgebied en marktsegment werkzaam is als waarbinnen de op te richten detailhandelsvestiging is voorzien.

Gelet op de omstandigheid dat het besluit tot verlening van een omgevingsvergunning voorziet in de oprichting van een detailhandelsvestiging op een afstand van ongeveer 500 meter van het pand van appellante, is de Afdeling van oordeel dat appellante in hetzelfde marktsegment en verzorgingsgebied gevestigd is als vergunninghoudster.

Niet uitgesloten is dat dit besluit de verhuurbaarheid van het pand van appellante nadelig zal beïnvloeden. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat persoon A, de exploitant van de supermarkt in het pand, ter zitting heeft verklaard dat hij de exploitatie van de supermarkt zal beëindigen en de exploitant wordt van de nieuw op te richten supermarkt. Dat betekent dat appellante wordt aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 lid 1 Algemene wet bestuursrecht. Dat appellante het pand niet rechtstreeks aan de betreffende supermarkt verhuurt maar aan een andere supermarktketen die het vervolgens kennelijk onderverhuurt, leidt niet tot een ander oordeel.

[post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => eigenaar-verhuurder-belanghebbende [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2022-02-10 16:26:49 [post_modified_gmt] => 2022-02-10 15:26:49 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://bgadvocaten.nl/2015/02/10/eigenaar-verhuurder-belanghebbende/ [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [3] => WP_Post Object ( [ID] => 7104 [post_author] => 6 [post_date] => 2015-02-02 00:00:00 [post_date_gmt] => 2015-02-01 23:00:00 [post_content] =>

Op 6 november 2012 wordt bij het BBIE een depot verricht voor registratie van het woordmerk PRONAILS voor de klassen 3, 35, 44. Dit zijn producten en diensten die verband houden met nagelverzorging. Het BBIE weigert de registratie wordt geweigerd omdat het teken beschrijvend is. Het is samengesteld uit het gangbare voorvoegsel PRO [voor professioneel] en NAILS [Engels voor ‘nagels’]. Ondanks dat het teken al als Gemeenschapsmerk was ingeschreven volhardt het BBIE in de weigering. Het hof overweegt dat PRONAILS noch in het Engels noch in een Benelux taal als woord wordt gebruikt. En dus is het een fantasiewoord dat onderscheidend vermogen kan hebben. De aanvrager had zich er ook op beroepen dat het teken al was ingeburgerd: onderscheidend vermogen had gekregen vóór het depot. Wil die stelling slagen dan moet worden aangetoond:

- dat het teken door het relevante publiek wordt gezien als geschikt om waren en diensten te identificeren als afkomst van een bepaalde onderneming;

- dat een aanzienlijk deel van het doelpubliek het teken moet herkennen;

- dat het teken is ingeburgerd in de gehele Benelux.

Voor de beoordeling of aan deze criteria is voldaan zijn relevante factoren: het marktaandeel van

het merk, de intensiteit, de geografische spreiding en de duur van het gebruik van dit merk,

de hoogte van bet reclamebudget van de onderneming voor bet merk, het gedeelte van het

betrokken publiek dat de waar op basis van het merk als afkomstig van een bepaalde

onderneming identificeert, de verklaringen van de kamers van koophandel en industrie en

van andere beroepsverenigingen, alsmede de opinieonderzoeken.

Door de aanvrager worden meer dan 100 bewijsstukken in het geding gebracht. De oudste publicatie al uit 2002. Ver der een artikel uit een tijdschrift uit 2011. Uit dat artikel blijkt dat de aanvrager Europees marktleider is in de niche van de gel- of kunstnagel. De aanvrager werkt met een netwerk van distributeurs die leveren aan de betere nagelsalons. In de periode 2007-2011 bedroeg de omzet gemiddeld ruim 3,5 miljoen EUR in de Benelux. In een artikel uit 2013 wordt de aanvrager gerangschikt op de 26ste plaats onder gerenommeerde cosmeticabedrijven. Hieruit mag worden afgeleid dat eiseres in haar nichemarkt een bedrijf van betekenis is.

Verder wordt een marktonderzoek in maart 2014. Ook dit is relevant voor de graad van Inburgering die tot november 2012 al was gegroeid, nu wordt aangenomen dat inburgering een jarenlang proces vergt. Het onderzoek geeft aan dat van alle respondenten, waarvan er 159 in België, 175 in Nederland en 15 in bet Groothertogdom Luxemburg waren gevestigd, 83% het merk ‘pronails’ kent voor nagelverzorging en dat dit percentage zowat gelijkmatig in de drie landen worden bereikt (van 78% In Nederland, over 80% in Luxemburg tot 88% in België). Van de respondenten weet meer dan 60% bet merk spontaan te duiden als merk voor waren in verband met nagelverzorging en 45% onderscheidt bet ook voor dienstverlening In dat verband.

Dit leidt ertoe dat het hof oordeelt dat op grond van al deze gegevens moet worden aangenomen dat het teken bij bet doelpubliek in de Benelux al onderscheidend vermogen had verkregen toen het in november 2012 werd gedeponeerd voor de waren en diensten uit de klassen 3, 35 en 44.

Het teken wordt alsnog ingeschreven.

Hof van beroep Brussel 14 januari 2015, IEF 14608

Wat betekent dit voor de praktijk:

- een beroep op inburgering kan slagen maar moet goed worden onderbouwd;

- bij de beoordeling van de inburgering kan ook materiaal van ná de depotdatum een rol spelen omdat het aan inburgering immers precies eigen is dat dit zich over een langere periode gespreid

voltrekt, zodat bet resultaat van gebruik tot kort voor de datum van het depot enkel kan

worden gepeild ná die datum.

[post_title] => Geslaagd beroep op inburgering bij merkregistratie PRONAILS [post_excerpt] =>

- dat het teken door het relevante publiek wordt gezien als geschikt om waren en diensten te identificeren als afkomst van een bepaalde onderneming;

- dat een aanzienlijk deel van het doelpubliek het teken moet herkennen;

- dat het teken is ingeburgerd in de gehele Benelux.

[post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => geslaagd-beroep-op-inburgering-bij-merkregistratie-pronails [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-05-31 13:01:21 [post_modified_gmt] => 2016-05-31 11:01:21 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://bgadvocaten.nl/2015/02/02/geslaagd-beroep-op-inburgering-bij-merkregistratie-pronails/ [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [4] => WP_Post Object ( [ID] => 7103 [post_author] => 6 [post_date] => 2014-12-16 00:00:00 [post_date_gmt] => 2014-12-16 00:00:00 [post_content] =>

Het maken van een kopie van software is onder omstandigheden toegestaan. Bijvoorbeeld wanneer dit nodig is om te onderzoeken of de software compatible is met een nieuw in gebruik te nemen besturingssysteem.

