Blog van medewerkers
- Partijen hebben het recht de overeenkomst te ontbinden wanneer de andere partij een verplichting uit de overeenkomst niet nakomt, ook niet na in gebreke te zijn gesteld.
- Voorwaarde voor het ontstaan van enig recht op schadevergoeding is dat opdrachtgever na het ontstaan van de schade daarvan zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is schriftelijk melding heeft gedaan aan leverancier”.
- De aansprakelijkheid in het geval van toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van leverancier is beperkt tot vervangende schadevergoeding, d.w.z. vergoeding van de waarde van de achterwege gebleven prestatie.
De standaard applicatie is in 2006 geïnstalleerd en in gebruik genomen. Gedurende de samenwerking hebben partijen herhaaldelijk nadere afspraken gemaakt over veranderingen in de aanvullende functionaliteit en over de momenten waarop die aanvullende functionaliteit zou moeten worden opgeleverd.
In de brief van 5 januari 2007 klaagt de Opdrachtgever erover dat de geplande oplevering van de aanvullende functionaliteit zodanig is vertraagd dat er schade ontstaat. Op 15 oktober 2008 produceert Software ontwikkelaar een projectplan waarin zij aangeeft:
“Zowel vanuit HB als vanuit Software ontwikkelaar is grote behoefte aan een stabiele situatie rondom de ontwikkeling en de oplevering van de updates van RCS-Enterprise. Aan de kant van HB staan de externe betrekkingen onder druk en wordt het intern steeds moeilijker de medewerkers gemotiveerd te houden. De beleving rondom RCS-Enterprise is op dit moment negatief. Aan de kant van Stratech ontstaat frustratie doordat het beeld is ontstaan nooit aan de verwachtingen te kunnen voldoen ondanks een meer dan 100% inzet. Communicatie is niet in alle gevallen constructief, dit gaat ten koste van motivatie en kwaliteit. Deze negatieve spiraal vormt een bedreiging voor de implementatie van RCS-Enterprise bij HB Vakantieparken en zal moeten worden doorbroken”.
Software ontwikkelaar schakelt een extern bureau in om een rapport uit te brengen over de implementatie van de software. Dit bureau brengt op 12 mei 2009 een rapport uit.
Bij brief van 14 juni 2010 heeft de Opdrachtgever de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden per 1 januari 2011. Vanaf die datum zou zij van andere software gebruik maken. Bij brief van 21 december 2010 heeft ook Software ontwikkelaar de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden, eveneens per 1 januari 2011, op grond dat de Opdrachtgever door haar buitengerechtelijke ontbinding van het contract te kennen heeft gegeven de overeengekomen betalingen aan Software ontwikkelaar met ingang van 1 januari 2011 te zullen staken.
De beoordeling door de rechtbank
De rechtbank overweegt dat volgens de Samenwerkingsovereenkomst en de daarbij overeengekomen aanvullende voorwaarden Software ontwikkelaar een aantal prestaties diende te verrichten. Van deze te verrichten prestaties is een groot gedeelte ook geleverd.
De rechtbank overweegt daarbij dat zij aanneemt dat de in 2006 geïnstalleerde versie van Stratech RCS sindsdien voor een niet onbelangrijk gedeelte adequaat heeft gefunctioneerd. De rechtbank vindt minder van belang dat de Opdrachtgever bij brief van 5 januari 2007 bij Software ontwikkelaar heeft geklaagd over de voortgang van de implementatie van Stratech RCS, op grond dat tot die datum door Software ontwikkelaar geen enkele geplande oplevering was gehaald, en dat de implementatie van het nieuwe systeem ver achter liep op de planning. De rechtbank overweegt dat het feit dat er op dat moment een achterstand bestond (hetgeen in omvangrijke IT-trajecten allerminst ongewoon is), nog onvoldoende rechtvaardiging oplevert voor veroordeling van Software ontwikkelaar tot terugbetaling van de door de Opdrachtgever tot 1 januari 2011 aan Software ontwikkelaar betaalde vergoedingen. Immers, de Opdrachtgever is Stratech RCS, nadat zij deze applicatie grondig had onderzocht alvorens deze aan te schaffen, in oktober 2006 gaan gebruiken en heeft dat gebruik voortgezet tot in de loop van 2010.
De Opdrachtgever heeft voorts gesteld dat Software ontwikkelaar tekort is geschoten in haar contractuele verplichting tot het ontwikkelen van aanvullende functionaliteiten. De rechtbank overweegt hier dat geen van beide partijen een scherp onderscheid maakt tussen tekortkomingen van enerzijds de basisapplicatie en de implementatie daarvan, en anderzijds de te ontwikkelen aanvullende functionaliteit.
De rechtbank overweegt dat de Software ontwikkelaar tekort is geschoten.
In de bijlage bij de samenwerkingsovereenkomst is bepaald dat de Software ontwikkelaar een beschrijving zal maken van de te ontwikkelen aanvullende functionaliteit. Die beschrijving heeft echter niet plaatsgehad. Omdat de Software ontwikkelaar als automatiseringsdeskundige had kunnen zien dat een goede beschrijving van de te verrichten werkzaamheden noodzakelijk of tenminste zeer wenselijk was, gezien de te verwachten complexiteit daarvan, had de Software ontwikkelaar daartoe de nodige initiatieven moeten nemen, en zo nodig bij de Opdrachtgever moeten aandringen op voortvarende medewerking daaraan. Uit de stukken valt echter niet af te leiden dat de Software ontwikkelaar zich daarvoor heeft ingespannen.
De rechtbank overweegt dat de Opdrachtgever in voldoende mate heeft onderbouwd dat de geleverde software niet goed was en te traag tot stand kwam. De Opdrachtgever heeft daarbij haar klachten over de tekortkomingen voldoende duidelijk gemaakt, zeker gelet op de van haar te vergen deskundigheid op het gebied van IT-ontwikkeling. In het algemeen kunnen aan een klant van een Software ontwikkelaar op dit punt een hogere eisen worden gesteld dan dat de Opdrachtgever aan de ontwikkelaar meedeelt welke overeengekomen functionaliteit niet goed of nog niet werkt.
Uit de stukken ontstaat bij de rechtbank het beeld dat de door de Software ontwikkelaar voor de Opdrachtgever ontwikkelde en gebouwde software niet binnen een redelijke termijn heeft voldaan aan de eisen, die de Opdrachtgever mocht stellen aan hetgeen zij bij de Software ontwikkelaar had besteld. De Software ontwikkelaar heeft ook niet gesteld, dat dit resultaat in april 2010 in grote lijnen was bereikt.
Partijen zijn een samenwerking overeengekomen voor 10 jaar. De aanvullende functionaliteit hoefde in 2010 dus nog niet voltooid te zijn. Juist om die aanvullende functionaliteit tot stand te brengen hebben partijen gekozen voor een samenwerkingsovereenkomst met een lange looptijd van tien jaren. Echter de basisapplicatie is in 2006 geïnstalleerd. De rechtbank neemt aan dat partijen er daarbij van uitgingen dat die applicatie vervolgens ook direct, althans spoedig, goed bruikbaar zou zijn. Later zou dan nog een ‘aanvullende functionaliteit’ worden ontwikkeld.
Sinds de installatie was de Opdrachtgever ontevreden, hij bleef klagen over het ontbreken van een stabiel en betrouwbaar systeem en was er bij beide partijen frustratie ontstaan over het proces en de voortgang.
De rechtbank overweegt dat de ontbinding van de overeenkomst gerechtvaardigd was door de ontoereikende kwaliteiten van de software. Dit wordt bevestigd in de onderzoeksrapportages van BDO (opgedragen door de Software ontwikkelaar) en PWC (in opdracht van de Opdrachtgever).
De Software ontwikkelaar stelt dat de verantwoordelijkheid voor gebreken in belangrijke mate bij de Opdrachtgever ligt, omdat deze haar interne organisatie niet op orde had. De rechtbank gaat daar aan voorbij, nu niet is gesteld of gebleken dat de Software ontwikkelaar de Opdrachtgever in een vroeg stadium heeft gewaarschuwd, en ook niet voor de risico’s van de complexiteit van dit automatiseringsproject.
De rechtbank stelt vast dat de Opdrachtgever tijdig over gebreken heeft geklaagd, dat dit reële klachten waren, dat de Opdrachtgever de Software ontwikkelaar in verband met die klachten op correcte wijze, maar tevergeefs, in gebreke heeft gesteld en dat de Opdrachtgever de overeenkomst tussen partijen vervolgens op goede gronden heeft ontbonden per 1 januari 2011. De ingebrekestelling en de ontbinding voldoen in redelijkheid aan de daaraan in artikel 9 lid 1 van de Algemene voorwaarden van de Software ontwikkelaar gestelde eisen.
