Blog van medewerkers
- dat het de koper of diens rechtsopvolgers verboden is om in het door hem aangekochte onroerend goed, in enigerlei vorm een verkooppunt van autobrandstoffen te vestigen, of te doen vestigen, hetzij direct, als ook financieel in welke vorm ook bij een dergelijk bedrijf belang te hebben;
- op verbeurte van een boete.
Het is de koper wel toegestaan de onroerende zaak te gebruiken als verkooppunt van motorbrandstoffen, mits de toelevering van dergelijke brandstoffen geschiedt via BV A te Texel.
Op Texel zijn 7 tankstations gevestigd, waarvan er 5 eigendom zijn van BV A althans de motorbrandstoffen van BV A [Texaco] afnemen. Het marktaandeel van deze vijf tankstations in de Texelse markt ligt rond de 63%.
De eigenaar van de onroerende zaak heeft aan BV A aangegeven dat hij op het perceel motorbrandstoffen wil gaan verkopen en heeft verzocht om hem te ontheffen van de (eventuele) uit het beding voortvloeiende verplichtingen. BV A heeft aangegeven de eigenaar te houden aan het concurrentiebeding.
Daarop vordert de eigenaar dat de rechter het concurrentiebeding vernietigt als zijnde in strijd met het kartelverbod van artikel 6 Mededingingswet. Daarnaast zou sprake zijn van misbruik van een economische machtspositie zoals bedoeld in artikel 24 Mededingingswet.
De rechtbank wijst de vorderingen van de eigenaar af. Het gerechtshof vernietigt het vonnis van de rechtbank en verklaart voor recht dat het concurrentiebeding nietig is wegens strijd met art. 6 lid 1 Mededingingswet.
Bij de Hoge Raad wordt geklaagd over het arrest van het hof.
Zo stelt BV A dat het hof ten onrechte overweegt dat het concurrentiebeding in de gegeven omstandigheden daadwerkelijk het (merkbaar) effect heeft dat de mededinging wordt beperkt .
De HR is het daar niet mee eens.
De overweging van het hof is begrijpelijk, in aanmerking genomen enerzijds dat de mogelijkheid ontbreekt om elders op Texel een concurrerend tankstation te exploiteren, en anderzijds dat het beding naar zijn aard de eigenaar bij gebruik van de onderhavige percelen elke mogelijkheid ontneemt om bij andere leveranciers van motorbrandstoffen betere condities te bedingen dan BVA aanbiedt, hetgeen haar kan belemmeren in haar concurrentiepositie op de Texelse markt voor de detailhandel in motorbrandstoffen.
BV A klaagt er verder over dat het hof ten onrechte althans onbegrijpelijk Texel heeft aangemerkt als de relevante (geografische) markt.
De HR is het daar niet mee eens.
Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een overeenkomst met een mededingingsbeperkende strekking, moet onder meer acht worden geslagen op het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten. Onder de relevante (geografische) markt moet worden verstaan het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen en diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daarin duidelijk andere concurrentievoorwaarden heersen (HR 18 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ9439, NJ 2010/140).
De HR is het eens met het oordeel van het hof dat Texel als aparte (geografische) markt moet worden beschouwd, waarbij het klaarblijkelijk het oog had op de markt voor de detailhandel in motorbrandstoffen. Het hof overweegt dat het niet voor de hand ligt dat op het eiland verblijvende automobilisten (louter) voor het tanken de reis naar het vasteland ondernemen, gelet alleen al op de daarmee gepaard gaande kosten en/of gemoeide tijd. Het hof geeft daarmee aan dat op het eiland andere concurrentievoorwaarden heersen dan op het vasteland.
Het hof is voor de bepaling van de geografische markt niet alleen uitgegaan van de inwoners van Texel, maar van alle op het eiland verblijvende automobilisten, onder wie ook toeristen. Texel heeft circa 14.000 inwoners, 47.000 toeristische slaapplaatsen, 4 miljoen toeristische overnachtingen en 750.000 dagjesmensen per jaar, aldus BV A . BV A had gesteld dat “veel Texelaren dagelijks (en/of wekelijks) naar het vaste land forensen”, De HR overweegt dat dit niets afdoet aan het oordeel van het hof dat het voor veel (andere) op het eiland verblijvende automobilisten niet rendabel is om de overtocht naar het vasteland te maken louter om te tanken.
HR, 25 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA374
Zie uitspraak
Wat betekent dit voor de praktijk:
- Voordat het marktaandeel berekend kan worden moet allereerst de relevant geografische markt bepaald worden. Ga bij het bepalen van die markt uit van de klant: wat vindt de klant het gebied waarbinnen hij het betreffende product / dienst koopt.
- Wanneer een partij een marktaandeel van meer dan 50% heeft dan is het interessant om te kijken of deze een economische machtspositie heeft. Zo ja, dan de mededingingswet meebrengen dat deze partij een leveringsverplichting heeft of dat een concurrentiebeding met deze partij nietig is.
- Wat voor een verkoper met een dominante marktpositie geldt, geldt ook voor een inkoper met een dominante marktpositie. Ook deze kan in zijn concurrentiemogelijkheden beperkt worden door de mededingingswet.
De Hoge Raad oordeelt dat een concurrentiebeding, dat als gevolg heeft dat een perceeleigenaar geen tankstation mag oprichten of geen motorbrandstof mag afnemen van een andere partij dan de Texaco verkoper op Texel, in strijd is met het kartelverbod uit de Mededingingswet.
[post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => concurrentiebeding-in-akte-overdracht-tankstation-in-strijd-met-mededingingsrecht [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2015-12-23 08:55:00 [post_modified_gmt] => 2015-12-23 08:55:00 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://bgadvocaten.nl/2013/11/04/concurrentiebeding-in-akte-overdracht-tankstation-in-strijd-met-mededingingsrecht/ [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [1] => WP_Post Object ( [ID] => 7021 [post_author] => 6 [post_date] => 2013-10-29 00:00:00 [post_date_gmt] => 2013-10-29 00:00:00 [post_content] =>Inter Access zou voor Tyco een ERP-systeem ontwikkelen en hosting, onderhoud en support met betrekking tot dat systeem leveren. Het was de bedoeling dat de feitelijke ingebruikname plaats zou vinden op 1 oktober 2007. Op 1 oktober 2007 was het systeem niet gebruiksklaar. Bij brief van 11 oktober 2007 schrijft Tyco dat Inter Access haar verplichtingen niet is nagekomen. Tyco stelt dat de “Go Live” datum van 1 oktober 2007 als een fatale termijn geldt. Inter Access betwist dit en stelt dat zij nog niet in verzuim verkeert omdat zij niet in gebreke is gesteld. Zij vordert betaling van facturen en een schadevergoeding omdat zij door Tyco niet in staat is gesteld om verder na te komen.
Inter Access verwijst naar een bijlage bij de overeenkomst waar staat “Start date Operatione phase II: Expected 2nd half 2007”. Tyco heeft niet gesteld dat een exacte datum als fatale datum is afgesproken. Een “Go Live” datum is niet noodzakelijkerwijs een “fatale datum”.
Tyco stelt dat partijen gedurende de looptijd van de overeenkomst alsnog een fatale termijn zijn overeengekomen. Partijen zouden de streefdatum van 1 oktober 2007 gaandeweg als fatale termijn hebben aangemerkt. De opmerking in e-mails dat een “Go Live” “has been scheduled for” 1 oktober 2007 is te vaag om overeenstemming ten aanzien van een fatale datum aan te nemen. Het zelfde geldt voor het stelselmatig herhalen van 1 oktober 2007 als datum voor de “Go Live”. Van belang is dat uit niets blijkt dat partijen aan de datum van 1 oktober 2007 de betekenis van een fatale datum hebben gegeven.