Een verbod in een overeenkomst is in beginsel bindend voor partijen
In deze zaak heeft Delta Lloyd Delta Lloyd een licentieovereenkomst gesloten met Document Dialog B.V. betreffende zogenaamde d2e software. In de licentieovereenkomst is in artikel 2.3. bepaald

“The Software may be used only; (i) upon the Hardware (ii) to process Customer’s own data and (iii) for Customer’s own internal operations.” Hardware is in de overeenkomst gedefinieerd als: “the single computer identified by a unique serial number or set of serial numbers containing either (1) a single central processing unit, or (II) more than one central processing unit on the condition that the system constitutes a symmetrical multi-processor, all as specified in the Product Schedule(s) and upon which the is software installed;”

Delta Lloyd heeft de software, na installatie, zelf op een ander computersysteem gekopieerd. Door dit zonder toestemming van de licentiegever te doen zou Delta Lloyd in strijd met de verstrekte licentie hebben gehandeld. De licentieovereenkomst zou het gebruik beperken tot een Windows-omgeving terwijl Delta Lloyd de software nu ook had geïnstalleerd op een Linux-platform.

De rechtbank overweegt dat op grond van de licentieovereenkomst moet worden geoordeeld dat, in beginsel, Delta Lloyd gehandeld heeft in strijd met licentieovereenkomst door de software zonder toestemming van de licentiegever te installeren op een test- en op een acceptatieserver.

Uitzondering op grond van art. 45f Auteurswet
Delta Lloyd stelt vervolgens dat zij op grond van artikel 45f auteurswet gerechtigd was om deze kopie te maken op de test- en acceptatieserver. Artikel 45f Aw bepaalt onder meer dat de “verveelvoudiging .. die geschiedt in het kader van het laden, het in beeld brengen of het verbeteren van fouten, kan niet bij overeenkomst worden verboden”.

Omdat artikel 45j in de Aw is opgenomen als gevolg van de implementatie van Richtlijn 91/250/EEG van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s, betrekt de rechtbank deze richtlijn bij de uitleg van artikel 45j Aw. De Nederlandse bepaling moet immers richtlijnconform worden uitgelegd. De rechtbank overweegt dat uit de tekst van de Richtlijn en de daarbij behorende considerans kan worden afgeleid dat de uitzondering die de Richtlijn creëert met name in artikel 6 ook ziet op de verveelvoudiging die noodzakelijk is voor het compatibel maken van software met software van andere leveranciers. Blijkens artikel 9 van de Richtlijn valt die uitzondering onder de bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken.

Delta Lloyd heeft aangegeven dat het kopiëren van de software op de test- en acceptatieservers noodzakelijk was voor het compatibel maken van de software met een nieuw door haar in gebruik te nemen besturingssysteem.

Om deze reden overweegt de rechtbank dat Delta Lloyd door de software op een testserver en op een acceptatieserver te kopiëren ten behoeve van onderzoek naar de compatibiliteit met haar nieuwe besturingssysteem noch wanprestatie heeft geleverd, noch onrechtmatig heeft gehandeld jegens de licentiegever.

Toestemming voor uitsluitend één platform of meerdere?
De licentiegever heeft ook gesteld dat het Delta Lloyd onder de licentieovereenkomst niet vrij stond de software te gebruiken in de Linux-omgeving, zonder een aanvullende licentie te hebben afgesloten. Immers, in het Product Schedule is onder “Software Platform” “WIN” opgenomen en dit zou betekenen dat de licentie uitsluitend geldig is voor gebruik onder Windows.

De rechtbank volgt de licentiegever niet. Aan Delta Lloyd is in beginsel een onbeperkte licentie verleend voor het gebruik van de software op één computersysteem. In het Product Schedule is opgenomen dat het software betreft voor het platform WIN, waarmee een Windows-omgeving wordt bedoeld. De software is dus geschikt voor de Windows omgeving. Daarmee is echter niet gezegd, zo overweegt de rechtbank, dat zij uitsluitend op dat platform mag worden gebruikt. Indien de licentiegever beoogde het gebruik van de software aan meer beperkingen te onderwerpen dan het gebruik op één enkel systeem, dan had het op de weg van licentiegever gelegen dat in de licentieovereenkomst expliciet tot uitdrukking te brengen. De enkele vermelding in het product Schedule van de tekst “Software Platform WIN” is daarvoor onvoldoende. Delta Lloyd heeft daaruit in redelijkheid niet hoeven af te leiden dat de licentieovereenkomst haar beperkte in het gebruik van de software tot één besturingssysteem.

Schade door niet verstrekken license key voor een jaar.
Omdat Delta Lloyd beschuldigd werd van onrechtmatig handelen door het maken van de kopie van de software, weigerde de licentiegever een license key voor het komende jaar te verstrekken. Daarom had Delta Lloyd kosten gemaakt voor het maken van een alternatief. De vordering van Delta Lloyd om die kosten te vergoeden wordt afgewezen. De ingebrekestelling dateerde van 17 december 2012. In die ingebrekestelling sommeerde Delta Lloyd om binnen een redelijke termijn de license key voor het volledige komende jaar verstrekt te krijgen [“in a timely manner”]. De rechtbank verwerpt de stelling van de licentiegever dat de ingebrekestelling te vaag was doordat geen duidelijke termijn werd genoemd voor het alsnog verstrekken van de license key. De rechtbank volgt wel het verweer van de licentiegever dat uit de kostenopgave van Delta Lloyd blijkt dat al in september, oktober, november en december 2012 uren voor het maken van vervangende software zijn opgenomen. Daaruit volgt dat Delta Lloyd al was begonnen met het ontwikkelen van een alternatief voordat de licentiegever in verzuim was. De kosten voor het ontwikkelen van het alternatief zijn dan niet aan te merken als kosten die het gevolg zijn van verzuim van de licentiegever.