De Opdrachtgever heeft vergoeding van haar schade gevorderd. De Software ontwikkelaar heeft zich beroepen op de beperking van haar aansprakelijkheid in haar algemene voorwaarden. De Opdrachtgever stelt dat in redelijkheid daarop geen beroep kan worden gedaan. De rechtbank verwerpt dat standpunt. Een beroep op het exoneratiebeding is alleen dan ontoelaatbaar indien de Software ontwikkelaar zich welbewust op zodanig onzorgvuldige wijze jegens de Opdrachtgever heeft gedragen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als zij zich op die bepaling zou mogen beroepen (vgl. HR 5 september 2008, LJN: BD2984, Telfort / Scaramea). Volgens de rechtbank is van zulk ‘welbewust onzorgvuldig’ handelen niet gebleken.
De Software ontwikkelaar is dus jegens de Opdrachtgever aansprakelijk voor de als gevolg van het verzuim geleden schade, met dien verstande dat die aansprakelijkheid op grond van de Algemene Voorwaarden van de Software ontwikkelaar beperkt blijft tot “vervangende schadevergoeding, d.w.z. vergoeding van de waarde van de achterwege gebleven prestatie”.
Omdat partijen zich nog niet hebben uitgelaten over de betekenis van die omschrijving in het kader van het onderhavige geschil mogen zij zich daar nog over uit laten. Daarna zal de rechtbank bepalen wat de omvang is van de schade die de Software ontwikkelaar moet vergoeden.
Wat betekent dit?
- De rechtbank bevestigt dat een vertraging bij de oplevering van software bij een gecompliceerd traject niet ongebruikelijk is [en dus niet snel een toerekenbare tekortkoming op zal leveren]
- Relevant is dat een Opdrachtgever vooraf de te kopen software grondig heeft onderzocht [voor een Software ontwikkelaar dus van belang om dit goed vast te leggen in de koop/samenwerkingsovereenkomst], heeft aangeschaft, is gaan gebruiken en is blijven gebruiken.
- Van een automatiseringsdeskundige worden initiatieven verwacht, ook wanneer medewerking van de Opdrachtgever vereist is. De Software ontwikkelaar moet zich aantoonbaar hebben ingespannen om bijvoorbeeld documenten mbt de te ontwikkelen software op te stellen.
- In het algemeen kunnen aan een klant van een IT-ontwikkelaar op het punt van het duidelijk maken van haar klachten over de geleverde software, geen hogere eisen worden gesteld dan dat de opdrachtgever aan de ontwikkelaar meedeelt welke overeengekomen functionaliteit niet goed of nog niet werkt.
- Wanneer zowel de externe deskundige van de Opdrachtgever en van de Software ontwikkelaarernstig twijfelen aan de deugdelijkheid van de geleverde software dan moet je als Software ontwikkelaarserieus bedacht zijn op ontbinding van de overeenkomst.
- Indien de ontwikkeling van software wordt belemmerd door de gebrekkige interne organisatie van de Opdrachtgever van de software, dan moet de Software ontwikkelaar dit tijdig schriftelijk vastleggen en nadrukkelijk wijzen op de risico’s daarvan. De Software ontwikkelaar moet ook wijzen op de risico’s van de complexiteit van een automatiseringsproject.
- Een Software ontwikkelaar kan zich met succes beroepen op een exoneratiebeding in haar algemene voorwaarden. Een dergelijk beroep is alleen dan niet mogelijk indien de softeware ontwikkelaar zich welbewust op zodanig onzorgvuldige wijze jegens de contractspartij heeft gedragen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als zij zich op die bepaling zou mogen beroepen.
Rechtbank Almelo, 18 mei 2013, LJN: CA0002.
Zie uitspraak
Zie ook Software & ICT
Ook visuele kenmerken, zoals de zool van een schoen, zijn als merk te registreren. Het moet dan wel gaan om meer dan louter een decoratief element. De merkhouder moet ervoor zorgen dat het versiersel consequent wordt gebruikt zodat het publiek het meteen herkent als een product dat van die bepaalde fabrikant afkomstig is. Dan voldoet het aan de eisen van een merk. En dan kun je optreden tegen anderen die het kopiëren.
Louboutin heeft een afbeelding van een schoen met een rode zool als merk geregistreerd voor de klasse van schoenen.
Van Haren verkoopt ook zwarte schoenen met een rode zool. Louboutin stelt dat Van Haren inbreuk maakt op het merkrecht van Louboutin.
De rechtbank ’s-Gravenhage heeft vastgesteld dat hier sprake is van een gecombineerd kleur- / vormmerk. Volgens vaste rechtspraak houdt het onderscheidend vermogen van een merk zoals het zoolmerk in dat het merk zich ertoe leent de waar waarvoor het is ingeschreven te identificeren als afkomstig van een bepaalde onderneming en dus deze waar van die van andere ondernemingen te onderscheiden.
Het zoolmerk wordt hier ingeroepen voor de waar hooggehakte damesschoenen. De voorzieningenrechter verweegt dat het zoolmerk samen valt met (een deel van) deze waar omdat het gaat om de kleurstelling van de zool. Het merk kan derhalve niet los worden gezien van de waar. Naar voorlopig oordeel is voldoende aannemelijk geworden dat het zoolmerk is ingeburgerd en in ieder geval daardoor onderscheidend vermogen heeft verkregen. De voorzieningenrechter overweegt dat Louboutin de rode zool niet puur decoratief gebruikt.
Ook andere schoenontwerpers hebben een rode zool aangebracht op bepaalde schoenen. Louboutin echter past de rode zool consequent toe op dezelfde wijze op alle hooggehakte schoenen, waardoor deze herkend kunnen worden en ook worden herkend als afkomstig van een bepaalde ontwerper.
Van Haren gebruikt een rode zool op een identieke wijze als Louboutin:, te weten modieuze hooggehakte damesschoenen.
Dat niet te verwachten is dat potentiële kopers zich zullen vergissen (omdat de schoenen van Louboutin slechts bij een beperkt aantal exclusieve winkels verkrijgbaar zijn voor een prijs die niet vergelijkbaar is met die van de schoenen van Van Haren) neemt niet weg dat verwarringsgevaar mogelijk is. Ook door het zien van anderen met hooggehakte damesschoenen met rode zolen kan sprake zijn van merkenrechtelijk relevante verwarring (de zogenoemde “post-sale confusion”) als men aan de rode zool een Louboutin-schoen meent te herkennen terwijl sprake is van een Van Haren-schoen. Dus is sprake van inbreuk op het merkrecht van Louboutin.
Kortom,
- visuele kenmerken van een product zijn als merk te registreren zolang het maar consequent wordt gebruikt. Het mag dan niet incidenteel en louter decoratief worden toegepast.
- de merkhouder moet ervoor zorgen dat de versiering door het publiek opgevat kan worden als een verwijzing naar de fabrikant. Zie bijvoorbeeld de drie strepen van Adidas.
Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Gravenhage , 18-04-2013, LJN: BZ7844.
[post_title] => Van Haren verliest procedure over rode zool Louboutin [post_excerpt] =>Ook visuele kenmerken, zoals de zool van een schoen, zijn als merk te registreren. Het moet dan wel gaan om meer dan louter een decoratief element. De merkhouder moet ervoor zorgen dat het versiersel consequent wordt gebruikt zodat het publiek het meteen herkent als een product dat van die bepaalde fabrikant afkomstig is. Dan voldoet het aan de eisen van een merk. En dan kun je optreden tegen anderen die het kopiëren.
[post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => van-haren-verliest-procedure-over-rode-zool-louboutin [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2015-12-23 09:16:26 [post_modified_gmt] => 2015-12-23 09:16:26 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://bgadvocaten.nl/2013/05/03/van-haren-verliest-procedure-over-rode-zool-louboutin/ [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [2] => WP_Post Object ( [ID] => 6958 [post_author] => 6 [post_date] => 2013-05-02 00:00:00 [post_date_gmt] => 2013-05-02 00:00:00 [post_content] =>Ex werknemer zou inbreuk maken op auteursrecht op software ex werkgever en samenwerkingspartner. Hij verweert zich o.a. met de stelling dat gebruik is gemaakt van open source software. Aan de ex werkgever de bewijslast van het tegendeel.
X is na beëindiging van de arbeidsovereenkomst met zijn ex-werkgever, iSource, voor zichzelf begonnen. X had een arbeidsovereenkomst met een bepaling over geheimhouding en auteursrechten. Bij zijn vertrek heeft X een verklaring ondertekend waarbij X eraan wordt herinnerd dat alle intellectuele eigendomsrechten voortvloeiende uit zijn werk, aan iSource toehoren. Daarbij zou hij hebben bijgedragen aan de ontwikkeling van software die inbreuk zou maken op het auteursrecht van iSource. iSource vraagt om een verklaring voor recht dat door X inbreuk is gemaakt op auteursrechten van iSource. iSource had al bewijsbeslag laten leggen onder X.