Tyco stelt verder dat de “Go Live” datum op grond van gewoontes in de ICT-wereld moet worden gezien als een fatale datum. Tyco legt een deskundigenrapport over waarin in deze zin zou zijn geconcludeerd. Het gerechtshof overweegt dat daarmee niet zonder meer is gezegd dat sprake is van een fatale termijn.
Tyco stelt verder dat Inter Access in verzuim zou zijn op grond van de “aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid”. Dit gelet op het slechte presteren van Inter Access gedurende het gehele proces. Het hof volgt Tyco niet en overweegt dat Tyco niet heeft aangegeven waarom uit de door haar gestelde tekortkomingen voortvloeit dat van haar niet gevergd kon worden Inter Access in gebreke te stellen en haar daarbij een redelijke termijn te gunnen om alsnog na te komen.
De vorderingen van Inter Acces
Tyco betwist [voor het eerst] facturen uit 2007. Dit strandt omdat er niet binnen bekwame tijd na ontvangst van de facturen is geprotesteerd.
Inter Acces vordert betaling van de termijnbetalingen tot einde van de duur van de overeenkomst. Het hof wijst deze vordering toe omdat Tyco de overeenkomst niet rechtsgeldig heeft ontbonden. Er hoeft geen rekening te worden gehouden met mogelijke besparingen aan de zijde van Inter Access.
Gerechtshof Amsterdam, 9 juli 2013, Tycobuilding Services Products / Inter Access
Zie uitspraak.
Wat betekent dit voor de praktijk?
- wanneer een partij een contractuele verplichting niet nakomt, dan kunnen daar pas consequenties aan verbonden worden nadat die partij te kennen is gegeven dat zij een verplichting niet is nagekomen, dat ze binnen een redelijke termijn deze verplichting alsnog moeten nakomen en dat wanneer ze dat wederom niet doet ze aansprakelijk is voor schade, de overeenkomst ontbonden wordt, etc. Dit is een ingebrekestelling. Pas na een ingebrekestelling kan een partij in verzuim zijn.
- een uitzondering hierop is de situatie wanneer een termijn is aangemerkt als een “fatale termijn”. In dat geval is geen ingebrekestelling nodig wanneer een partij niet tijdig een verplichting nakomt.
- uit deze uitspraak blijkt dat niet te snel moet worden aangenomen dat een termijn een fatale termijn is. Dit moet zonneklaar vastliggen.
- wanneer discussie mogelijk is over de vraag of een termijn een “fatale termijn” is dan is het raadzaam zekerheidshalve [“voor zover vereist] toch een ingebrekestelling te sturen.
- formuleer een ingebrekestelling zorgvuldig. Rechters oordelen regelmatig dat een ingebrekestelling niet aan de vereisten voldoet waardoor de afnemer zijn verplichtingen alsnog moet nakomen.
Zie ook pagina Software & ICT
[post_title] => Wanneer is sprake van een fatale termijn voor de levering van een ERP systeem? [post_excerpt] =>
Inter Access zou voor Tyco een ERP-systeem ontwikkelen en hosting, onderhoud en support met betrekking tot dat systeem leveren. Het was de bedoeling dat de feitelijke ingebruikname plaats zou vinden op 1 oktober 2007. Op 1 oktober 2007 was het systeem niet gebruiksklaar. Bij brief van 11 oktober 2007 schrijft Tyco dat Inter Access haar verplichtingen niet is nagekomen. Tyco stelt dat de “Go Live” datum van 1 oktober 2007 als een fatale termijn geldt. Inter Access betwist dit en stelt dat zij nog niet in verzuim verkeert omdat zij niet in gebreke is gesteld. Zij vordert betaling van facturen en een schadevergoeding omdat zij door Tyco niet in staat is gesteld om verder na te komen.
[post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => wanneer-is-sprake-van-een-fatale-termijn-voor-de-levering-van-een-erp-systeem [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2015-12-23 08:59:46 [post_modified_gmt] => 2015-12-23 08:59:46 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://bgadvocaten.nl/2013/10/29/wanneer-is-sprake-van-een-fatale-termijn-voor-de-levering-van-een-erp-systeem/ [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [2] => WP_Post Object ( [ID] => 6985 [post_author] => 6 [post_date] => 2013-09-12 00:00:00 [post_date_gmt] => 2013-09-12 00:00:00 [post_content] =>De feiten
De gemeente Kampen nodigt een aantal bedrijven uit voor een onderhandse aanbesteding van restauratiewerkzaamheden. Hoofdstuk 7 van het ARW 2005 is van toepassing verklaard. De algemene voorwaarden van de gemeente vormen onderdeel van de aanbestedingsstukken. In die algemene voorwaarden staat dat een inschrijver om in aanmerking te kunnen komen voor de opdracht, vóór de inschrijving, een verklaring moet verstrekken van haar bank. De bank moet daarin verklaren dat zij bereid is om een bankgarantie te verstrekken, groot 5% van de totale aanneemsom [hierna:”de bereidverklaring”].
Een inschrijver schrijft in zonder de bereidverklaring te verstrekken. Daarop wordt de inschrijving ongeldig verklaard. De dag na de aanbesteding verstrekt de inschrijver alsnog de bereidverklaring. De gemeente gunt vervolgens definitief aan een ander bedrijf. De inschrijving blijkt ongeldig.
De inschrijver heeft vervolgens in kort geding gevorderd dat de gemeente haar inschrijving alsnog geldig moet verklaren. Die vordering is afgewezen. Nu vordert zij in een bodemprocedure een schadevergoeding.
De beoordeling
De rechtbank moet beoordelen of de inschrijving terecht ongeldig is verklaard. De inschrijver stelt dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld. De eis van de bereidverklaring was alleen te vinden in de algemene voorwaarden, een van de bestekstukken. De inschrijver stelt dat hij er niet op bedacht hoefde te zijn dat die eis daarin was gesteld. In de uitnodigingsbrief was de eis niet vermeld. De inschrijver stelt dat de opsomming in de uitnodigingsbrief een limitatieve opsomming was.
De rechtbank overweegt dat het feit dat in de uitnodigingsbrief stukken worden genoemd die bij de inschrijving moeten worden overgelegd, niet betekent dat er niet elders in de bestekstukken andere stukken genoemd kunnen worden die ook overgelegd moeten worden. In de uitnodigingsbrief wordt uitdrukkelijk melding gemaakt van een cd-rom met daarop het bestek en bijlagen.
De rechtbank overweegt dan:”
“Van een normaal oplettende, aandachtig lezende inschrijver mag worden verwacht dat hij onderkent dat niet alleen in de uitnodigingsbrief is vermeld aan welke vereisten op welk moment moet zijn voldaan, maar dat zulke vereisten ook kunnen blijken uit de overige bijgevoegde bestekdocumenten.
De bereidverklaring wordt als één van de te verstrekken gegevens genoemd. Het overleggen van een bereidverklaring is hiermee een vereiste voor een geldige inschrijving. Nu [eiseres 1] de bereidverklaring niet heeft verstrekt, is de inschrijving incompleet en dus ongeldig”.
Volgens de inschrijver was dit gebrek eenvoudig te herstellen en had zij daartoe in de gelegenheid moeten worden gesteld.
De eis van de bereidverklaring is een geschiktheidseis. De inschrijver verwijst naar bepalingen in het ARW 2005 waarin herstelmogelijkheden voor bewijsstukken van geschiktheidseisen zijn opgenomen. De rechtbank overweegt dat hoofdstuk 7 van het ARW 2005 [de onderhandse procedure] geen dergelijke bepaling. Voor een onderhandse procedure kent het ARW 2005 dus geen herstelmogelijkheid voor bewijsstukken van geschiktheidseisen.