Rechtbank Amsterdam, 29 oktober 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:7005
Zie uitspraak

Wat betekent dit voor de praktijk:

Wanneer in een licentieovereenkomst wordt bepaald dat de software slechts op één platform / programmatuur mag worden gebruikt, dan betekent het kopiëren naar een ander platform / programmatuur in beginsel dat in strijd met de licentieovereenkomst wordt gehandeld. Dit betekent dat een concept overeenkomst goed moet worden gelezen en doorgrond om te onderzoeken of de omvang van de rechten en verplichtingen passend zijn.
Wanneer het de bedoeling is dat software slechts op één platform gebruikt mag worden dan moet dit expliciet blijken uit de overeenkomst. Dit betekent dat partijen zorg moeten besteden aan het opstellen van de licentieovereenkomst.
Artikel 45j Aw moet zo worden uitgelegd dat het kopiëren van software ten behoeve van onderzoek naar de compatibiliteit met een nieuwe besturingssysteem is toegestaan en ook niet contractueel mag worden uitgesloten. Een bepaling waarbij dit wel wordt uitgesloten is strijdig met de wet en de Richtlijn en dus nietig.
Wanneer schade wordt gevorderd die het gevolg is van een “wanprestatie” van de andere partij, dan moet de andere partij tijdig in gebreke zijn gesteld. Alleen herstelkosten die zijn gemaakt na het verstrijken van de termijn in de ingebrekestelling [dus vanaf het moment dat de wederpartij in verzuim verkeert] komen voor vergoeding in aanmerking. De achterliggende gedachte is dat een contractspartij eerst zelf in de gelegenheid moet zijn gesteld om een tekortkoming te herstellen.

, advocaat te Boxtel, Den Bosch, Eindhoven en Tilburg

Zie ook branche Software & ICT

[post_title] => Kopie software naar ander platform in strijd met licentieovereenkomst? [post_excerpt] =>

[post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => kopie-software-naar-ander-platform-in-strijd-met-licentieovereenkomst [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2015-12-23 07:02:41 [post_modified_gmt] => 2015-12-23 07:02:41 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://bgadvocaten.nl/2014/12/16/kopie-software-naar-ander-platform-in-strijd-met-licentieovereenkomst/ [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [5] => WP_Post Object ( [ID] => 7102 [post_author] => 6 [post_date] => 2014-12-02 00:00:00 [post_date_gmt] => 2014-12-01 23:00:00 [post_content] =>

Benexia chia olie is recent door de EU erkend als novel food. Chia olie kan plantaardige vetten en olie vervangen in voedingsmiddelen en dranken. Wat zijn novel foods? Wat is het belang hiervan voor de innovatie in food?

Voor voedingsmiddelen en voedsel ingrediënten die of nieuw ontwikkeld zijn of van buiten de EU komen is de novel food regeling van belang. De achtergrond van deze verordening is dat met het oog op de bescherming van de volksgezondheid nieuwe voedingsmiddelen en nieuwe voedselingrediënten aan een uniforme veiligheidscontrole moeten worden onderworpen voordat zij in de EU in de handel mogen worden gebracht.

Wanneer is de verordening van toepassing?
De verordening is van toepassing op het in de handel brengen in de EU van voedingsmiddelen en voedselingrediënten die tot 15 mei 1997 in de EU niet insignificante mate voor menselijke voeding zijn gebruikt. Hierbij wordt gedoeld onder andere:

voedingsmiddelen en voedselingrediënten bestaande uit genetisch gemodificeerde organismen;
voedingsmiddelen en voedselingrediënten met een nieuwe of doelbewust gemodificeerde primaire molecuulstructuur;
voedingsmiddelen en voedselingrediënten bestaande of geïsoleerd uit micro-organismen, schimmels of algen;
voedingsmiddelen en voedselingrediënten bestaande of geïsoleerd uit planten alsmede voedselingrediënten die uit dieren zijn geïsoleerd, met uitzondering van voedingsmiddelen en voedselingrediënten die volgens traditionele vermeerderings- of teeltmethodes zijn verkregen en die sinds lang veilig voor voedingsdoeleinden worden gebruikt;
voedingsmiddelen en voedselingrediënten waarop een weinig gebruikt productie procedé is toegepast, voor zover dit procedé wijzigingen in de samenstelling of de structuur van de voedingsmiddelen of voedselingrediënten veroorzaakt die significant zijn voor hun voedingswaarde, hun metabolisme of hun gehalte aan ongewenste stoffen.

De procedure voor toelating novel food
Bij de beoordeling of de voedingsmiddelen of voedselingrediënten in de handel mogen worden gebracht geldt als criterium dat:

ze geen gevaar voor de consument mogen opleveren;
ze de consument niet mogen misleiden;
ze niet zodanig van de voedingsmiddelen of voedselingrediënten ter vervanging waarvan zij zijn bedoeld mogen verschillen dat de normale consumptie ervan uit voedingsoogpunt voor de consument nadelig zou zijn.

Recent voorbeeld
Op 2 maart 2009 diende FrieslandCampina het verzoek in om toelating van bovine lactoferrin. Lactoferrin is een ijzer-bindend eiwit uit koemelk dat aan voedsel kan worden toegevoegd.

Op 31 maart 2010 verklaart de Nederlandse autoriteit dat er geen reden is voor ongerustheid en dat het als novel food in de handel kan worden gebracht.

Op 9 november 2010 werd de European Food Safety Authority (EFSA) geconsulteerd.

Op 27 april 2012 concludeert EFSA in het eerste ‘Scientific opinion on bovine lactoferrin’ dat bovine lactoferrin veilig is voor het beoogde gebruik en de beoogde hoeveelheden.

Op 22 november 2012, 3 1/2 jaar na de aanvraag, besluit de Europese Commissie dat bovine lactoferri op de lijst met novel foods wordt geplaatst en kan het in de handel worden gebracht.

Lactoferrine wordt door FrieslandCampina op de markt gebracht onder de merknaam Vivinal GOS. Dit innovatieve prebiotisch ingrediënt is bedoeld om gezondere darmen te krijgen.

Insecten novel food?
Op dit moment is er onduidelijkheid of insecten voor de menselijke consumptie novel food of niet zijn. Wanneer ze novel food zouden zijn dan zouden ze de procedure uit de verordening moeten volgen om in de handel te mogen worden gebracht. In de ontwerp nieuwe verordening worden ze als novel food aangemerkt. In Nederland (en België) wordt de verkoop van bepaalde gekweekte insecten voor menselijke consumptie toegestaan.