X voert aan dat het niet duidelijk is wie auteursrechthebbende is en welke auteursrechtelijke gevolgen verbonden zijn aan de niet nader gespecificeerde wijzigingen die zijn aangebracht aan de software. iSource zou de software hebben ingebracht in de samenwerking met een andere partij: Flexscreen. Vervolgens zou die software weer zijn aangepast waardoor onduidelijk was wie nu auteursrechthebbende zou zijn. De rechtbank concludeert dat er sprake is van een gemeenschappelijk auteursrecht. X heeft dit ook niet betwist. X wijst er op dat desbetreffende software mede bestaat uit standaardsoftware of open source software, althans software van derden.
De rechtbank overweegt verder dat overeenstemming die slechts is terug te voeren op het gebruik van software van derden buiten beschouwing dient te blijven omdat gesteld noch gebleken is dat iSource ten aanzien van die software auteursrechthebbenden zijn. Dat geldt ook voor functionaliteit aangezien het auteursrecht zich niet tot bescherming van functionaliteit uitstrekt.
Omdat het auteursrecht is betwist rust de bewijslast op iSource. Deze moet bewijzen dat de bijdrage van X aan de nieuw ontwikkelde software inbreuk maakt op de auteursrechten van iSource op de iSource software. De rechtbank benoemt een deskundige die de desbetreffende sofware moet vergelijken en de overeenkomsten en verschillen moet aangeven.
Kortom,
- De ex-werknemer slaagt er bijna in verwarring te zaaien over de vraag wie auteursrechthebbende is bij een samenwerking tussen twee ondernemingen. Het antwoord op die vraag heeft gevolgen voor de vraag wie de ex-werknemer kan aanspreken.
- Indien Flexscreen de ex-werknemer van iSource zou willen aanspreken dan kan zij zich mogelijk niet beroepen op de bepalingen in de arbeidsovereenkomst en de verklaring bij het einde van de arbeidsrelatie. Daarvoor zou het handig zijn indien daarin ook bepalingen ten behoeve van derden zouden zijn opgenomen.
- Het is de vraag of iSource zal slagen in de bewijsopdracht. Dit betekent dat zij moet kunnen aantonen wat de inhoud van de software was ten tijde van het vertrek van X.
- Indien de software inderdaad bestaat uit open source software dan is het de vraag waar het auteursrecht van iSource nog op rust. En directie doet er daarom goed aan om te weten waar en in hoeverre bij de ontwikkeling van software gebruik wordt gemaakt van open source software. Het is een grote misvatting dat open source software gelijk staat aan software die rechtenvrij gebruikt kan worden. Het gevolg van het gebruik van open source software bij de doorontwikkeling van software is soms dat de doorontwikkelde software ook open source software wordt. De stelling van de ex-werknemer is daarom niet kansloos.
Rechtbank Den Haag 24 april 2013, zaaknr. C/09/414540 / HA ZA 12-299 (iSource Flexscreen tegen X)
Ex werknemer zou inbreuk maken op auteursrecht op software ex werkgever en samenwerkingspartner. Hij verweert zich o.a. met de stelling dat gebruik is gemaakt van open source software. Aan de ex werkgever de bewijslast van het tegendeel.
[post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => auteursrecht-en-doorontwikkeling-van-open-source-software [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2015-12-23 09:16:51 [post_modified_gmt] => 2015-12-23 09:16:51 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://bgadvocaten.nl/2013/05/02/auteursrecht-en-doorontwikkeling-van-open-source-software/ [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [3] => WP_Post Object ( [ID] => 6951 [post_author] => 6 [post_date] => 2013-03-06 00:00:00 [post_date_gmt] => 2013-03-06 00:00:00 [post_content] =>Ziengs Schoenen exploiteert sinds 1946 schoenenwinkels onder de (familie)naam Ziengs, aanvankelijk vooral in het noorden van Nederland, waar oprichter Berend Ziengs de eerste winkel vestigde. Inmiddels is het woord ZIENGS als merk geregistreerd voor schoenen.
Kleinzoon Berend Ziengs begint zijn een schoenenzaak onder de handelsnaam "De Schoenenfabriek". De Schoenfabriek gebruikt de volgende logo's. Ziengs stelt dat sprake is van inbreuk op de merkrechten van Ziengs. Een van de verweren van De Schoenenfabriek is dat het de achternaam van haar oprichter zou moeten mogen gebruiken.
De voorzieningenrechter oordeelt anders. Het logo van De Schoenenfabriek is uit meerdere woord- en beeldelementen samengesteld. De voorzieningenrechter oordeelt dat:
- de toevoeging ‘door Berend Ziengs’ bepalend voor de totaalindruk van het logo.
- het element 'De Schoenenfabriek’ is weliswaar het meest dominerende bestanddeel maar het onderdeel ‘door Berend Ziengs’ neemt een zelfstandige onderscheidende plaats in het logo in
- het onderschrift ‘leverancier van kwaliteit en trends’ en de decoratieve beeldelementen (o.a. een dames- en een herenschoen) zijn beschrijvend van aard.
Door het gebruik van het logo kan verwarring bij het publiek ontstaan. Het in aanmerking komende publiek zal namelijk op grond van het gebruikte logo op zijn minst kunnen menen dat de betrokken waren of diensten van economisch verbonden ondernemingen afkomstig zijn. Verwarringsgevaar kan ook bestaan wanneer het logo wordt gevormd door samenvoeging van een firmanaam met een merk dat een normaal onderscheidend vermogen heeft en het merk dat daarin een zelfstandige onderscheidende plaats behoudt. Die situatie doet zich hier voor. Ook de hiervoor genoemde beschrijvende bestanddelen in het logo nemen het verwarringsgevaar niet weg.
Ziengs heeft e-mails in het geding gebracht van klanten en collega's die dachten dat De Schoenenfabriek gelinkt was aan Ziengs. De voorzieningenrechter oordeelt dat verwarring zich in de praktijk dus al heeft voorgedaan.
Ten aanzien van het gebruik van de familienaam overweegt de voorzieningenrechter dat een merkhouder zich niet met een beroep op zijn merkrecht kan verzetten tegen het gebruik door een derde van diens eigen naam (en adres) voor zover er sprake is van een eerlijk gebruik in nijverheid en handel.
Echter, hier is van eerlijk gebruik van het logo in nijverheid en handel geen sprake. Hier zal het publiek op grond van het logo op zijn minst kunnen menen dat er een economische band bestaat tussen De Schoenenfabriek en Ziengs Schoenen. En dit is niet het geval. Daarnaast is van belang dat tussen de directeur van Ziengs Schoenen en de oprichter van De Schoenenfabriek een familieband bestaat en dat deze laatste voorheen aandeelhouder was van Ziengs Schoenen en zijn aandelen aan de huidige directeur van Ziengs Schoenen heeft overgedragen.
De vorderingen op grond van merkinbreuk worden toegewezen.
Rechtbank Den Haag, 4 maart 2013 [Ziengs Schoenen / De Schoenenfabriek]
Kortom,
- het is zinvol om voordat een handelsnaam / logo in gebruik wordt genomen na te gaan of door dat gebruik mogelijk inbreuk op IE rechten van derden wordt gemaakt;
- het is niet altijd mogelijk om je familienaam in een handelsnaam op te nemen.
- ben er tijdig bij om een merk te registeren. Bestaande merkhouders kunnen een registratie voorkomen of daar jaren later nog tegen op komen. Dat leidt dan tot schade voor degene die zijn merk/logo/handelsnaam moet aanpassen.
Ziengs Schoenen exploiteert sinds 1946 schoenenwinkels onder de (familie)naam Ziengs, aanvankelijk vooral in het noorden van Nederland, waar oprichter Berend Ziengs de eerste winkel vestigde. Inmiddels is het woord ZIENGS als merk geregistreerd voor schoenen.