De rechtbank overweegt dat in de jurisprudentie onder omstandigheden wordt aangenomen dat een inschrijver in de gelegenheid moet worden gesteld een eenvoudig gebrek te herstellen. De rechtbank overweegt:
“Die gelegenheid is er slechts als is voldaan aan de volgende cumulatieve criteria: de gemaakte fout is een gevolg van omstandigheden die in de risicosfeer van de aanbestedende dienst liggen, het moet gaan om een evidente verschrijving of onbedoelde omissie en de fout moet hersteld kunnen worden zonder schending van het gelijkheidsbeginsel.”
De rechtbank overweegt verder dat hier geen sprake van is. Van een normaal oplettende, aandachtig lezende inschrijver mag worden verwacht dat hij weet dat niet alleen in de uitnodigingsbrief, maar ook in andere bestekdocumenten vereisten kunnen staan.
Wanneer dit voor de inschrijver onduidelijk was dan had hij vóór de inschrijving hier vragen over moeten stellen.
De rechtbank is van oordeel dat de door de inschrijver gemaakte fout geen gevolg is van omstandigheden die in de risicosfeer van de gemeente Kampen liggen.
De vorderingen worden daarom afgewezen.
Rechtbank Overijssel, 28 augustus 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:1989
Zie uitspraak
Wat betekent dit voor de praktijk:
- een inschrijver moet de bestekstukken zorgvuldig lezen en erop bedacht zijn dat in de verschillende bestekdocumenten eisen kunnen staan waaraan voldaan moet worden.
- een inschrijver mag niet afgaan op een opsomming van de te verstrekken documenten, tenzij uitdrukkelijk is aangegeven dat de opsomming limitatief is.
- wanneer een inschrijver zekerheid wil of een opsomming limitatief is dan dient hij daar in de inlichtingenfase een vraag over te stellen.
- het herstellen van gebreken is echt een uitzondering en kan alleen in uitzonderingssituaties. Het gebrek moet dan het gevolg zijn van een omstandigheid die in de risicosfeer van de aanbestedende dienst ligt [bv een gebrek in een excelsheet dat door de aanbestedende dienst is verstrekt].
zie ook aanbestedingsrecht
[post_title] => Ongeldige inschrijving doordat de bereidverklaring van de bank ontbrak [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => ongeldige-inschrijving-doordat-de-bereidverklaring-van-de-bank-ontbrak [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2015-12-23 09:02:48 [post_modified_gmt] => 2015-12-23 09:02:48 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://bgadvocaten.nl/2013/09/12/ongeldige-inschrijving-doordat-de-bereidverklaring-van-de-bank-ontbrak/ [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [3] => WP_Post Object ( [ID] => 6991 [post_author] => 6 [post_date] => 2013-09-12 00:00:00 [post_date_gmt] => 2013-09-11 22:00:00 [post_content] =>
Soms beschikt alleen een tegenpartij over het materiaal dat essentieel is om bewijs te leveren van uw vordering. Dat kan correspondentie [e-mails] zijn, facturen, tekeningen, goederen, etc. Alleen voor zaken over intellectueel eigendomsrecht regelt de wet dat daar bewijsbeslag voor kan worden gelegd. Wanneer u aanwijzingen heeft dat een inbreukmaker beschikt over inbreukmakende goederen dan kunt u daar beslag op laten leggen.
De Hoge Raad heeft nu aangegeven dat bewijsbeslag ook mogelijk is in niet-IE zaken. In een arrest geeft de HR de regels en waarborgen voor een dergelijk bewijsbeslag.
De feiten
Een fusie ging niet door. Dit zou het gevolg zijn van vertrouwelijk of onjuiste informatie die door een partij aan de beoogde overnemer zou zijn verstrekt. Tijdens een bespreking had een partij aangegeven over 16.000 e-mails te beschikken die het gelijk van de eiser zouden aantonen. Die partij was niet bereid om die e-mails aan de eiser af te staan.
De eiser verzocht om bewijsbeslag te mogen leggen op die e-mails. Aan de Hoge Raad worden regels gevraagd voor het bewijsbeslag.
De regels voor bewijsbeslag:
- Beslaglegging kan slechts plaatsvinden onder de in art. 843a Rv gestelde voorwaarden en kan slechts betrekking hebben op "bescheiden" in de zin van die bepaling. Beslag is ook mogelijk op digitale bestanden. Onder toezicht van de deurwaarder kunnen ter plaatse kopieën worden gemaakt van de digitale bestanden. Het beslag rust dan op de kopie. Beslag kan ook op voorwerpen worden gelegd.
- Het recht om beslag te mogen leggen betekent niet dat de beslaglegger ook recht heeft op afgifte, inzage of afschrift van de bescheiden die in beslag genomen zijn. De verzoeker heeft geen recht om bij de beslaglegging aanwezig te zijn.
- Bij het verzoek om beslag te mogen leggen moeten de in beslag te nemen bescheiden zo precies mogelijk worden omschreven als in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van de verzoeker kan worden verlangd. Dit om een fishing expedition te voorkomen.
- In het verzoekschrift moet worden aangegeven welke “rechtsbetrekking” de aanleiding is voor het verzoek. Ook moet worden toegelicht wat het belang is van de verzoeker bij de beslaglegging en op grond van welke feiten en omstandigheden de beslaglegging noodzakelijk is. De verzoeker moet verder toelichten waarom er een gegronde vrees bestaat dat, zonder de beslaglegging, de in beslag te nemen bescheiden verloren zullen gaan. Tenslotte moet worden toegelicht waarom het bewijs niet op een andere, minder ingrijpende wijze kan worden geleverd. De rechter moet vervolgens beoordelen of het bewijsbeslag gerechtvaardigd is naar maatstaven van proportionaliteit en subsidiariteit.
- De rechter kan het verlof om bewijsbeslag te mogen leggen toewijzen zonder dat de andere partij wordt gehoord. Dat kan met name wanneer het aannemelijk is dat uitstel tot onherstelbare schade zal leiden of indien er een aantoonbaar gevaar voor verduistering of verlies van bewijs bestaat.
- De rechter kan toestemming verlenen om voor leggen van het bewijsbeslag een privéwoning te betreden. De rechter kan voorwaarden stellen om het privéleven en het familie- en gezinsleven van degene onder wie het beslag wordt gelegd, zoveel mogelijk te respecteren.
- Wanneer er vertrouwelijke stukken in beslag worden genomen dan kan de deurwaarder twee processen-verbaal maken: eentje voor de verzoeker [met daarin een globale omschrijving van de in beslag genomen bescheiden] en eentje voor de beslagene [met daarin een gedetailleerde beschrijving van de in beslag genomen bescheiden].
- Wanneer bestanden voor de deurwaarder alleen toegankelijk zijn wanneer codes, wachtwoorden, etc. worden verstrekt, dan mag de deurwaarder die bestanden of gegevensdrager [bv de server] in beslag nemen. Het is dan aan de rechter die de hoofdzaak beoordeelt om afgifte van de codes, wachtwoorden, etc. te bevelen of niet. De rechter kan ook consequenties verbinden aan de weigering om deze codes, wachtwoorden, etc. af te geven.
- Wanneer bestanden zich op een andere plaats bevinden, bv in de cloud, dan moet de beslagene deze gegevens voor de deurwaarder toegankelijk maken.
HR, 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9958
Zie uitspraak
Wat betekent dit voor de praktijk:
- Ook in niet-IE zaken is bewijsbeslag mogelijk.
- De HR stelt stevige motiveringseisen aan het verzoekschrift om bewijsbeslag te mogen leggen.
- Degene onder wie beslag wordt gelegd moet een vergaande medewerking verlenen, zoals het toegankelijk maken van digitale bestanden die zich in de cloud bevinden.