Wat betekent dit voor de praktijk

door innovatie in food worden nieuwe voedingsmiddelen en voedingsingrediënten ontwikkeld. Omdat deze nieuw zijn moet worden onderzocht of ze veilig zijn voor consumptie. Deze regeling, hoewel nog niet ideaal, maakt toelating onder uniforme condities op de EU markt mogelijk.
de regeling is nog niet ideaal bijvoorbeeld omdat de procedure lang duurt. Initiatieven voor een nieuwe verordening zijn tot nu toe gestrand.
de vraag of voedingsmiddelen in de EU in de handel mogen worden gebracht zal onder andere spelen bij de import van voedingsmiddelen en voedingsingrediënten uit andere delen van de wereld. Het feit dat ze daar al lange tijd worden geconsumeerd en als veilig worden beschouwd betekent niet dat ze dus ook in de EU in de handel mogen worden gebracht. Wanneer ze op 15 mei 1997 in de EU niet in significante mate voor menselijke voeding zijn gebruikt dan zijn het novel foods in de zin van deze verordening.

Jos van der Wijst, advocaat te Boxtel, Den Bosch, Eindhoven en Tilburg

Zie ook branche AgriFood

[post_title] => Chia olie erkend als novel food [post_excerpt] =>

[post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => chia-olie-erkend-als-novel-food [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-05-31 13:04:01 [post_modified_gmt] => 2016-05-31 11:04:01 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://bgadvocaten.nl/2014/12/02/chia-olie-erkend-als-novel-food/ [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [6] => WP_Post Object ( [ID] => 7100 [post_author] => 6 [post_date] => 2014-11-24 00:00:00 [post_date_gmt] => 2014-11-24 00:00:00 [post_content] =>

Op 14 maart 2014 heeft het Europees Parlement positief gereageerd op een voorstel voor een Privacy Verordening. Dit heeft veel stof doen opwaaien. De veranderingen ten opzichte van de huidige regelgeving zijn groot. De rechten voor natuurlijke personen worden groter. Het niet naleven van de privacy regels kan leiden tot substantiële boetes. Toch blijven er nog mogelijkheden, ook voor big-data gebruik. Wat verandert er?

Huidige situatie
De huidige privacyregelgeving is vastgelegd in de Wet Bescherming Persoonsgegevens [Wbp] uit 2000. Met die wet is de Europese privacy richtlijn uit 1995 omgezet in Nederlandse wetgeving. Europa heeft voor de nieuwe regelgeving gekozen voor een verordening in plaats van een nieuwe richtlijn. Een richtlijn moet een Lid-Staat omzetten in nationale wetgeving. Een verordening werkt direct en hoeft niet in nationale wetgeving te worden omgezet.

Nadat het Europees parlement akkoord is gegaan met het voorstel voor een verordening moet ook de raad van ministers akkoord gaan met het voorstel.

Het voorstel voor de verordening wordt waarschijnlijk in december 2014 besproken in een debat in de Eerste Kamer.

De verordening zal waarschijnlijk in 2015/2016 in werking treden.

Belangrijkste wijzigingen door nieuwe verordening

Één toezichthouder

Voor bedrijven die in meerdere Lid-Staten werken is dit goed nieuws. Nu hebben ze te maken met verschillende nationale toezichthouders die bevoegd zijn. Wanneer het voorstel wordt aangenomen krijgen deze bedrijven met één Europese toezichthouder te maken.

Voor de bedrijven die niet in meerdere Lid-Staten werken verandert er niets. Zij blijven te maken krijgen met hun nationale toezichthouder zoals in Nederland het College Bescherming Persoonsgegevens [CBP].

Nieuwe rechten voor natuurlijke personen

De verordening introduceert het recht om vergeten te worden. Recent heeft het Europees Hof in een zaak tegen Google bepaald dat een natuurlijk persoon het recht heeft om te vragen zijn persoonsgegevens te verwijderen uit zoekresultaten. Een dergelijk recht wordt nu ook in de verordening vastgelegd. Dit betekent dat een organisatie persoonsgegevens moet verwijderen indien:

er niet langer een noodzaak is om de gegevens te bewaren gelet op het doel waarvoor de gegevens verzameld zijn;
de natuurlijk persoon zijn toestemming intrekt om de persoonsgegevens te bewaren;
de natuurlijk persoon bezwaar maakt tegen het gebruiken van zijn persoonsgegevens;
de organisatie de verordening niet naleeft.

Daarnaast krijgt een natuurlijk persoon ook het recht om een kopie of overheveling te verzoeken van zijn persoonsgegevens.

Privacybeleid

De organisatie krijgt de verplichting om, nog meer dan nu al het geval is, goed te documenteren. Nu geldt onder omstandigheden een meldplicht bij het CBP. Onder de verordening wordt het een verplichting voor bedrijven om het doel van de bewerking van persoonsgegevens te beschrijven en het proces correct in te richten.

Iedere organisatie die met persoonsgegevens werkt krijgt nu de verplichting om een privacybeleid te formuleren en daarin bepaalde aspecten op te nemen.

Datalekken
De verordening introduceert ook een meldplicht voor datalekken. Dit laatste houdt in dat feitelijk ieder incident waarbij gegevens verloren, vernietigd, ongeautoriseerd vrijgegeven of verspreid worden, moet worden gemeld. Binnen 24 uur moet een dergelijk lek bij de toezichthouder gemeld worden. Ook de natuurlijke personen die erdoor getroffen worden moeten onverwijld geïnformeerd worden indien het datalek mogelijk negatieve gevolgen heeft voor hun privacy.

Boetes voor overtreding privacyregels
De mogelijkheden voor het CBP om een boete op te leggen voor overtreding van de privacyregels zijn nog beperkt. De staatssecretaris van veiligheid en justitie komt met voorstellen om die bevoegdheid en mogelijkheid uit te breiden. De staatssecretaris heeft de Tweede Kamer toegezegd in november 2014 met een brief met voorstellen is komen.

Op grond van de verordening kunnen toezichthouders [hoge] boetes opleggen. De boetes komen meer in de buurt van de boetes die we kennen in het mededingingsrecht. De verordening maakt boetes mogelijk tot 5% van de wereldwijde jaaromzet met een maximum van € 100 miljoen. Boetes kunnen worden opgelegd voor onder meer:

niet tijdig of niet volledig informeren van natuurlijke personen;
niet melden of niet volledig melden van datalekken;
het niet voldoen aan een verzoek tot verwijdering of niet voorzien van de door een natuurlijk persoon opgevraagde informatie.