[post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => gebruik-van-eigen-familienaam-in-logo-maakt-inbreuk-op-merkrechten-van-een-derde [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2015-12-23 09:23:02 [post_modified_gmt] => 2015-12-23 09:23:02 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://bgadvocaten.nl/2013/03/06/gebruik-van-eigen-familienaam-in-logo-maakt-inbreuk-op-merkrechten-van-een-derde/ [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [4] => WP_Post Object ( [ID] => 6949 [post_author] => 6 [post_date] => 2013-03-05 00:00:00 [post_date_gmt] => 2013-03-05 00:00:00 [post_content] =>Bij een aanbesteding voor WMO hulpmiddelen stelt een gemeente als eis dat de inschrijver voldoet aan een gemiddelde liquiditeit van 1,00 over de laatste drie afgesloten boekjaren. Een inschrijver die een current ratio van 0,96 naar boven afrondt, voldoet niet aan de eis en de inschrijving wordt terzijde gelegd. De voorzieningenrechter overweegt dat de gemeente een liquiditeitseis van 1,00 mocht stellen en dat de gemeente het gelijkheidsbeginsel zou schenden wanneer zij de current ratio naar boven zou afronden. Het gelijkheidsbeginsel brengt mee dat deze eis strikt dient te worden gehandhaafd. Geen strijd met Proportionaliteitsgids 2012.
In de aanbestedingsdocumenten had de gemeente als selectiecriterium opgenomen dat een inschrijver over de laatste drie afgesloten boekjaren een gemiddelde liquiditeit moest hebben van 1,00. De inschrijver Vegro voldoet (net) niet aan deze eis. Zij had over de betreffende boekjaren een gemiddelde liquiditeit van 0,96. De gemeente heeft deze inschrijving terzijde gelegd en dus ongeldig verklaard.
Vegro heeft aangegeven dat de accountant de current ratio van 0,96 naar boven heeft afgerond omdat volgens hem de liquiditeitspositie van Vegro een gezonde ontwikkeling laat zien. De voorzieningenrechter overweegt dat dit het oordeel niet anders maakt. Het hanteren van objectieve criteria en eisen zoals voorgeschreven door de wet en de aanbestedingsrechtelijke beginselen, brengt nu eenmaal mee dat een leverancier mogelijk wel capabel is om de opdracht uit te voeren, doch niet voldoet aan een formeel criterium en om die reden niet voor gunning in aanmerking komt. Het aanbestedingsdocument biedt voor een dergelijke afronding evenmin mogelijkheid en gesteld noch gebleken is dat voornoemde, duidelijk gedefinieerde eis ruimte laat voor de normaal behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver om deze in die zin te begrijpen of interpreteren dat afronding wel is toegestaan, ook niet bij een minimale afwijking. Zie ook: Rb Den Haag, 6 december 2012, LJN: BY5674, r.o. 3.7.
Vegro had vervolgens gesteld dat de eis van een gemiddelde liquiditeit van 1,00 over de laatste drie afgesloten boekjaren disproportioneel is. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de aanbestedende dienst bij het stellen van eisen aan financiële en economische draagkracht ruime discretionaire bevoegdheid toekomt. Zie ook: Rb Den Haag, 30 oktober 2012, LJN BY4999, r.o. 4.4
De aanbestedende dienst dient na te gaan welke daadwerkelijke risico’s er zijn en of die risico’s worden afgedekt door de eisen die worden gesteld. De door de aanbestedende dienst gestelde eisen moeten wel in redelijke verhouding staan tot de aard en de omvang van de opdracht. De voorzieningenrechter overweegt dat hij dit slechts beperkt kan toetsen.
Liquiditeit geeft [mede] de financiële positie van een onderneming weer en is een middel om financiële en economische draagkracht te toetsen. De voorzieningenrechter overweegt dat een current ratio van groter dan 1,00 over het algemeen als gezond wordt beschouwd. De gemeente heeft gesteld dat een current ratio lager dan 1,00 door haar niet is gewenst, omdat de continuïteit gedurende de looptijd van de opdracht dan onvoldoende gewaarborgd zou zijn.
Door Vegro is ter ondersteuning van de gestelde disproportionaliteit een beroep gedaan op de Gids Proportionaliteit 2012 (hierna: de gids). De voorzieningenrechter stelt vast dat de gids tot stand is gekomen in het kader van het flankerend beleid bij het wetsontwerp van de nieuwe aanbestedingswet, maar dat deze nieuwe wet op dit moment nog niet van kracht is. Overigens bepaalt het door Vegro aangehaalde artikel 2.90 van de gids niet dat de aanbestedende dienst moet motiveren waarom zij een current ratio vereist, maar dat de aanbestedende dienst met zwaarwegende argumenten moet motiveren in de aanbestedingsstukken waarom zij eisen stelt die betrekking hebben op de hoogte van de totale omzet en de omzet van de bedrijfsactiviteit die het voorwerp van de overheidsopdracht is. Een current ratio heeft echter betrekking op de liquiditeit van de onderneming (vlottende activa/vlottende passiva). Daarover staat, zo overweegt de voorzieningenrechter, in de gids alleen dat het raadzaam is om met het stellen van eisen in de vorm van financiële ratio’s terughoudend om te gaan, omdat er nogal eens problemen ontstaan met onderlinge vergelijkbaarheid van die ratio’s vanwege diversiteit in boekhoudmethoden, maar dat deze problemen kunnen worden voorkomen door de ratio’s duidelijk te definiëren aan de hand van het aanbestedingsdocument. Van onduidelijkheid over de wijze van berekenen van de current ratio is evenwel niet gebleken; evenmin zijn daarover vragen gesteld. In paragraaf 4.4.2 van het aanbestedingsdocument ten aanzien van betreffende eis is bovendien duidelijk gedefinieerd dat het hier gaat om een gemiddelde liquiditeit van 1,00 over de laatste drie afgesloten boekjaren.
Door Vegro zijn documenten uit andere aanbestedingsprocedures in het geding gebracht waarin een current ratio van 0,50 of lager werd geëist. De voorzieningenrechter overweegt dat de enkele omstandigheid dat in die stukken een current ratio van 0,50 wordt gehanteerd, onvoldoende is om tot het oordeel te komen dat een current ratio van 1,00 niet gebruikelijk is in de markt en niet in redelijke verhouding staat tot de opdracht, zoals door Vegro gesteld.
De vorderingen van Vegro worden vervolgens afgewezen.
Rechtbank Rotterdam , 31-01-2013, LJN: BZ1903 [gemeente Capelle a/d IJssel / Vegro]
Bij een aanbesteding voor WMO hulpmiddelen stelt een gemeente als eis dat de inschrijver voldoet aan een gemiddelde liquiditeit van 1,00 over de laatste drie afgesloten boekjaren. Een inschrijver die een current ratio van 0,96 naar boven afrondt, voldoet niet aan de eis en de inschrijving wordt terzijde gelegd. De voorzieningenrechter overweegt dat de gemeente een liquiditeitseis van 1,00 mocht stellen en dat de gemeente het gelijkheidsbeginsel zou schenden wanneer zij de current ratio naar boven zou afronden. Het gelijkheidsbeginsel brengt mee dat deze eis strikt dient te worden gehandhaafd. Geen strijd met Proportionaliteitsgids 2012.
[post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => liquiditeitseis-van-1-00-bij-aanbesteding-wmo-hulpmiddelen-niet-disproportioneel [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2015-12-23 09:23:16 [post_modified_gmt] => 2015-12-23 09:23:16 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://bgadvocaten.nl/2013/03/05/liquiditeitseis-van-1-00-bij-aanbesteding-wmo-hulpmiddelen-niet-disproportioneel/ [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [5] => WP_Post Object ( [ID] => 6947 [post_author] => 6 [post_date] => 2013-03-04 00:00:00 [post_date_gmt] => 2013-03-04 00:00:00 [post_content] =>Humana had ingeschreven op een aanbesteding van de gemeente Venlo voor het inzamelen van glas en textiel. De inschrijving was ondertekend door de directeur van Human. Uit het handelsregister en de statuten bleek dat de directeur niet bevoegd is “tot het verrichten van betalingen die het bedrag van EUR 150.000 per betaling te boven gaan, met de beperking dat de directieleden tevens niet bevoegd zijn contracten af te sluiten, waarvan de jaarlijkse financiële netto last voor de stichting dit bedrag overschrijdt, tenzij hierna anders vermeld."
De gemeente had deze inschrijving ongeldig verklaard. In kort geding wordt deze ongeldigverklaring aangevochten.
De rechtbank overweegt dat de inschrijving van Humana er op neer komt dat zij een financiële last aanvaardt van € 213.000,-- per jaar, terwijl uit de statuten van Humana volgt de directeur niet bevoegd is contracten te sluiten waarvan de jaarlijkse financiële netto last voor Humana het bedrag van € 150.000,-- overschrijdt.