Soms beschikt alleen een tegenpartij over het materiaal dat essentieel is om bewijs te leveren van uw vordering. Dat kan correspondentie [e-mails] zijn, facturen, tekeningen, goederen, etc. Alleen voor zaken over intellectueel eigendomsrecht regelt de wet dat daar bewijsbeslag voor kan worden gelegd. Wanneer u aanwijzingen heeft dat een inbreukmaker beschikt over inbreukmakende goederen dan kunt u daar beslag op laten leggen.
De Hoge Raad heeft nu aangegeven dat bewijsbeslag ook mogelijk is in niet-IE zaken. In een arrest geeft de HR de regels en waarborgen voor een dergelijk bewijsbeslag.
De feiten
Wederom een geschil tussen Connexxion en Zorgvervoercentrale Nederland [ZCN]. ZCN is door de NMa beboet voor het maken van verboden kartelafspraken. Er is nog geen sprake van een onvoorwaardelijke veroordeling.
De rechtbank ’s-Gravenhage heeft eerder geoordeeld [rechtbank ’s-Gravenhage, 17 april 2013,LJN: BZ7736] dat door het boetebesluit van de NMa er sprake is van een ernstige beroepsfout waardoor ZCN van aanbesteding uitgesloten moet worden.
ZCN heeft nu ingeschreven op een aanbesteding van de gemeente Hoorn. Connexxion stelt dat ZCN moet worden uitgesloten omdat zij:
- een ernstige beroepsfout heeft gemaakt hetgeen volgt uit het boetebesluit van de NMa, en;
- dit in een eerdere aanbesteding, en mogelijk ook in deze, niet heeft vermeld in de Eigen Verklaring.
De beoordeling
a. ernstige beroepsfout
De Gemeente geeft aan dat zij vindt dat het boetebesluit van de NMa nog niet betekent dat sprake is van een ernstige beroepsfout. Dit begrip is niet uitgewerkt in aanbestedingsregelgeving. Dit betekent dat een aanbestedende dienst een zekere vrijheid heeft bij het beoordelen wat als een ernstige beroepsfout moet worden aangemerkt. De gemeente geeft aan dat zij in aanmerking heeft genomen:
- dat het boetebesluit van de NMa nog niet onherroepelijk is;
- dat ZCN maatregelen heeft getroffen om herhaling van overtreding van de Mededingingswet te voorkomen;
- dat er inmiddels twee jaar zijn verstreken sinds de overtreding, en
- dat ZCN de gemeente tijdig op de hoogte heeft gebracht van de boete.
Dit alles heeft de gemeente ertoe gebracht om de gedragingen niet als een ernstige beroepsfout te kwalificeren. Daarnaast geeft de gemeente aan dat indien wel sprake zou zijn van een ernstige fout, uitsluiting van ZCN disproportioneel zou zijn.
b. een valse Eigen Verklaring
ZCN stelt dat zij in deze aanbesteding in de Eigen Verklaring heeft aangegeven dat de uitsluitingsgrond van “ernstige beroepsfout” op haar van toepassing is. In een toelichting hierbij heeft zij naar de gemeente aangegeven dat zij dit zo heeft ingevuld in verband met het oordeel van de voorzieningenrechter Den Haag. ZCN heeft ook toegelicht waarom zij vindt dat er geen sprake is van een ernstige beroepsfout en, wanneer dat wel het geval mocht zijn, waarom zij vindt dat uitsluiting disproportioneel zou zijn.
ZCN geeft verder aan dat zelfs indien zij in een eerdere aanbesteding een valse Eigen Verklaring zou hebben afgelegd, dit voor deze aanbesteding niet relevant is. ZCN verwijst naar de Toelichting Uniforme eigen verklaring aanbestedingen van de Rijksoverheid, waaruit blijkt dat een valse Eigen Verklaring slechts consequenties kan hebben voor de aanbesteding waarin die verklaring wordt ingediend.
Ter zitting geeft Connexxion aan dat een herbeoordeling van de inschrijvingen moet plaatsvinden, waarbij de gemeente zodanige transparantie dient te verschaffen dat Connexxion de herbeoordeling kan controleren.
De voorzieningenrechter overweegt echter dat de verantwoordingsplicht van artikel 6 Wira en artikel 41 Bao niet zover gaat dat een aanbestedende dienst gehouden zou zijn de afgewezen gegadigden te informeren over de afwegingen die ertoe hebben geleid om uitsluitingsgronden al dan niet van toepassing te achten.
De voorzieningenrechter overweegt verder dat de gemeente Hoorn bekend was met het boetebesluit van de NMa en de bezwaarprocedure die daartegen loopt, dat ZCN dit zelf aan de gemeente had gemeld en had aangegeven welke lessen zij uit de procedure bij de NMa had getrokken.
De voorzieningenrechter acht het besluit van de gemeente om ZCN niet van de aanbesteding uit te sluiten, gelet op de beoordelingsvrijheid die een aanbestedende dienst bij het beoordelen van inschrijvingen toekomt, niet apert onbegrijpelijk.
De vorderingen van Connexxion worden daarom afgewezen.
Rechtbank Noord-Holland, 6 augustus 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:7584
Zie uitspraak
Wat betekent dit voor de praktijk:
- een aanbestedende dienst heeft een zekere vrijheid bij het uitleggen van het begrip “ernstige beroepsfout”;
- een overtreding van de mededingingswet hoeft niet perse te betekenen dat een inschrijver moet worden uitgesloten in een aanbestedingsprocedure. De inschrijver doet er verstandig aan om hier open over te zijn, de boete zelf te melden en aan te geven wat de lessen zijn die zij daarvan geleerd heeft;
- een valse Eigen Verklaring in een eerdere procedure heeft alleen gevolgen voor die procedure, niet voor latere procedures.
- de verantwoordingsplicht uit de Wira en de Bao kent voor een aanbestedende dienst ook zijn grenzen. Een aanbestedende dienst hoeft haar afwegingen die ertoe hebben geleid om uitsluitingsgronden al dan niet van toepassing te achten, niet bekend te maken.