Wat betekent dit voor de praktijk

op dit moment nog niet zoveel. Immers de verordening is nog niet definitief en het is nog onduidelijk wanneer deze in werking treedt. De inhoud van het voorstel voor de verordening geeft wel aan welke richting het op gaat. Bij het maken van beleidskeuzes die verder strekken dan de korte termijn is het verstandig om toch alvast met de inhoud van het voorstel rekening te houden. Zo heeft de verordening gevolgen voor onder andere big data, privacyreglementen, privacy functionarissen, etc.
wanneer deze verordening in werking treedt zal allereerst vastgesteld moeten worden of de verordening voor uw organisatie gevolgen heeft en wat deze gevolgen zijn.
er zal privacybeleid geformuleerd moeten worden dat in overeenstemming is met de verordening. Bestaande privacystatements zullen moeten worden geëvalueerd en [waarschijnlijk] worden aangepast om nog compliant te zijn.
mogelijk betekent dit dat er een privacy functionaris aangesteld moet worden wanneer dat nu nog niet het geval is.
mogelijk betekent dit dat anders met eigen data of aangekochte data omgegaan moet worden. Uw big data beleid moet mogelijk worden aangepast.

advocaat te Boxtel, Den Bosch, Eindhoven en Tilburg

[post_title] => Nieuwe EU Privacyverordening [post_excerpt] =>

[post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => nieuwe-eu-privacyverordening [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2015-12-23 07:04:48 [post_modified_gmt] => 2015-12-23 07:04:48 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://bgadvocaten.nl/2014/11/24/nieuwe-eu-privacyverordening/ [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [7] => WP_Post Object ( [ID] => 7101 [post_author] => 26 [post_date] => 2014-11-24 00:00:00 [post_date_gmt] => 2014-11-24 00:00:00 [post_content] => Veel overheidsinstanties hebben te maken met een veelheid aan verzoeken om stukken openbaar te maken. Veelal geheel gerechtvaardigd en terecht. Soms lijkt het er echter op dat er stukken worden opgevraagd met geen enkel ander doel dan winstbejag. Winstbejag in de zin dat een dwangsom wordt verbeurd op het moment dat het opsturen van de gevraagde stukken te lang duurt. Terwijl minister Plasterk een beperkt en kort wetsvoorstel heeft voorgelegd om een einde te maken aan het betalen van dwangsommen bij oneigenlijk gebruik en er een uitgebreider wetsvoorstel aanhangig is van de leden Voortman en Schouw, waarin expliciet een antimisbruikbepaling is opgenomen, zit de rechter niet stil en haakt dezelfde rechter aan bij het Burgerlijk Wetboek om misbruik niet te honoreren. Op woensdag 19 november 2014 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State [verder ook wel aangeduid als: ‘Afdeling’] een dergelijke casus namelijk betiteld als misbruik van procesrecht [zaaknummer 201400648/1/A3]. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State verwijst onder meer naar artikel 13 lid 1 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, op basis waarvan degene die een bevoegdheid toekomt haar niet kan inroepen als zijn deze misbruikt. In het tweede lid is bepaald dat een bevoegdheid onder meer kan worden misbruikt door haar uitoefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Ingevolge het derde lid kan uit de aard van de bevoegdheid voortvloeien dat zij niet kan worden misbruikt. In de aangevallen uitspraak van de rechtbank is allereerst overwogen dat de juridische adviseur die appellant in beroep heeft vertegenwoordigd, namens diverse cliënten administratief beroep heeft ingesteld tegen verkeersboetes. In aansluiting daarop heeft hij aanzienlijke aantallen Wob-verzoeken, ingebrekestellingen en verzoeken tot het vaststellen van een dwangsom verzonden. De brieven van de juridisch adviseur zijn gestandaardiseerd, zodat soms identieke ingebrekestellingen op dezelfde dag worden verzonden, waarbij slechts wordt verwezen naar een eerder gedaan verzoek. Regelmatig heeft de juridisch adviseur meerdere Wob-verzoeken betreffende dezelfde verkeersboete ingediend, aldus de rechtbank. De rechtbank heeft bovendien op de website van de juridisch adviseur gelezen dat de adviseur zijn rechtsbijstand praktijk op no cure no pay basis uitvoert. De rechtbank heeft vervolgens, onder verwijzing naar de artikelen 13 en 15 van Boek 3 van het BW geoordeeld dat appellant dan wel de juridisch adviseur misbruik heeft gemaakt van de bevoegdheid om Wob-verzoeken in te dienen en om daarop voortbouwende rechtsmiddelen in te stellen, waaronder rechtsmiddelen met betrekking tot het niet tijdig nemen van een besluit. Aan dat oordeel heeft de rechtbank ten grondslag gelegd dat appellant, dan wel de juridisch adviseur, in de betrokken zaken en in andere zaken een onredelijk grote hoeveelheid correspondentie heeft verstuurd, alleen maar om de voortgang van de afdoening te frustreren en zo dwangsommen te incasseren. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat de adviseur meerdere malen geen kenmerk of een verkeerd postbusnummer heeft vermeld, alsmede dat de eerste Wob-verzoeken betrekking hadden op verkeersboetes maar dat op die verzoeken voortbouwende vervolgprocedures feitelijk geen verband meer hielden met de verkeersboetes! De rechtbank heeft verder overwogen dat het niet de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest dat een dergelijke handelwijze wordt beloond met het innen van grote hoeveelheden dwangsommen uit publieke kas. Ten overvloede heeft de rechtbank overwogen dat zich de vraag opdringt of de juridisch adviseur procedeert uit eigen belang of wegens het belang van appellant. De Afdeling geeft aan dat voor het niet ontvankelijk verklaren van een bij een rechter ingesteld rechtsmiddel wegens misbruik van recht zwaarwichtige gronden zijn vereist, aangezien met een niet-ontvankelijk verklaring de betrokkene in feite het recht op toegang tot de rechter wordt ontzegd. Dit geldt temeer wanneer het gaat om een door een burger tegen de overheid ingesteld rechtsmiddel, gelet op de –soms zeer verstrekkende- bevoegdheden waarover de overheid beschikt en welke een burger in de regel niet pleegt te hebben. In het licht daarvan en gelet op artikel 13 lid 2 van Boek 3 BW en de uitspraak van de Afdeling van 21 juli 2003, zaaknummer 200302497/1 [AB 2004,9] zijn in geval van een dergelijk rechtsmiddel zwaarwichtige gronden onder meer aanwezig indien rechten of bevoegdheden zodanig evident zijn aangewend zonder redelijk doel of voor een ander doel dan waarvoor zij gegeven zijn, dan het aanwenden van die rechten of bevoegdheden blijk geeft van kwader trouw. Een min of meer overmatig beroep op door de overheid geboden faciliteiten in het algemeen zijn op zichzelf geen misbruik van recht. De Afdeling geeft de rechtbank gelijk en heeft daarbij oog voor een analyse van het procesgedrag van appellant en zijn adviseur. De Afdeling komt tot de conclusie dat er geen andere plausibele verklaring is dan het oogmerk om ten laste van de overheid dwangsommen en proceskostenvergoedingen te incasseren. Daar komt bij dat hij op ‘no cure, no pay’ basis handelde, en dus het geldelijk belang van de zaak een eigen belang werd van de adviseur. De adviseur heeft kortom volgens de Afdeling de bevoegdheid om Wob-verzoeken in te dienen gebruikt met kennelijk geen ander doel dan om ten laste van de overheid geldsommen te incasseren, heeft hij die bevoegdheid gebruikt voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is gegeven, zodanig dat dit gebruik blijk geeft van kwader trouw. Derhalve heeft hij misbruik gemaakt van de wettelijke bevoegdheid. Dit geldt evenzeer voor het gebruik van een bevoegdheid om de beroepen bij de rechtbank in te stellen, nu die beroepen niet los kunnen worden gezien van het doel waarmee de adviseur de Wob heeft gebruikt. Deze handelwijze moet aan appellant worden toegerekend, aangezien de adviseur de betrokken handelingen namens appellant heeft verricht en appellant de adviseur daartoe heeft gemachtigd. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de Awb bepalingen betreffende de beslistermijnen en het verbeuren van dwangsommen wegens overschrijding daarvan heeft de wetgever niet gewild dat door onredelijk gebruik van het recht om aanvragen in te dienen dwangsommen, ten laste van de publieke kas kunnen worden geïncasseerd. Zoals uit de betreffende kamerstukken volgt, komt dit tot uitdrukking in artikel 4:17 lid 6 aanhef en onder b en c Awb: daarin is bepaald dat een bestuursorgaan geen dwangsommen wegens het niet tijdig geven van een beschikking kan verbeuren indien de aanvrager geen belanghebbende is of indien de aanvraag kennelijk niet ontvankelijk of kennelijk ongegrond is. Gezien de kamerstukken komt dit tevens tot uitdrukking in artikel 4:15 lid 2 aanhef en onder b en c Awb, waarin is bepaald dat de termijn voor het geven van een beschikking wordt opgeschort zolang de vertraging aan de aanvrager kan worden toegerekend. Daarmee is onder meer gedacht aan de situatie dat wegens het aanzienlijke aantal aanvragen, dat bij een bestuursorgaan wordt ingediend, daarom niet binnen de wettelijke beslistermijn kan worden beslist. De Afdeling komt tot het oordeel dat de namens appellant door de juridisch adviseur verrichte handelingen misbruik van een wettelijke bevoegdheid inhouden. Om tot die conclusie te komen, is rekening gehouden met namens anderen door de adviseur verrichte handelingen, aangezien die blijk geven van in dit geval relevante kennis en ervaring en licht werpen op zijn algemene, ook in het geval van appellant, gevolgde werkwijze. Conclusie: applaus voor de rechter! advocaat te Den Bosch, Eindhoven en Tilburg [post_title] => Misbruik Wet Openbaarheid van bestuur afgestraft [post_excerpt] =>