In het aanbestedingsrecht geldt als uitgangspunt dat de aanbestedende dienst erop moet kunnen vertrouwen dat de inschrijver instaat voor de inhoud van de inschrijving en voor het volledige bedrag waartoe de inschrijving zal kunnen leiden. De inschrijving voorzien van een handtekening door een daartoe bevoegde persoon of daartoe bevoegde personen, is daarvoor de geëigende weg. Omdat volgens de gemeente niet eenduidig uit de inschrijvingsstukken bleek dat de directeur ten tijde van de inschrijving bevoegd was om de inschrijving namens Humana in te dienen, heeft de gemeente Humana tot tweemaal toe in de gelegenheid gesteld die bevoegdheid aan te tonen. Uiteindelijk heeft de gemeente geconcludeerd dat de directeur daartoe niet bevoegd was.
Humana had een verklaring van een notaris en van de accountant in het geding gebracht. De notaris die de statuten van Humana had opgesteld, had toegelicht hoe het artikel in de statuten uitgelegd zou moeten worden. De accountant had toegelicht dat onder netto financiële last verstaan dient te worden het saldo van de opbrengsten voor Humana uit het betreffende contract minus de kosten voor Humana die uit dat contract voortvloeien. Het saldo zou aldus zelfs een verlies voor Humana mogen inhouden, zolang dat verlies niet meer dan € 150.000,-- per jaar bedraagt.
De rechtbank overweegt dat de bevoegdheid van de directeur om namens Humana overeenkomsten aan te gaan naar objectieve maatstaven dient te worden beoordeeld. De uitleg van Humana, zoals die werd gegeven, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter subjectief van aard. Die subjectieve uitleg van Humana acht de voorzieningenrechter strijdig met de beoogde bescherming van derden die op grond van objectieve maatstaven moeten kunnen vertrouwen op de in openbare registers ingeschreven feiten.
De voorzieningenrechter overweegt dat de bevoegdheid om een rechtshandeling aan te gaan niet wordt bepaald door het (al dan niet onzekere) bedrijfseconomische resultaat van de volmachtgever in de toekomst. Daardoor zou pas achteraf komen vast te staan of de directeur wel of niet bevoegd was om de rechtshandeling te verrichten, hetgeen tot niet gewenste onduidelijkheden bij het sluiten van overeenkomsten kan leiden.
Dit betekent dat de voorzieningenrechter de interpretatie door de gemeente van de bewoordingen "jaarlijkse financiële netto last" zoals opgenomen in artikel 10 lid 4 van de statuten en de daaraan verbonden conclusie niet onjuist oordeelt, zodat de gemeente de inschrijving van Humana terecht terzijde heeft gelegd. De vorderingen van Humana worden afgewezen.
Voorzieningenrechter Rechtbank Roermond, 29-01-2013, LJN: BZ2299
Humana had ingeschreven op een aanbesteding van de gemeente Venlo voor het inzamelen van glas en textiel. De inschrijving was ondertekend door de directeur van Human. Uit het handelsregister en de statuten bleek dat de directeur niet bevoegd is “tot het verrichten van betalingen die het bedrag van EUR 150.000 per betaling te boven gaan, met de beperking dat de directieleden tevens niet bevoegd zijn contracten af te sluiten, waarvan de jaarlijkse financiële netto last voor de stichting dit bedrag overschrijdt, tenzij hierna anders vermeld."
[post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => inschrijving-aanbesteding-ongeldig-door-onbevoegdheid-directeur [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2015-12-23 09:23:54 [post_modified_gmt] => 2015-12-23 09:23:54 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://bgadvocaten.nl/2013/03/04/inschrijving-aanbesteding-ongeldig-door-onbevoegdheid-directeur/ [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [6] => WP_Post Object ( [ID] => 6948 [post_author] => 6 [post_date] => 2013-03-04 00:00:00 [post_date_gmt] => 2013-03-04 00:00:00 [post_content] =>Als eerste moet de rechtbank de vraag beantwoorden hoe een overeenkomst om een website te bouwen juridisch gekwalificeerd moet worden. De rechtbank oordeelt dat de overeenkomst moet worden aangemerkt als een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW. Van aanneming van werk als bedoeld in artikel 7:750 BW is in dit geval geen sprake omdat de opdracht niet strekt tot het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard.
Vervolgens moet de rechtbank de vraag beantwoorden of er een [fatale] datum is overeengekomen waarop de website door de websitebouwer moest zijn opgeleverd. In de offerte is geen datum genoemd waarop de website klaar zou zijn. Wel is vermeld dat zoveel mogelijk zou worden opgeleverd in juli en augustus 2007, maar uit deze vermelding kan niet worden afgeleid dat de websitebouwer verplicht was uiterlijk eind augustus 2007 op te leveren.
De rechtbank overweegt dat het voor de hand had gelegen dat, indien de harde afspraak zou zijn gemaakt dat de website uiterlijk op 21 september 2008 af moest zijn, deze afspraak in enige vorm zou zijn vastgelegd. Dit geldt zeker nu de eerdere streefdatum niet was gehaald. Maar van enige vastlegging van een harde deadline is echter niet gebleken.
Omdat partijen in het najaar van 2008, kennelijk zonder voorbehoud, nader zijn overeengekomen dat de websitebouwer de website zou afmaken, heeft de websitebouwer daaraan de redelijke verwachting mogen ontlenen dat ArtOlive hem thans niet alsnog zou tegenwerpen dat hij de website niet uiterlijk in de zomer van 2008 heeft opgeleverd.
De website is uiteindelijk in mei 2010 opgeleverd, in die zin dat de website toen ‘live’ is gegaan. Uit dit gegeven en uit de e-mails die aan de oplevering vooraf zijn gegaan, leidt de rechtbank af dat partijen het erover eens waren dat de site in ieder geval op de datum van ‘live’ gaan moest worden opgeleverd.
De rechtbank overweegt verder dat zij uit de stellingen van partijen afleidt dat tussen partijen niet in geschil is dat als een website ‘live’ gaat, deze doorgaans niet direct vlekkeloos werkt en dat het in zijn algemeen dus te verwachten valt dat enige nadere aanpassingen nodig zullen zijn. Dit brengt mee dat het feit dat de website na het ‘live’ gaan nog gebreken vertoonde, op zichzelf onvoldoende is om te oordelen dat sprake is van een tekortkoming.
Maar in dit geval is sprake van meer dan “te verwachten gebreken”. Door ArtOlive is een andere websitebouwer in geschakeld. Deze heeft in een brief gemotiveerd aangegeven dat de in mei 2010 opgeleverde website structurele gebreken vertoonde die alleen met aanzienlijke inspanningen konden worden opgelost. Onder deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat de website in mei 2010 ernstiger gebreken vertoonde dan bij de oplevering van een website in zijn algemeenheid mag worden verwacht.
Dit leidt tot de conclusie dat de website bij de oplevering niet de eigenschappen had die ArtOlive daarvan mocht verwachten en dat de websitebouwer dus tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting de website in mei 2010 op te leveren.
ArtOlive heeft gesteld dat zij als gevolg van de tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst schade heeft geleden. Uit de brief van de nieuwe websitebouwer blijkt dat in totaal 161 uur nodig zijn geweest om de tekortkomingen van de website te herstellen zo dat deze beantwoordt aan de offerte van de eerste websitebouwer.
Als schade wordt toegewezen de kosten van herstel van de gebreken van de website zijnde € 12.880,-.
Rechtbank Amsterdam, 23-01-2013,LJN: BZ2674
Kortom,
- Indien een datum van oplevering van een website een “fatale” datum is, leg dit dan duidelijk vast in correspondentie. Zolang daar geen sprake van is, moet een redelijke termijn worden gegeven om gebreken te herstellen.
- Na oplevering vertoont een website nog gebreken. De toets is vervolgens of de website bij de oplevering niet de eigenschappen had die de gebruiker daarvan mocht verwachten. Indien een gebruiker vindt dat daar sprake van is, dan moet hij dat deugdelijk kunnen onderbouwen.
- Indien sprake is van een website die niet voldoet aan deze toets, dan zijn de kosten die een andere websitebouwer moet maken om de gebreken te herstellen, schade die verhaalbaar is op de websitebouwer.
Als eerste moet de rechtbank de vraag beantwoorden hoe een overeenkomst om een website te bouwen juridisch gekwalificeerd moet worden. De rechtbank oordeelt dat de overeenkomst moet worden aangemerkt als een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW. Van aanneming van werk als bedoeld in artikel 7:750 BW is in dit geval geen sprake omdat de opdracht niet strekt tot het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard.