Zie ook aanbestedingsrecht
[post_title] => Gemeente Hoorn hoeft ZCN niet uit te sluiten van aanbesteding ivm boete NMa [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => gemeente-hoorn-hoeft-zcn-niet-uit-te-sluiten-van-aanbesteding-ivm-boete-nma [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2015-12-23 09:05:38 [post_modified_gmt] => 2015-12-23 09:05:38 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://bgadvocaten.nl/2013/09/03/gemeente-hoorn-hoeft-zcn-niet-uit-te-sluiten-van-aanbesteding-ivm-boete-nma/ [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [5] => WP_Post Object ( [ID] => 6984 [post_author] => 6 [post_date] => 2013-09-03 00:00:00 [post_date_gmt] => 2013-09-03 00:00:00 [post_content] => De feiten: Een klant van Corendon boekt op de website een all inclusive reis naar Turkije voor € 1.272,50. Deze prijs blijkt een vergissing te zijn. De werkelijke prijs blijkt € 5.775,50 te zijn. Corendon laat dat weten aan de klant. De klant kan kiezen; of hij betaalt bij tot de werkelijke prijs of hij kan afzien van de reis. De klant en Corendon komen er niet uit. Corendon stuurt een factuur voor de werkelijke prijs. De klant wil de reis voor de oorspronkelijke prijs. Corendon schrijft dat zij op grond van de ANVR voorwaarden op een aangeboden reis mag terugkomen. De klant betwist dat de ANVR voorwaarden van toepassing zijn. Hij stelt dat hij er bij het boeken niet op is gewezen dat algemene voorwaarden van toepassing zijn. De algemene voorwaarden zijn ook niet overhandigd. Op de boekingsbevestiging stond voor het eerst een verwijzing naar de ANVR en SGR voorwaarden. De klant stelt dus dat de voorwaarden niet van toepassing zijn en dat er is verwezen naar twee sets verschillende voorwaarden. Door dat laatste zouden er helemaal geen algemene voorwaarden van toepassing zijn. Corendon annuleert de reis. De klant vordert een schadevergoeding van Corendon van € 5.550,=. De beoordeling door de rechter: Op de zitting heeft Corendon uitgelegd hoe haar website is ingericht. Degene die een reis wil boeken kan dat alleen door eerst een vakje aan te vinken waar hij zich akkoord verklaard met het van toepassing zijn van de ANVR voorwaarden. Na het aanklikken van het vakje verschijnt een link naar de ANVR voorwaarden. Op de zitting heeft de klant gezegd dat hij zich niet meer kan herinneren of hij dat vakje heeft aangevinkt. De klant heeft dus niet gezegd dat het anders is gegaan dan hoe Corendon het heeft uitgelegd. En dus volgt de rechter Corendon. De rechter zegt verder dat er wel naar twee sets voorwaarden verwezen kan worden zolang deze maar aanvullend zijn en dus niet strijdig met elkaar zijn. De vorderingen van de klant worden afgewezen. De rechter vraagt zich nog af wat de klant überhaupt aan schade geleden heeft. Immers het voorschot dat was betaald, is terug betaald door Corendon. Rechtbank Noord-Nederland, 15 augustus 2013 Wat betekent dit voor de praktijk:- Corendon kon alleen onder de vergissing uit komen doordat zij succesvol een beroep kon doen op de voorwaarden.
- een webwinkel moet er dus voor zorgen dat in haar voorwaarden de mogelijkheid is opgenomen om, bij fouten in de prijs, het aanbod te kunnen intrekken.
- een webwinkel moet ervoor zorgen dat de website zo is ingericht dat je aan een rechter kunt laten zien dat er alleen besteld kan worden nadat een vakje wordt aangevinkt waardoor de klant akkoord gaat met het van toepassing zijn van algemene voorwaarden.
- een webwinkel moet ervoor zorgen dat de klant, voordat hij bestelt, de algemene voorwaarden kan inzien en opslaan [bv door een PDF document te laten zien].
- een webwinkel kan naar verschillende sets voorwaarden verwijzen zolang deze maar niet tegenstrijdig zijn. Wanneer dat wel het geval is dan kan een rechter ze inderdaad allebei buiten beschouwing laten. Het is dan voor de klant immers niet duidelijk wat er nu precies is afgesproken.
- als er al schade vergoed zou moeten worden, dan moet dat daadwerkelijk geleden [vermogens]schade zijn. De klant moet die schade aannemelijk maken.
De feiten
Alp Lift is een onderneming die zich bezig houdt met de productie, verkoop en distributie van liften en hoogwerksystemen. Deze liften neemt zij vanaf 1987 af van een Duitse leverancier (onderdeel van de Böcker-groep) die de liften en hoogwerkers onder de naam Alp-liften op de markt brengt. Al in 1987 registreert Alp lift het merk ALP.
De fabrikant stanst het logo met daarin het woord ALP LIFT in de producten.
In 2012 zegt de Böcker-groep de distributie overeenkomst met Alp Lift op. Partijen sluiten een vaststellingsovereenkomst waarin zij overeenkomen dat Böcker-groep in de Benelux het merk ALP LIFT niet zal gebruiken.
Eind 2012 vraagt Böcker-groep voor ALP LIFT een Europese merkregistratie aan. Alp lift maakt daar bezwaar tegen.
In kort geding vordert Alp lift een verbod voor Böcker Nederland om het logo met Alp lift te gebruiken en een gebod om een mededeling hiervan op haar website te plaatsen. Böcker vordert dat Alp lift moet toestaan dat Böcker in de Benelux en Europa het merk ALP LIFT registreert.
De beoordeling
Böcker stelt dat Alp Lift het merk ALP LIFT te kwader trouw heeft gedeponeerd (voordat zij distributeur werd). De rechtbank overweegt dat het niet waarschijnlijk is dat de rechtbank het depot te kwader trouw zal oordelen omdat in 1987 de directeur van Böcker-groep toestemming heeft verleend voor de merkregistratie.
De voorzieningenrechter overweegt verder dat het logo dat Böcker gebruikt (met daarin ALP LIFT) volledig overeenstemt met het merk van Alp lift waardoor voor verwarring kan worden gevreesd.
Böcker zou haar “alp lift” logo alleen in de Benelux mogen gebruiken wanneer Alp Lift daar toestemming voor heeft verleend. In de vaststellingsovereenkomst is nu juist vastgelegd dat Böcker de merken van Alp lift niet zou gebruiken.
Dit betekent dat Böcker haar liften en hoogwerkers wel in de Benelux mag verkopen maar zonder daarbij een logo met daarin het merk ALP LIFT te gebruiken. Dat merk mag dus niet meer gestanst worden in de producten die in de Benelux worden verkocht.
Door toestemming te verlenen tot het deponeren door haar distributeur van het met het logo overeenstemmende woordmerk ALP LIFT had de Böcker-groep zich moeten realiseren dat daarmee het gebruik van dit logo door haar voor de Beneluxmarkt zou zijn afgesneden en dat zij het productieproces daarop zou moeten (laten) aanpassen. Indien zij na opzegging van de distributieovereenkomst gebruik van het logo voor de Beneluxmarkt had willen voortzetten, had zij dit in de vaststellingsovereenkomst moeten bedingen. Dat heeft zij echter niet gedaan.
Rechtbank Midden-Nederland, 26 juni 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:3402.
Wat betekent dit voor de praktijk:
- een distributeur kan alleen het merk van de leverancier registeren en blijven gebruiken wanneer de leverancier hier toestemming voor verleend.
- voor een distributeur betekent dit dat hij ervoor moet zorgen dat dit in de overeenkomst wordt vastgelegd.
- het uitgangspunt is dat, na het einde van de distributieovereenkomst het gebruiksrecht van de distributeur eindigt. Dit is alleen anders wanneer dit expliciet wordt vastgelegd, zoals in deze zaak is gebeurd.
- voor een leverancier betekent dit dat hij zich moet realiseren dat wanneer wordt afgezien van het recht om het eigen merk in het gebied van de (voormalige) distributeur te gebruiken, de distributeur vervolgens kan beletten dat de leverancier zijn producten onder het eigen merk in het gebied van de distributeur op de markt brengt.
Uitspraak: Communicatiebureau moet schadevergoeding + kosten betalen voor het op een website plaatsen van een foto zonder toestemming en naamsvermelding fotograaf. Tarieven Stichting Foto Anoniem vormen uitgangspunt voor schadevergoeding
De feiten
Een communicatiebureau heeft op haar website een foto geplaatst bij het artikel “Voetballers en hun taalgebruik”. Deze foto is gemaakt door mevr. X en zonder haar toestemming op de website geplaatst. Mevrouw X heeft de exploitatierechten van haar foto overgedragen aan bedrijf Y. Dit bedrijf spreekt het communicatiebureau aan op inbreuk op het auteursrecht en het persoonlijkheidsrecht van mevrouw X doordat de foto zonder haar toestemming en zonder vermelding van haar naam is geplaatst op de website. Na sommatie is de foto van de website gehaald. Het bedrijf vordert aan materiële en immateriële schadevergoeding het bedrag van € 750,= [waaronder € 513,= aan licentievergoeding]. Het communicatiebedrijf wilde maximaal € 196,= betalen. Partijen hebben geen regeling kunnen treffen.