Veel overheidsinstanties hebben te maken met een veelheid aan verzoeken om stukken openbaar te maken. Veelal geheel gerechtvaardigd en terecht. Soms lijkt het er echter op dat er stukken worden opgevraagd met geen enkel ander doel dan winstbejag. Winstbejag in de zin dat een dwangsom wordt verbeurd op het moment dat het opsturen van de gevraagde stukken te lang duurt.

[post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => misbruik-wet-openbaarheid-van-bestuur-afgestraft [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2022-02-10 16:27:06 [post_modified_gmt] => 2022-02-10 15:27:06 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://bgadvocaten.nl/2014/11/24/misbruik-wet-openbaarheid-van-bestuur-afgestraft/ [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [8] => WP_Post Object ( [ID] => 7099 [post_author] => 26 [post_date] => 2014-11-11 00:00:00 [post_date_gmt] => 2014-11-11 00:00:00 [post_content] => De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft op 5 november 2014 [zaaknummer 201309344/1/R2] geoordeeld over een bestemmingsplan. Een van de beroepschriften werd bij voorbaat ter zijde geschoven. In dit geval heeft iemand gebruik gemaakt van de mogelijkheid om beroep in te stellen. maar bleek dat dezelfde persoon geen zienswijze tegen het ontwerpplan had ingediend. Het verweer van haar is dat zij over de betreffende materie in overleg was met de burgemeester. Wil je in beroep je stem laten horen, dan zal je tegen het ontwerpplan wel een zienswijze moeten hebben ingediend. Uitzonderingen daargelaten. Was hier sprake van zo’n uitzondering? Helaas. De Afdeling bestuursrechtspraak is onverbiddelijk. Geoordeeld wordt dat er geen rechtvaardiging is gelegen in het feit dat zij niet op de hoogte was van de terinzagelegging van het ontwerpplan en dat zij in een gesprek met de burgemeester tijdens de periode van terinzagelegging daar niet op is gewezen. De rechter controleert nog wel of volgens de wettelijke regels het ontwerpplan bekend is gemaakt. En dat is het geval. Dus vist zij achter het net. Haar opmerkingen ten aanzien van het bestemmingsplan worden in beroep niet meer inhoudelijk behandeld. Ook als zij inhoudelijke onjuistheden kan aanwijzen in het bestemmingsplan zal haar dat normaal gesproken niet meer helpen. De hoogste bestuursrechter in Nederland heeft een uitspraak gedaan, waar zij het mee zal moeten doen. De komende jaren hoeft zij natuurlijk niet bij de pakken neer te gaan zitten. Als zij een bepaalde wens heeft over de invulling van een perceel grond, bijvoorbeeld voor een woning, en dat nu niet direct kan omdat het bestemmingsplan dat niet toelaat is er wellicht wel een pleister te vinden, als de gemeente daar beleidsmatig geen bezwaar tegen heeft. Maar dan zal er wel een procedure doorlopen moeten worden. Het is daarom beter te voorkomen dan te genezen. Het bestuursprocesrecht is een pad vol valkuilen. Je moet daarom bij de tocht over dit pad erg goed blijven opletten. Een moment van onachtzaamheid is voldoende om in de valkuil te tuimelen. advocaat te Den Bosch, Eindhoven en Tilburg [post_title] => Wel in gesprek met de burgemeester, maar geen zienswijze ingediend? Jammer, maar helaas! [post_excerpt] =>

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft op 5 november 2014 [zaaknummer 201309344/1/R2] geoordeeld over een bestemmingsplan. Een van de beroepschriften werd bij voorbaat ter zijde geschoven.