[post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => een-website-heeft-zodanige-gebreken-dat-deze-niet-goed-is-opgeleverd-en-schade-moet-worden-vergoed [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2015-12-23 09:23:29 [post_modified_gmt] => 2015-12-23 09:23:29 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://bgadvocaten.nl/2013/03/04/een-website-heeft-zodanige-gebreken-dat-deze-niet-goed-is-opgeleverd-en-schade-moet-worden-vergoed/ [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [7] => WP_Post Object ( [ID] => 6880 [post_author] => 6 [post_date] => 2013-02-06 00:00:00 [post_date_gmt] => 2013-02-06 00:00:00 [post_content] => De Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) heeft op 4 januari 2013 bekend gemaakt dat zij zeven ondernemingen die eerstejaars plantuien telen, verwerken en verhandelen heeft beboet voor verboden kartelafspraken over het vernietigen van delen van al ingezaaide akkers met plantuien in 2009. Volgens de NMa probeerden deze ondernemers door het aanbod te verkleinen een hogere prijs voor de plantuien te krijgen. De mededingingswet verbiedt een onderneming om met andere ondernemingen afspraken te maken over prijzen of over een gebied waar de onderneming goederen of diensten levert. Dit soort afspraken zijn kartelafspraken. De gedachte is dat een kartel nadelig is voor de consument, omdat de prijs erdoor omhoog gaat of omdat de consument minder keuzevrijheid heeft. Een kartel verhindert om die reden de concurrentie. Daarom is een kartel verboden. Bedrijven mogen wel met elkaar samenwerken. Als maximaal acht bedrijven samenwerken en voor goederen in totaal € 5,5 miljoen of voor diensten EUR 1,1 miljoen omzetten, is samenwerken toegestaan. Ook als het gezamenlijke marktaandeel minder dan 10% is en de afspraak geen ongunstig effect heeft op de handel tussen de lidstaten van de EU, mogen bedrijven samenwerken. Om het eens te worden over die vernietiging van plantuien en om er zeker van te zijn dat de karteldeelnemers zich aan de afspraken hielden, hadden de uientelers concurrentiegevoelige informatie uitgewisseld. Volgens de bekendmaking van de NMa gaat het om Triumfus Onion Products Onion Sets B.V., TOP Cultures France s.a.r.l., M. Maas Kruiningen B.V., Steketee Yerseke B.V., A.C. Mosselman B.V., Handelmaatschappij Kesselaar B.V., Agpro Onions B.V. en Rijk Onion Sets B.V. Deze ondernemingen zijn samen goed voor zo’n 80 procent van het aanbod van eerstejaars plantuien dat Nederlandse ondernemingen laten telen. In totaal krijgen zij voor ruim vier miljoen euro aan boetes opgelegd. Eerstejaars plantuien worden gebruikt als pootmateriaal voor tweedejaars plantuien die voor consumptie geschikt zijn. Van de totale omzet van de betrokken bedrijven wordt 60 procent behaald binnen de Europese Unie. De hoogte van de boete is op deze Europese omzet gebaseerd. In Nederland wordt jaarlijks zo’n vijftig duizend ton plantuien geproduceerd. Het kartel zou aan het licht zijn gekomen door anonieme tips bij NMa. In juni 2012 heeft NMa vijf uientelers een boete opgelegd voor een kartel dat zij gevormd zouden hebben van 1998 tot en met 2010. In het kartel zouden afspraken zijn gemaakt over het maximaal in te zaaien areaal aan zilveruien. De bedrijven hebben met de afspraken het aanbod aan zilveruien beperkt. [post_title] => Uientelers door NMa beboet voor kartelafspraken [post_excerpt] =>De Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) heeft op 4 januari 2013 bekend gemaakt dat zij zeven ondernemingen die eerstejaars plantuien telen, verwerken en verhandelen heeft beboet voor verboden kartelafspraken over het vernietigen van delen van al ingezaaide akkers met plantuien in 2009. Volgens de NMa probeerden deze ondernemers door het aanbod te verkleinen een hogere prijs voor de plantuien te krijgen.
[post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => uientelers-door-nma-beboet-voor-kartelafspraken [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2021-12-22 14:14:23 [post_modified_gmt] => 2021-12-22 13:14:23 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://bgadvocaten.nl/2013/02/06/uientelers-door-nma-beboet-voor-kartelafspraken/ [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [8] => WP_Post Object ( [ID] => 6944 [post_author] => 6 [post_date] => 2013-02-01 00:00:00 [post_date_gmt] => 2013-01-31 23:00:00 [post_content] =>Een man belaagt zijn ex en haar omgeving. Op social media plaatst hij foto’s van zijn ex en haar omgeving en laat hij zich grievend uit over zijn ex en haar omgeving.
De rechtbank verbiedt de man nu om gedurende één jaar een social media profiel te gebruiken. Daarnaast kan de vrouw, indien de man bij haar in de buurt komt, hem laten oppakken en vast zetten [lijfsdwang uitoefenen].
De man was bij vonnis van 2 augustus 2012 al geboden de als onrechtmatig aangemerkte grievende en bedreigende uitingen over zijn ex op Hyves, Facebook en blogspot te verwijderen en verwijderd te houden. Tevens is de man een gebiedsverbod opgelegd. De man heeft zich niet aan deze veroordeling gehouden en geeft aan zich daar ook niet aan te zullen houden. Daarom beslist de voorzieningenrechter in een nieuw kort geding dat een verdergaande maatregel geboden is. De voorzieningenrechter legt de man dan ook een verbod op om gedurende de periode van één jaar de gebruiker dan wel beheerder van een sociaal mediaprofiel te zijn.
Het verweer van de man dat zijn sociale mediaprofielen privé zijn, oftewel niet voor het publiek toegankelijk/inzichtelijk, doet daaraan niet af, nu de vrouw – onbetwist – toegang heeft tot de betreffende teksten indien zij haar eigen naam opzoekt via de website/zoekmachine google.nl. De teksten zijn daardoor wel degelijk openbaar en voor het publiek toegankelijk.
De man krijgt een periode van twee dagen om zijn sociale mediaprofielen te verwijderen. Voor het geval dat de man niet uit eigen beweging hieraan voldoet, krijgt de vrouw de mogelijkheid om de sociale mediaprofielen van de man zelfstandig te (laten) verwijderen. Ook wordt aan de vrouw verlof verleend om het in het eerdere vonnis opgelegde gebiedsverbod ten uitvoer te leggen bij lijfsdwang en de man bij overtreding van het gebiedsverbod in gijzeling te doen stellen voor ten hoogste 3 dagen bij iedere overtreding, nu de eerder opgelegde dwangsom niet voldoende effect sorteert.
Rb Amsterdam, 4 december 2012.
Lees Uitspraak
Mag een gemeente na ontvangst van de inschrijvingen, een aanbestedingsprocedure afbreken en kort daarna tot heraanbesteding overgaan van een inhoudelijk ongewijzigde opdracht?
In een aanbesteding van de gemeente Groningen klagen ondernemers dat de beoordelingssystematiek onduidelijk is. De gemeente komt pas na kennisneming van de inschrijvingen tot het inzicht dat het gehanteerde systeem als ondeugdelijk moet worden beschouwd. De gemeente gaat kort daarna over tot heraanbesteding van een inhoudelijk ongewijzigde opdracht. Een van de inschrijvers komt daar tegen op en vordert het stopzetten van de tweede aanbestedingsprocedure en een voorschot op haar schade. De schade heeft zij geleden doordat zij werk heeft moeten steken in de tweede aanbestedingsprocedure.
De rechtbank overweegt dat noch de Europese, noch de Nederlandse regelgeving het een aanbesteder verbiedt een lopende aanbesteding af te breken. De bevoegdheid tot het stopzetten van een lopende aanbestedingsprocedure wordt echter beperkt door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de algemene beginselen van aanbestedingsrecht (waaronder de precontractuele goede trouw) die de aanbestedende dienst in acht moet nemen. Daarbij staat het beginsel van gelijke behandeling van de betrokken ondernemers voorop. Dit is het kernbeginsel van het aanbestedingsrecht.
Dit beginsel van gelijke behandeling kan met zich meebrengen dat de aanbestedende dienst na het staken van een aanbestedingsprocedure de opdracht, of een op ondergeschikte punten gewijzigde opdracht, niet (opnieuw) mag aanbesteden. Immers bij heraanbesteding bestaat het risico van (ongeoorloofde) manipulatie. Een aanbestedende dienst zou een winnende, maar hem onwelgevallige inschrijver kunnen trachten te passeren door opnieuw een aanbesteding ten aanzien van (vrijwel) dezelfde opdracht uit te schrijven, met een beoordelingskader dat nader toegesneden is op de gewenste ondernemer. Aldus de rechtbank.
Wanneer aan een lopende aanbestedingsprocedure een ernstig gebrek kleeft dan moet een aanbestedende dienst niet alleen de procedure kunnen stopzetten, zij moet , na herstel van het gebrek, ook kunnen heraanbesteden. Immers, de aanbestedende dienst moet immers ook verder kunnen gaan met de uitvoering van de door de samenleving opgedragen taak. Daarvoor is het verstrekken van de opdracht essentieel.