De beoordeling
De kantonrechter overweegt dat de auteur op grond van artikel 1 Auteurswet het uitsluitend recht heeft om de foto openbaar te maken en te verveelvoudigen. Verder komt mevrouw X als auteursrechthebbende op grond van artikel 25 lid 1 sub a Aw het recht toe op vermelding van haar naam als maker bij de foto.
De inbreuk staat vast. Het gestelde ontbreken van kwade opzet aan de zijde van het communicatiebureau hier niets aan af. Ook het onbewust schenden van het auteursrecht komt voor rekening en risico van de inbreukmaker. Ook het verweer dat de foto slechts in klein formaat op de website is geplaatst als decoratie bij het artikel en in deze verminkte vorm op tientallen andere websites staat, doet evenmin iets aan de inbreuk af.
Dan rest de vraag of er schade is geleden.
De kantonrechter gaat ervan uit dat de foto commercieel wordt gebruikt. Bij het artikel staat de naam van het communicatiebureau en het adres van zijn website vermeld. Dat de foto op een niet-commerciële website is geplaatst, doet daar niets aan af. De kantonrechter begroot de schade omdat deze moeilijk is vast te stellen.
Bij het begroten van de schade gaat de kantonrechter van de volgende uitgangspunten uit:
- het bedrijf heeft ten minste aanspraak op een schadebedrag gelijk aan de gebruikelijke licentievergoeding die het communicatiebedrijf verschuldigd zou zijn geweest indien zij voorafgaand aan de plaatsing toestemming had gevraagd;
- het bedrijft stelt daarbij uit te gaan van de tarieven van de stichting FotoAnoniem. Dit wordt niet betwist. De kantonrechter gaat hier dus ook van uit;
- de foto op de website had een formaat van 150 bij 150 pixels;
- de foto heeft in ieder geval van 6 januari 2011 tot en met 23 augustus 2012 op de website gestaan;
- de foto is openbaar gemaakt op een Nederlandstalige site met een .nl domeinnaam;
- een korting van 25% omdat de foto niet steeds op de homepage van de website is geplaatst;
Dit betekent een licentievergoeding van € 384,75 (exclusief BTW).
Het bedrijf vordert een verhoging van de licentievergoeding ter preventie tegen toekomstige inbreuken op het auteursrecht. De kantonrechter gaat daaraan voorbij. Dit zou immers neerkomen op een boete in plaats van schadevergoeding en voor toewijzing van een boete is binnen het kader van artikel 27a Aw geen plaats, aldus de kantonrechter.
De kantonrechter acht het in dit geval redelijk om naast het genoemde bedrag aan gederfde licentievergoeding een opslag van 25% te hanteren als vergoeding voor de geleden schade vanwege de gestelde vermindering van de exploitatiemogelijkheden als gevolg van het ontbreken van de naamsvermelding en de verminking van de foto.
Het communicatiebedrijf wordt ook veroordeeld in de proceskosten. Omdat deze procedure ziet op het handhaven van auteursrecht kan de rechter de verliezende partij veroordelen in de daadwerkelijk gemaakte [advocaat-]kosten. Er wordt een vergoeding gevorderd van € 1.695,37, zijnde € 1.390,20 aan advocaatkosten, € 92,17 aan explootkosten en € 213,00 aan griffierechten. Dit wordt geheel toegewezen.
Kantonrechter Rechtbank Midden-Nederland, 22 juli 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:2907
Zie uitspraak
Wat betekent dit voor de praktijk
- wanneer geen afspraken zijn gemaakt over de kosten voor het gebruik van foto’s op een website dan vormen de tarieven van de stichting Foto Anoniem een goede leidraad;
- wanneer foto’s zonder toestemming en naamsvermelding van de auteur op een website worden geplaatst, is er zelden een argument waarom er geen vergoeding verschuldigd is. De auteurswet geeft een aantal uitzonderingen;
- bij handhaving van auteursrecht wordt vergoeding de daadwerkelijk gemaakte [advocaat]kosten toegewezen;
- dit zijn zaken die je moet regelen en waar je het niet op procederen aan moet laten komen.
Zie ook Software & ICT
[post_title] => Communicatiebureau veroordeeld tot schadevergoeding voor gebruik foto op website [post_excerpt] =>Uitspraak: Communicatiebureau moet schadevergoeding + kosten betalen voor het op een website plaatsen van een foto zonder toestemming en naamsvermelding fotograaf. Tarieven Stichting Foto Anoniem vormen uitgangspunt voor schadevergoeding
[post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => communicatiebureau-veroordeeld-tot-schadevergoeding-voor-gebruik-foto-op-website [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-05-31 13:12:14 [post_modified_gmt] => 2016-05-31 11:12:14 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://bgadvocaten.nl/2013/08/06/communicatiebureau-veroordeeld-tot-schadevergoeding-voor-gebruik-foto-op-website/ [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [8] => WP_Post Object ( [ID] => 6978 [post_author] => 6 [post_date] => 2013-07-26 00:00:00 [post_date_gmt] => 2013-07-25 22:00:00 [post_content] =>Een principiële beslissing: de vorm van een levend organisme kan uit principe geen model zijn omdat het geen op industriële of ambachtelijke wijze vervaardigd voorwerp is.
Het geschil
Op 6 november 2011 heeft een Nederlandse kweker een Europese modelrecht registratie aangevraagd voor de vorm van een tomaat. De tomaat had de vorm van een hartje. Hij had bescherming gevraagd voor de klasse groente en fruit.
Het OHIM (het Europees bureau waar merken en modelrechten worden geregistreerd) heeft vervolgens aangegeven dat het model niet voldeed aan de definitie van een model omdat een levende plant of de vruchten ervan niet als een ‘voortbrengsel’ worden beschouwd, d.w.z. als een op industriële of ambachtelijke wijze vervaardigd voorwerp.
De kweker gaat in beroep tegen de afwijzing. Hij voert als argument aan:
- ik heb octrooien en kenmerkend voor mijn uitvindingen is dat hierin bestaande kennis en technieken op een andere manier worden toegepast, wat resulteert in unieke toepassingen en producten.
- het ingediende model is uniek, en is een op industriële, ambachtelijke wijze vervaardigd voorwerp; – gelet op de technologische ontwikkelingen in de mondiale landbouwsector zou het model geaccepteerd moeten worden;
- het model zit in de vrucht zelf (en niet in een mal die gebruikt wordt) wat de bedrijfstak in kwestie groot economisch voordeel oplevert.
De beoordeling
De kamer die het beroep beoordeelt is van mening dat levende organismen als zodanig geen 'voortbrengselen' zijn, dat wil zeggen dat zij geen op industriële of ambachtelijke wijze vervaardigde voorwerpen zijn. Een model dat het uiterlijk heeft van een tomaat in zijn natuurlijke staat, zoals het geval is bij het bestreden model, moet in principe worden afgewezen. Zelfs als de betreffende vorm afwijkt van die van een gewone tomaat, wijst niets erop dat de vorm resulteert uit een industriële of handmatige bewerking van de tomaat en niet uit een speciaal plantenras.
Kamer van Beroep, 18 februari 2013, R 595/2012-3
Zie uitspraak
Wat betekent dit voor de praktijk
- de uiterlijke vorm van groente of fruit kan alleen als modelrecht worden geregisseerd wanneer die vorm het resultaat is van een industriële of handmatige bewerking van de groente of het fruit.
De kweker wees terecht op de registratie van een meloen. Hier lijkt de vorm ook niet het resultaat te zijn van een industriële of handmatige bewerking van de meloen.
De kweker had ook naar de registratie van de hart-vorm voor fruit kunnen verwijzen.
De hart-vorm is al wel eerder geregistreerd, maar dan voor chips.