[post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => wel-in-gesprek-met-de-burgemeester-maar-geen-zienswijze-ingediend-jammer-maar-helaas [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2022-02-10 16:51:18 [post_modified_gmt] => 2022-02-10 15:51:18 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://bgadvocaten.nl/2014/11/11/wel-in-gesprek-met-de-burgemeester-maar-geen-zienswijze-ingediend-jammer-maar-helaas/ [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [9] => WP_Post Object ( [ID] => 7098 [post_author] => 26 [post_date] => 2014-11-06 00:00:00 [post_date_gmt] => 2014-11-06 00:00:00 [post_content] => Werknemers hebben op basis van Europese regelgeving het recht om collectieve acties te voeren, waaronder als meest sprekend voorbeeld staken. Tot zeer recent was het uitgangspunt dat het recht op collectieve acties in principe beperkt was tot het bedrijf waar de werknemers werkzaam waren. De Hoge Raad heeft daar in zijn uitspraak van 31 oktober 2014 echter een belangrijke uitbreiding aan toegevoegd. Onder omstandigheden is het toegestaan dat werknemersorganisaties, zoals de vakbond, een oproep doen aan het personeel van andere ondernemingen om als het ware “mee te staken”. In de uitspraak van de Hoge Raad speelde het volgende. Bedrijf E exploiteert een kolenwasserij bij een van de terreinen van bedrijf R in de haven van Amsterdam. Bedrijf R is een op- en overslagbedrijf. De kolenwasserij van bedrijf E wordt ongeveer driewekelijks bevoorraad door zeeschepen, die in IJmuiden worden gelicht omdat zij teveel diepgang hebben om de haven van Amsterdam binnen te varen. Nadat de zeeschepen zijn gelicht varen zij door naar de haven van Amsterdam waar ze bij de kolenwasserij worden gelost. Het lossen van deze schepen wordt gedaan door werknemers van bedrijf R. Bedrijf R had een belangenconflict met de vakbond en sinds 24 september 2012 vonden op het bedrijfsterrein van bedrijf R collectieve acties plaats. Op of omstreeks 9 oktober 2012 is een zeeschip aangekomen in IJmuiden met circa 120.000 ton steenkool bestemd voor bedrijf E aan boord. Bedrijf E heeft opdracht gegeven aan bedrijf R om het schip te lichten en te lossen. Bedrijf R maakt voor het lichten gebruik van drijvende kranen. Tijdens het lichten ontstond een onaangekondigde staking van de werknemers van bedrijf R. Als gevolg daarvan kon het zeeschip niet gelicht worden en moesten de drijvende kranen op last van de autoriteiten worden weggehaald en het zeeschip is naar een ankerplaats gebracht omdat het de toegang tot de haven blokkeerde. Vervolgens heeft de vakbond hun kaderleden bij andere overslagbedrijven in de regio verzocht zich solidair te verklaren met de acties bij bedrijf R en de schepen van klanten van bedrijf R niet te lossen. Dit werk werd door de vakbond “besmet verklaard”. Het personeel van veel overslagbedrijven in de regio heeft zich solidair verklaard met de vakbond en de werknemers van bedrijf R. Het zeeschip met steenkolen is daarom ook niet gelicht en/of gelost. Bedrijf E heeft de vakbond gesommeerd de besmetverklaring op te heffen, de vakbond heeft hieraan niet voldaan. Na procederen tot aan het gerechtshof moest de Hoge Raad zich buigen over de vraag of de zogenaamde “besmetverklaring” door de vakbond geoorloofd was in het licht van het recht op collectieve acties zoals dat is opgenomen in artikel 6 van het Europees Sociaal Handvest. De Hoge Raad heeft overwogen dat de strekking van artikel 6 van het Europees Sociaal Handvest, als waarborg van een doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen, geen aanleiding geeft om het begrip “collectief optreden” beperkt uit te leggen. Dit brengt mee dat een werknemersorganisatie in beginsel vrij is in de keuze van de middelen om haar doel te bereiken. Of sprake is van een collectieve actie in de zin van deze bepaling, wordt aldus vooral bepaald door het antwoord op de vraag of de actie redelijkerwijs kan bijdragen tot de doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen. Het gerechtshof heeft bepaald dat de besmetverklaring niet valt onder een collectieve actie in de zin van artikel 6 ESH, voor zover het daarbij ging om werkzaamheden in andere ondernemingen dan bedrijf R. De Hoge Raad heeft dit oordeel van tafel geveegd. De Hoge Raad geeft aan dat bepalend is of de besmetverklaring in redelijke wijze kan bijdragen tot de doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen, en daarmee tot het actiedoel [hetgeen volgens de Hoge Raad bijvoorbeeld het geval kan zijn indien de besmetverklaring bedrijf E kan prikkelen druk uit te oefenen op bedrijf R]. Tot slot sluit de Hoge Raad af met de overweging dat niet is gebleken dat in dit geval de actie in verband met artikel G van het Europees Sociaal Handvest moest worden verboden of beperkt omdat zij, gelet op de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer in acht moet worden genomen door de vakbonden, ten aanzien van een derde [in dit geval bedrijf E], in zodanige mate inbreuk maakt op diens rechten dat beperking, maatschappelijk gezien, dringend noodzakelijk is. De conclusie op basis van het bovenstaande luidt dan ook dat bedrijven er rekening mee moeten houden dat een staking bij het ene bedrijf ook van invloed kan zijn bij een bedrijf dat geen problemen heeft met zijn personeel. Belangrijke situaties daarbij zijn bijvoorbeeld leveranciers, nu het personeel van bijvoorbeeld de afnemende partij het personeel van de leverancier kan verzoeken om de acties te steunen. Met deze uitspraak in de hand kunnen de vakbonden dit zelfs aanwakkeren. De vraag is tot slot of het zo’n vaart zal lopen, nu Nederland geen land is waar uitgebreide collectieve acties veel voorkomen, maar mogelijk dat deze uitspraak een eerste aanleiding is voor meer acties onder de werknemers. advocaat te Den Bosch, Eindhoven en Tilburg [post_title] => Stakingsrecht uitgebreid!? [post_excerpt] =>

Werknemers hebben op basis van Europese regelgeving het recht om collectieve acties te voeren, waaronder als meest sprekend voorbeeld staken. Tot zeer recent was het uitgangspunt dat het recht op collectieve acties in principe beperkt was tot het bedrijf waar de werknemers werkzaam waren. De Hoge Raad heeft daar in zijn uitspraak van 31 oktober 2014 echter een belangrijke uitbreiding aan toegevoegd. Onder omstandigheden is het toegestaan dat werknemersorganisaties, zoals de vakbond, een oproep doen aan het personeel van andere ondernemingen om als het ware “mee te staken”.