Wanneer er wordt heraanbesteed dan zal een voorzieningenrechter moeten beoordelen of er geen sprake is van een (ongeoorloofde) manipulatie. Een partij zal dan aan de voorzieningenrechter de vraag moeten voorleggen en de rechter zal de belangen van beide partijen tegen elkaar moeten afwegen.
In dit geval oordeelt de rechter dat het belang van beide partijen is dat de tweede aanbestedingsprocedure wordt afgerond. Immers, de gemeente heeft nu eenmaal geen wezenlijk andere opdracht te vergeven.
De inschrijver heeft dus met name een belang van immateriële aard. Zij wil dat erkend wordt dat de gemeente tekort is geschoten. Door dat tekortschieten heeft de inschrijver schade geleden.
De rechter overweegt dat hij deze erkenning voluit kan verstrekken en doet dat dan ook.
Daarmee, zo overweegt de rechter, moet de vordering tot staking van de tweede procedure worden afgewezen: het belang van de gemeente prevaleert.
Voorschot op schadevergoeding
De rechtbank komt dan aan de vraag of in het licht van de gegeven omstandigheden er aanleiding bestaat voor toewijzing van een voorschot op de kosten die de inschrijver heeft moeten maken en nog moet maken in het kader van de tweede aanbestedingsprocedure.
In het aanbestedingsdocument is het volgende opgenomen:
“5.17 Voorbehoud
Een overeenkomst komt eerst tot stand wanneer alle toestemmingen, waaronder van het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Groningen, zijn verkregen.
Opdrachtgever behoudt zich het recht voor:
- de procedure om haar moverende redenen op te schorten, te staken of in te trekken;
- de tijdsplanning te wijzigen;
- de Opdracht niet te gunnen.
5.18 Kostenvergoeding
Inschrijvers hebben vanwege het hierboven beschreven voorbehoud en gunning onder opschortende voorwaarde geen recht op vergoeding van enigerlei kosten gemaakt in het kader van deze aanbesteding.
Kosten door Inschrijvers gemaakt in deze aanbestedingsprocedure vanwege het opstellen en verzenden van de Inschrijvingen kunnen niet op de Opdrachtgever worden verhaald, ook niet indien de aanbestedingsprocedure wordt gestaakt".
En hier strandt, naar alle waarschijnlijkheid, een vordering tot vergoeding van schade. Door haar inschrijving heeft de inschrijver ingestemd met de inhoud en de voorwaarden van het bestek. Om deze reden is het zeer de vraag of de inschrijver in een bodemprocedure een schadevergoeding toegekend zal worden.
De rechter wijst de vorderingen dus af, maar veroordeelt de gemeente wel in de proceskosten van de inschrijver.
Voorzieningenrechter Rechtbank Groningen, 11-01-2013, LJN: BY8197
Mag een gemeente na ontvangst van de inschrijvingen, een aanbestedingsprocedure afbreken en kort daarna tot heraanbesteding overgaan van een inhoudelijk ongewijzigde opdracht?
[post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => intrekken-aanbesteding-ict-hardware-dienstverlening-en-heraanbesteding-na-fout-in-bestek [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2015-12-23 09:28:01 [post_modified_gmt] => 2015-12-23 09:28:01 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://bgadvocaten.nl/2013/01/15/intrekken-aanbesteding-ict-hardware-dienstverlening-en-heraanbesteding-na-fout-in-bestek/ [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) ) [post_count] => 10 [current_post] => -1 [before_loop] => 1 [in_the_loop] => [post] => WP_Post Object ( [ID] => 6964 [post_author] => 6 [post_date] => 2013-06-11 00:00:00 [post_date_gmt] => 2013-06-10 22:00:00 [post_content] =>Een overeenkomst op grond waarvan een software ontwikkelaar aanvullende functionaliteiten bij de standaard applicatie zou ontwikkelen, wordt terecht ontbonden. De software ontwikkelaar is zijn verplichtingen niet nagekomen. Vertraging levert bij een complex IT traject niet meteen een toerekenbare tekortkoming op. Het beroep op het exoneratiebeding in de algemene voorwaarden wordt gehonoreerd. De vergoedingsplicht beperkt tot “de waarde van de achterwege gebleven prestatie”.
De feiten
Een Software ontwikkelaar, Stratech Automatisering, [hierna:”de Software ontwikkelaar”] verkoopt in 2003 de applicatie ‘Newyse’, een gespecialiseerd softwarepakket voor de recreatiebranche, aan een Opdrachtgever [hierna: “de Opdrachtgever”]. Met ingang van 1 januari 2007 stapte de Opdrachtgever van ‘Newyse’ over op ‘Stratech RCS’ van Software ontwikkelaar.
Alvorens die keuze definitief te maken heeft de Opdrachtgever de software onderzocht. Partijen sluiten een samenwerkingsovereenkomst voor tien jaar. In die samenwerkingsovereenkomst is opgenomen: “Naast de standaard functionaliteit van het softwarepakket Stratech RCS, waar opdrachtgever grondig kennis van heeft genomen, wordt voor opdrachtgever door leverancier aanvullende functionaliteit ontwikkeld”.
Bij de ontwikkeling van aanvullende functionaliteit zou het niet gaan om nieuwe modules, maar om het uitbouwen van de basisfunctionaliteit van de applicatie Stratech RCS door daaraan details toe te voegen. Die details zouden betrekking hebben op distributiekanalen, artikelen, touroperators, etc.
Op de Samenwerkingsovereenkomst is van toepassing verklaard de Algemene Voorwaarden van Software ontwikkelaar. Daarin is opgenomen:
- Partijen hebben het recht de overeenkomst te ontbinden wanneer de andere partij een verplichting uit de overeenkomst niet nakomt, ook niet na in gebreke te zijn gesteld.
- Voorwaarde voor het ontstaan van enig recht op schadevergoeding is dat opdrachtgever na het ontstaan van de schade daarvan zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is schriftelijk melding heeft gedaan aan leverancier”.
- De aansprakelijkheid in het geval van toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van leverancier is beperkt tot vervangende schadevergoeding, d.w.z. vergoeding van de waarde van de achterwege gebleven prestatie.
De standaard applicatie is in 2006 geïnstalleerd en in gebruik genomen. Gedurende de samenwerking hebben partijen herhaaldelijk nadere afspraken gemaakt over veranderingen in de aanvullende functionaliteit en over de momenten waarop die aanvullende functionaliteit zou moeten worden opgeleverd.
In de brief van 5 januari 2007 klaagt de Opdrachtgever erover dat de geplande oplevering van de aanvullende functionaliteit zodanig is vertraagd dat er schade ontstaat. Op 15 oktober 2008 produceert Software ontwikkelaar een projectplan waarin zij aangeeft:
“Zowel vanuit HB als vanuit Software ontwikkelaar is grote behoefte aan een stabiele situatie rondom de ontwikkeling en de oplevering van de updates van RCS-Enterprise. Aan de kant van HB staan de externe betrekkingen onder druk en wordt het intern steeds moeilijker de medewerkers gemotiveerd te houden. De beleving rondom RCS-Enterprise is op dit moment negatief. Aan de kant van Stratech ontstaat frustratie doordat het beeld is ontstaan nooit aan de verwachtingen te kunnen voldoen ondanks een meer dan 100% inzet. Communicatie is niet in alle gevallen constructief, dit gaat ten koste van motivatie en kwaliteit. Deze negatieve spiraal vormt een bedreiging voor de implementatie van RCS-Enterprise bij HB Vakantieparken en zal moeten worden doorbroken”.
Software ontwikkelaar schakelt een extern bureau in om een rapport uit te brengen over de implementatie van de software. Dit bureau brengt op 12 mei 2009 een rapport uit.
Bij brief van 14 juni 2010 heeft de Opdrachtgever de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden per 1 januari 2011. Vanaf die datum zou zij van andere software gebruik maken. Bij brief van 21 december 2010 heeft ook Software ontwikkelaar de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden, eveneens per 1 januari 2011, op grond dat de Opdrachtgever door haar buitengerechtelijke ontbinding van het contract te kennen heeft gegeven de overeengekomen betalingen aan Software ontwikkelaar met ingang van 1 januari 2011 te zullen staken.
De beoordeling door de rechtbank
De rechtbank overweegt dat volgens de Samenwerkingsovereenkomst en de daarbij overeengekomen aanvullende voorwaarden Software ontwikkelaar een aantal prestaties diende te verrichten. Van deze te verrichten prestaties is een groot gedeelte ook geleverd.