Kortom, uiterlijke vormen zijn als modelrecht te registreren maar bij de registratie moet je de hobbel kunnen nemen dat de vorm het resultaat is van een industriële of handmatige bewerking.
Wij registreren merken en modelrechten en adviseren over de beschermingsmogelijkheden / exploitatiemogelijkheden van merken- en modelrechten.
Zie ook Food & Agro business
[post_title] => Kan de vorm van groente of fruit als een modelrecht worden beschermd? [post_excerpt] =>Een principiële beslissing: de vorm van een levend organisme kan uit principe geen model zijn omdat het geen op industriële of ambachtelijke wijze vervaardigd voorwerp is.
[post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => kan-de-vorm-van-groente-of-fruit-als-een-modelrecht-worden-beschermd [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-05-31 13:13:12 [post_modified_gmt] => 2016-05-31 11:13:12 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://bgadvocaten.nl/2013/07/26/kan-de-vorm-van-groente-of-fruit-als-een-modelrecht-worden-beschermd/ [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [9] => WP_Post Object ( [ID] => 6976 [post_author] => 6 [post_date] => 2013-07-26 00:00:00 [post_date_gmt] => 2013-07-25 22:00:00 [post_content] =>Recente uitspraak van het Gerechtshof: Leverancier potgrond kan noch een beroep doen op zijn exoneratieclausule noch op zijn algemene voorwaarden. Na de fusie onduidelijk of de algemene voorwaarden zijn overeengekomen
De feiten
MeeGaa substrates is leverancier van potgrondproducten. MeeGaa is in oktober 2007 ontstaan uit een juridische fusie. Een cactuskwekerij heeft potgrond afgenomen. De bestelling van de producten geschiedde telefonisch. De bestelling werd gestort in de voorraadbunker van de cactuskwekerij of in big bags aangeleverd. Bij de aflevering namen zowel de cactuskwekerij als MeeGaa een monster van de geleverde grond. In veel gevallen werd door de cactuskwekerij een afleverbon "voor ontvangst" getekend.
Na verloop van tijd ontdekt de cactuskwekerij schimmels en champignons in de potgrond die geleverd is tussen maart en juli 2008. Uit onderzoek door een deskundige blijkt dat er schimmels in de geleverde potgrond zat. De cactuskwekerij vordert een schadevergoeding van ruim € 1,8 miljoen.
De rechtbank oordeelde dat de cactuskwekerij tijdig had geklaagd maar dat MeeGaa een beroep kon doen op de beperking van haar aansprakelijkheid (exoneratie) op haar afleverbon en algemene voorwaarden. De cactuskwekerij gaat in hoger beroep.
De beoordeling
Als eerste beantwoordt het hof de vraag of sprake is van een toerekenbare tekortkoming door MeeGaa.
Uit het onderzoek van de deskundige is naar het oordeel van het hof overtuigend gebleken dat de onderzochte monsters besmet waren met de Leucocoprinus cf. birnbaumii. MeeGaa heeft gesteld dat de contra-monsters in strijd met de voorschriften zijn genomen, waardoor deze besmet kunnen zijn. Het hof overweegt dat nu de monsters zijn genomen met het oog op de situatie dat klachten zouden ontstaan over de geleverde potgrond, MeeGaa ervoor zorg had dienen te dragen dat de contra-monsters niet tijdens de bewaarperiode konden worden besmet. Indien MeeGaa deze zorg niet op afdoende wijze heeft betracht, dient dat voor haar risico te blijven.
Van potgrond (en zeker die met het RHP-keurmerk) mag worden verwacht dat deze vrij is van voor cultures schadelijke schimmels.
Het hof acht het aannemelijk dat ook de andere leveringen besmet waren. MeeGaa mag bewijs leveren van het tegendeel.
MeeGaa stelt dat de cactuskwekerij te laat heeft geklaagd. Op 1 september 2008 is voor het eerst mondeling geklaagd. Op 2 april 2009 is schriftelijk geklaagd.
Het hof verwijst naar artikel 7:23 BW dat bepaalt dat een koper geen beroep meer kan doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, kennis heeft gegeven. Blijkt echter aan de zaak een eigenschap te ontbreken die deze volgens de verkoper bezat (zoals in casu: de grond voldoet niet aan de RHP-standaard, want bevatte schadelijke schimmels), dan moet de kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking geschieden.
Na de klacht in september 2008 hebben partijen een nader onderzoek laten uitvoeren. De uitslag was pas in maart 2009 bekend. De schriftelijke klacht in april 2009 was dan ook niet te laat.
De cactuskwekerij klaagt erover dat de rechtbank ten onrechte het beroep van MeeGaa op de op de afleverbonnen opgenomen exoneratieclausule heeft gehonoreerd. Hij wijst er op dat hij de afleverbonnen alleen "voor ontvangst" heeft getekend. Het hof is het met de cactuskwekerij eens op dit punt.
Op de facturen wordt verwezen naar de algemene voorwaarden. De cactuskwekerij betwist dat deze zijn overeengekomen.
Het hof overweegt dat het enkele feit dat op de facturen staat vermeld dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn, nog niet betekent dat ze ook daadwerkelijk van toepassing zijn. Het had voor de hand gelegen dat MeeGaa in de brief waarin zij de afnemers informeerde over de fusie ook had opgenomen dat de algemene voorwaarden van MeeGaa van toepassing zouden zijn op toekomstige orders. De beoordeling zou anders zijn indien zou komen vast te staan dat MeeGaa voorafgaande aan haar eerste leverantie een exemplaar van haar leveringsvoorwaarden aan de cactuskwekerij heeft toegezonden / ter hand gesteld met de mededeling dat deze van toepassing zijn op al haar leveringen. In dat geval had de cactuskwekerij immers moeten begrijpen dat (ook) MeeGaa de toegezonden algemene voorwaarden van toepassing wilde laten zijn op haar leveringen en moet worden aangenomen dat de toepasselijkheid heeft aanvaard bij het doen van een daarop volgende telefonische bestelling. Het hof is het ook op dit punt eens met de cactuskwekerij.
Het hof stelt MeeGaa nog de gelegenheid om het tegenbewijs te leveren. Daarna volgt een eindbeslissing.
Gerechtshof Den Haag, 16 juli 2013, zie uitspraak
Wat betekent dit voor de praktijk?
- zorg dat na een fusie, overname, contractsovername de afnemers opnieuw worden geïnformeerd over de algemene voorwaarden die van toepassing zijn op toekomstige orders.
- door een latere verklaring kan een afnemer alsnog akkoord gaan met een exoneratie. Zorg dan wel dat "voor akkoord" wordt getekend in plaats van "voor ontvangst".
Zie ook Food & Agro Business
[post_title] => Algemene voorwaarden en exoneratie na fusie en/of (contracts)overname [post_excerpt] =>Recente uitspraak van het Gerechtshof: Leverancier potgrond kan noch een beroep doen op zijn exoneratieclausule noch op zijn algemene voorwaarden. Na de fusie onduidelijk of de algemene voorwaarden zijn overeengekomen
[post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => algemene-voorwaarden-en-exoneratie-na-fusie-enof-contractsovername [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2016-05-31 13:14:29 [post_modified_gmt] => 2016-05-31 11:14:29 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://bgadvocaten.nl/2013/07/26/algemene-voorwaarden-en-exoneratie-na-fusie-enof-contractsovername/ [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) ) [post_count] => 10 [current_post] => -1 [before_loop] => 1 [in_the_loop] => [post] => WP_Post Object ( [ID] => 7024 [post_author] => 6 [post_date] => 2013-11-04 00:00:00 [post_date_gmt] => 2013-11-04 00:00:00 [post_content] =>De Hoge Raad oordeelt dat een concurrentiebeding, dat als gevolg heeft dat een perceeleigenaar geen tankstation mag oprichten of geen motorbrandstof mag afnemen van een andere partij dan de Texaco verkoper op Texel, in strijd is met het kartelverbod uit de Mededingingswet.