[post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => stakingsrecht-uitgebreid [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2022-02-09 16:15:09 [post_modified_gmt] => 2022-02-09 15:15:09 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://bgadvocaten.nl/2014/11/06/stakingsrecht-uitgebreid/ [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) ) [post_count] => 10 [current_post] => -1 [before_loop] => 1 [in_the_loop] => [post] => WP_Post Object ( [ID] => 7062 [post_author] => 10 [post_date] => 2015-02-18 00:00:00 [post_date_gmt] => 2015-02-18 00:00:00 [post_content] =>

[post_title] => Doorstart en aanbesteding: een moeizame combinatie [post_excerpt] =>

Doorstart en aanbesteding: een moeizame combinatie

18 feb 2015

Rik Wevers

Lees meer

Toetsing watervergunning

12 feb 2015

BG.legal

Bij uitspraak van 4 februari 2015 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State [in het vervolg spreek ik over de ‘Afdeling’] uitspraak gedaan ten aanzien van een uitspraak van de Rechtbank Noord-Nederland in het geding tussen appellant en het dagelijks bestuur van het Wetterskip [waterschap, rw] Fryslân. Het dagelijks bestuur heeft op 8 januari 2013 besloten aan appellant een watervergunning niet te verlenen. Bij besluit van 2 juli 2013 heeft het dagelijks bestuur het door appellante daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 5 juli 2014 heeft de rechtbank het door appellant daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Bij de Afdeling speelt vervolgens het hoger beroep. Wat was er aan de hand? Op 21 september 2012 heeft appellant een aanvraag voor een watervergunning ingediend voor het plaatsen van zonnepanelen ter hoogte van zijn woning. Het dagelijks bestuur van het Wetterskip weigert echter de vergunning te verlenen. Wat zegt de Afdeling? De Afdeling merkt allereerst op de grond waarop appellant de zonnepanelen wil plaatsen niet bij hem, maar bij het Wetterskip in eigendom zijn. Maar er is niet op voorhand komen vast te staan dat het Wetterskip appellant geen privaatrechtelijke toestemming zou verlenen voor het gebruik van de grond. Daarom is niet uitgesloten dat appellant belang heeft bij het oordeel over de publiekrechtelijke toestemming [de watervergunning] voor het plaatsen van de zonnepanelen. Daarom heeft appellant belang bij beoordeling van het hoger beroep. Appellant voert aan de rechtbank heeft miskend dat het dagelijks bestuur in de besluitvorming ten onrechte heeft getoetst aan de Keur Wetterskip Fryslân 2010 [verder: ‘Keur 2010’] in plaats van aan de tijde van de besluitvorming geldende Keur Wetterskip Fryslân 2013 [verder: ‘Keur 2013’]. Appellant wijst onder meer op uitspraken van de Afdeling waarin is overwogen dat behoudens bijzondere omstandigheden bij de heroverweging in bezwaar als uitgangspunt geldt dat rekening moet worden gehouden met alle relevante feiten en omstandigheden zoals die zich op dat moment voordoen en dat het recht moet worden toegepast zoals dat op dat punt geldt. In bijzondere gevallen kan van dit uitgangspunt worden afgeweken. Op 1 januari 2013 is de Keur 2013 in werking getreden onder gelijktijdige intrekking van de Keur 2010. In de Keur 2013 is geen overgangsrechtelijke bepaling opgenomen waarin is bepaald dat de Keur 2010 van toepassing blijft op een vóór die datum ingediende aanvraag op watervergunning. Op het moment van het nemen van zowel het primaire besluit als het besluit op bezwaar, gold dus uitsluitend de Keur 2013. Het dagelijks bestuur heeft bij het nemen van de genoemde besluiten ten onrechte toepassing gegeven aan de op dat moment niet meer geldende Keur 2010 in plaats van het op dat moment geldende recht, te weten de Keur 2013. De rechtbank heeft dit niet onderkend en daarom slaagt het beroep.

Lees meer

Eigenaar / verhuurder belanghebbende!

10 feb 2015

BG.legal

Uitspraak rechter: De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft op 28 januari jl. [zaaknummer 201403491/1/A1] onder meer overwogen dat de eigenaar van het pand waarin een supermarkt is gevestigd, belanghebbende is bij het besluit tot het verlenen van een omgevingsvergunning voor een detailhandelsvestiging in de nabijheid. Volgens vaste rechtspraak is degene wiens concurrentiebelang rechtstreeks is betrokken bij een besluit belanghebbende. Dat is bij het onderhavige besluit tot het verlenen van een omgevingsvergunning voor het oprichten van een detailhandelsvestiging alleen het geval indien een concurrerende vastgoedeigenaar in hetzelfde verzorgingsgebied en marktsegment werkzaam is als waarbinnen de op te richten detailhandelsvestiging is voorzien. Gelet op de omstandigheid dat het besluit tot verlening van een omgevingsvergunning voorziet in de oprichting van een detailhandelsvestiging op een afstand van ongeveer 500 meter van het pand van appellante, is de Afdeling van oordeel dat appellante in hetzelfde marktsegment en verzorgingsgebied gevestigd is als vergunninghoudster. Niet uitgesloten is dat dit besluit de verhuurbaarheid van het pand van appellante nadelig zal beïnvloeden. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat persoon A, de exploitant van de supermarkt in het pand, ter zitting heeft verklaard dat hij de exploitatie van de supermarkt zal beëindigen en de exploitant wordt van de nieuw op te richten supermarkt. Dat betekent dat appellante wordt aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 lid 1 Algemene wet bestuursrecht. Dat appellante het pand niet rechtstreeks aan de betreffende supermarkt verhuurt maar aan een andere supermarktketen die het vervolgens kennelijk onderverhuurt, leidt niet tot een ander oordeel.

Lees meer