De feiten:
In een akte voor de overdracht van grond op Texel was de bepaling opgenomen:
- dat het de koper of diens rechtsopvolgers verboden is om in het door hem aangekochte onroerend goed, in enigerlei vorm een verkooppunt van autobrandstoffen te vestigen, of te doen vestigen, hetzij direct, als ook financieel in welke vorm ook bij een dergelijk bedrijf belang te hebben;
- op verbeurte van een boete.
Het is de koper wel toegestaan de onroerende zaak te gebruiken als verkooppunt van motorbrandstoffen, mits de toelevering van dergelijke brandstoffen geschiedt via BV A te Texel.
Op Texel zijn 7 tankstations gevestigd, waarvan er 5 eigendom zijn van BV A althans de motorbrandstoffen van BV A [Texaco] afnemen. Het marktaandeel van deze vijf tankstations in de Texelse markt ligt rond de 63%.
De eigenaar van de onroerende zaak heeft aan BV A aangegeven dat hij op het perceel motorbrandstoffen wil gaan verkopen en heeft verzocht om hem te ontheffen van de (eventuele) uit het beding voortvloeiende verplichtingen. BV A heeft aangegeven de eigenaar te houden aan het concurrentiebeding.
Daarop vordert de eigenaar dat de rechter het concurrentiebeding vernietigt als zijnde in strijd met het kartelverbod van artikel 6 Mededingingswet. Daarnaast zou sprake zijn van misbruik van een economische machtspositie zoals bedoeld in artikel 24 Mededingingswet.
De rechtbank wijst de vorderingen van de eigenaar af. Het gerechtshof vernietigt het vonnis van de rechtbank en verklaart voor recht dat het concurrentiebeding nietig is wegens strijd met art. 6 lid 1 Mededingingswet.
Bij de Hoge Raad wordt geklaagd over het arrest van het hof.
Zo stelt BV A dat het hof ten onrechte overweegt dat het concurrentiebeding in de gegeven omstandigheden daadwerkelijk het (merkbaar) effect heeft dat de mededinging wordt beperkt .
De HR is het daar niet mee eens.
De overweging van het hof is begrijpelijk, in aanmerking genomen enerzijds dat de mogelijkheid ontbreekt om elders op Texel een concurrerend tankstation te exploiteren, en anderzijds dat het beding naar zijn aard de eigenaar bij gebruik van de onderhavige percelen elke mogelijkheid ontneemt om bij andere leveranciers van motorbrandstoffen betere condities te bedingen dan BVA aanbiedt, hetgeen haar kan belemmeren in haar concurrentiepositie op de Texelse markt voor de detailhandel in motorbrandstoffen.
BV A klaagt er verder over dat het hof ten onrechte althans onbegrijpelijk Texel heeft aangemerkt als de relevante (geografische) markt.
De HR is het daar niet mee eens.
Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een overeenkomst met een mededingingsbeperkende strekking, moet onder meer acht worden geslagen op het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten. Onder de relevante (geografische) markt moet worden verstaan het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen en diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daarin duidelijk andere concurrentievoorwaarden heersen (HR 18 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ9439, NJ 2010/140).
De HR is het eens met het oordeel van het hof dat Texel als aparte (geografische) markt moet worden beschouwd, waarbij het klaarblijkelijk het oog had op de markt voor de detailhandel in motorbrandstoffen. Het hof overweegt dat het niet voor de hand ligt dat op het eiland verblijvende automobilisten (louter) voor het tanken de reis naar het vasteland ondernemen, gelet alleen al op de daarmee gepaard gaande kosten en/of gemoeide tijd. Het hof geeft daarmee aan dat op het eiland andere concurrentievoorwaarden heersen dan op het vasteland.
Het hof is voor de bepaling van de geografische markt niet alleen uitgegaan van de inwoners van Texel, maar van alle op het eiland verblijvende automobilisten, onder wie ook toeristen. Texel heeft circa 14.000 inwoners, 47.000 toeristische slaapplaatsen, 4 miljoen toeristische overnachtingen en 750.000 dagjesmensen per jaar, aldus BV A . BV A had gesteld dat “veel Texelaren dagelijks (en/of wekelijks) naar het vaste land forensen”, De HR overweegt dat dit niets afdoet aan het oordeel van het hof dat het voor veel (andere) op het eiland verblijvende automobilisten niet rendabel is om de overtocht naar het vasteland te maken louter om te tanken.
HR, 25 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA374
Zie uitspraak
Wat betekent dit voor de praktijk:
- Voordat het marktaandeel berekend kan worden moet allereerst de relevant geografische markt bepaald worden. Ga bij het bepalen van die markt uit van de klant: wat vindt de klant het gebied waarbinnen hij het betreffende product / dienst koopt.
- Wanneer een partij een marktaandeel van meer dan 50% heeft dan is het interessant om te kijken of deze een economische machtspositie heeft. Zo ja, dan de mededingingswet meebrengen dat deze partij een leveringsverplichting heeft of dat een concurrentiebeding met deze partij nietig is.
- Wat voor een verkoper met een dominante marktpositie geldt, geldt ook voor een inkoper met een dominante marktpositie. Ook deze kan in zijn concurrentiemogelijkheden beperkt worden door de mededingingswet.
De Hoge Raad oordeelt dat een concurrentiebeding, dat als gevolg heeft dat een perceeleigenaar geen tankstation mag oprichten of geen motorbrandstof mag afnemen van een andere partij dan de Texaco verkoper op Texel, in strijd is met het kartelverbod uit de Mededingingswet.
[post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => concurrentiebeding-in-akte-overdracht-tankstation-in-strijd-met-mededingingsrecht [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2015-12-23 08:55:00 [post_modified_gmt] => 2015-12-23 08:55:00 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://bgadvocaten.nl/2013/11/04/concurrentiebeding-in-akte-overdracht-tankstation-in-strijd-met-mededingingsrecht/ [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [comment_count] => 0 [current_comment] => -1 [found_posts] => 260 [max_num_pages] => 26 [max_num_comment_pages] => 0 [is_single] => [is_preview] => [is_page] => [is_archive] => 1 [is_date] => [is_year] => [is_month] => [is_day] => [is_time] => [is_author] => [is_category] => [is_tag] => [is_tax] => 1 [is_search] => [is_feed] => [is_comment_feed] => [is_trackback] => [is_home] => [is_privacy_policy] => [is_404] => [is_embed] => [is_paged] => 1 [is_admin] => [is_attachment] => [is_singular] => [is_robots] => [is_favicon] => [is_posts_page] => [is_post_type_archive] => [query_vars_hash:WP_Query:private] => 9da36cd65336c51c413c76ecf27ef683 [query_vars_changed:WP_Query:private] => 1 [thumbnails_cached] => [allow_query_attachment_by_filename:protected] => [stopwords:WP_Query:private] => [compat_fields:WP_Query:private] => Array ( [0] => query_vars_hash [1] => query_vars_changed ) [compat_methods:WP_Query:private] => Array ( [0] => init_query_flags [1] => parse_tax_query ) [tribe_is_event] => [tribe_is_multi_posttype] => [tribe_is_event_category] => [tribe_is_event_venue] => [tribe_is_event_organizer] => [tribe_is_event_query] => [tribe_is_past] => [tribe_controller] => Tribe\Events\Views\V2\Query\Event_Query_Controller Object ( [filtering_query:Tribe\Events\Views\V2\Query\Event_Query_Controller:private] => WP_Query Object *RECURSION* ) )