De rechtbank overweegt daarbij dat zij aanneemt dat de in 2006 geïnstalleerde versie van Stratech RCS sindsdien voor een niet onbelangrijk gedeelte adequaat heeft gefunctioneerd. De rechtbank vindt minder van belang dat de Opdrachtgever bij brief van 5 januari 2007 bij Software ontwikkelaar heeft geklaagd over de voortgang van de implementatie van Stratech RCS, op grond dat tot die datum door Software ontwikkelaar geen enkele geplande oplevering was gehaald, en dat de implementatie van het nieuwe systeem ver achter liep op de planning. De rechtbank overweegt dat het feit dat er op dat moment een achterstand bestond (hetgeen in omvangrijke IT-trajecten allerminst ongewoon is), nog onvoldoende rechtvaardiging oplevert voor veroordeling van Software ontwikkelaar tot terugbetaling van de door de Opdrachtgever tot 1 januari 2011 aan Software ontwikkelaar betaalde vergoedingen. Immers, de Opdrachtgever is Stratech RCS, nadat zij deze applicatie grondig had onderzocht alvorens deze aan te schaffen, in oktober 2006 gaan gebruiken en heeft dat gebruik voortgezet tot in de loop van 2010.
De Opdrachtgever heeft voorts gesteld dat Software ontwikkelaar tekort is geschoten in haar contractuele verplichting tot het ontwikkelen van aanvullende functionaliteiten. De rechtbank overweegt hier dat geen van beide partijen een scherp onderscheid maakt tussen tekortkomingen van enerzijds de basisapplicatie en de implementatie daarvan, en anderzijds de te ontwikkelen aanvullende functionaliteit.
De rechtbank overweegt dat de Software ontwikkelaar tekort is geschoten.
In de bijlage bij de samenwerkingsovereenkomst is bepaald dat de Software ontwikkelaar een beschrijving zal maken van de te ontwikkelen aanvullende functionaliteit. Die beschrijving heeft echter niet plaatsgehad. Omdat de Software ontwikkelaar als automatiseringsdeskundige had kunnen zien dat een goede beschrijving van de te verrichten werkzaamheden noodzakelijk of tenminste zeer wenselijk was, gezien de te verwachten complexiteit daarvan, had de Software ontwikkelaar daartoe de nodige initiatieven moeten nemen, en zo nodig bij de Opdrachtgever moeten aandringen op voortvarende medewerking daaraan. Uit de stukken valt echter niet af te leiden dat de Software ontwikkelaar zich daarvoor heeft ingespannen.
De rechtbank overweegt dat de Opdrachtgever in voldoende mate heeft onderbouwd dat de geleverde software niet goed was en te traag tot stand kwam. De Opdrachtgever heeft daarbij haar klachten over de tekortkomingen voldoende duidelijk gemaakt, zeker gelet op de van haar te vergen deskundigheid op het gebied van IT-ontwikkeling. In het algemeen kunnen aan een klant van een Software ontwikkelaar op dit punt een hogere eisen worden gesteld dan dat de Opdrachtgever aan de ontwikkelaar meedeelt welke overeengekomen functionaliteit niet goed of nog niet werkt.
Uit de stukken ontstaat bij de rechtbank het beeld dat de door de Software ontwikkelaar voor de Opdrachtgever ontwikkelde en gebouwde software niet binnen een redelijke termijn heeft voldaan aan de eisen, die de Opdrachtgever mocht stellen aan hetgeen zij bij de Software ontwikkelaar had besteld. De Software ontwikkelaar heeft ook niet gesteld, dat dit resultaat in april 2010 in grote lijnen was bereikt.
Partijen zijn een samenwerking overeengekomen voor 10 jaar. De aanvullende functionaliteit hoefde in 2010 dus nog niet voltooid te zijn. Juist om die aanvullende functionaliteit tot stand te brengen hebben partijen gekozen voor een samenwerkingsovereenkomst met een lange looptijd van tien jaren. Echter de basisapplicatie is in 2006 geïnstalleerd. De rechtbank neemt aan dat partijen er daarbij van uitgingen dat die applicatie vervolgens ook direct, althans spoedig, goed bruikbaar zou zijn. Later zou dan nog een ‘aanvullende functionaliteit’ worden ontwikkeld.
Sinds de installatie was de Opdrachtgever ontevreden, hij bleef klagen over het ontbreken van een stabiel en betrouwbaar systeem en was er bij beide partijen frustratie ontstaan over het proces en de voortgang.
De rechtbank overweegt dat de ontbinding van de overeenkomst gerechtvaardigd was door de ontoereikende kwaliteiten van de software. Dit wordt bevestigd in de onderzoeksrapportages van BDO (opgedragen door de Software ontwikkelaar) en PWC (in opdracht van de Opdrachtgever).
De Software ontwikkelaar stelt dat de verantwoordelijkheid voor gebreken in belangrijke mate bij de Opdrachtgever ligt, omdat deze haar interne organisatie niet op orde had. De rechtbank gaat daar aan voorbij, nu niet is gesteld of gebleken dat de Software ontwikkelaar de Opdrachtgever in een vroeg stadium heeft gewaarschuwd, en ook niet voor de risico’s van de complexiteit van dit automatiseringsproject.
De rechtbank stelt vast dat de Opdrachtgever tijdig over gebreken heeft geklaagd, dat dit reële klachten waren, dat de Opdrachtgever de Software ontwikkelaar in verband met die klachten op correcte wijze, maar tevergeefs, in gebreke heeft gesteld en dat de Opdrachtgever de overeenkomst tussen partijen vervolgens op goede gronden heeft ontbonden per 1 januari 2011. De ingebrekestelling en de ontbinding voldoen in redelijkheid aan de daaraan in artikel 9 lid 1 van de Algemene voorwaarden van de Software ontwikkelaar gestelde eisen.
De Opdrachtgever heeft vergoeding van haar schade gevorderd. De Software ontwikkelaar heeft zich beroepen op de beperking van haar aansprakelijkheid in haar algemene voorwaarden. De Opdrachtgever stelt dat in redelijkheid daarop geen beroep kan worden gedaan. De rechtbank verwerpt dat standpunt. Een beroep op het exoneratiebeding is alleen dan ontoelaatbaar indien de Software ontwikkelaar zich welbewust op zodanig onzorgvuldige wijze jegens de Opdrachtgever heeft gedragen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als zij zich op die bepaling zou mogen beroepen (vgl. HR 5 september 2008, LJN: BD2984, Telfort / Scaramea). Volgens de rechtbank is van zulk ‘welbewust onzorgvuldig’ handelen niet gebleken.
De Software ontwikkelaar is dus jegens de Opdrachtgever aansprakelijk voor de als gevolg van het verzuim geleden schade, met dien verstande dat die aansprakelijkheid op grond van de Algemene Voorwaarden van de Software ontwikkelaar beperkt blijft tot “vervangende schadevergoeding, d.w.z. vergoeding van de waarde van de achterwege gebleven prestatie”.
Omdat partijen zich nog niet hebben uitgelaten over de betekenis van die omschrijving in het kader van het onderhavige geschil mogen zij zich daar nog over uit laten. Daarna zal de rechtbank bepalen wat de omvang is van de schade die de Software ontwikkelaar moet vergoeden.
Wat betekent dit?
- De rechtbank bevestigt dat een vertraging bij de oplevering van software bij een gecompliceerd traject niet ongebruikelijk is [en dus niet snel een toerekenbare tekortkoming op zal leveren]
- Relevant is dat een Opdrachtgever vooraf de te kopen software grondig heeft onderzocht [voor een Software ontwikkelaar dus van belang om dit goed vast te leggen in de koop/samenwerkingsovereenkomst], heeft aangeschaft, is gaan gebruiken en is blijven gebruiken.
- Van een automatiseringsdeskundige worden initiatieven verwacht, ook wanneer medewerking van de Opdrachtgever vereist is. De Software ontwikkelaar moet zich aantoonbaar hebben ingespannen om bijvoorbeeld documenten mbt de te ontwikkelen software op te stellen.
- In het algemeen kunnen aan een klant van een IT-ontwikkelaar op het punt van het duidelijk maken van haar klachten over de geleverde software, geen hogere eisen worden gesteld dan dat de opdrachtgever aan de ontwikkelaar meedeelt welke overeengekomen functionaliteit niet goed of nog niet werkt.
- Wanneer zowel de externe deskundige van de Opdrachtgever en van de Software ontwikkelaarernstig twijfelen aan de deugdelijkheid van de geleverde software dan moet je als Software ontwikkelaarserieus bedacht zijn op ontbinding van de overeenkomst.
- Indien de ontwikkeling van software wordt belemmerd door de gebrekkige interne organisatie van de Opdrachtgever van de software, dan moet de Software ontwikkelaar dit tijdig schriftelijk vastleggen en nadrukkelijk wijzen op de risico’s daarvan. De Software ontwikkelaar moet ook wijzen op de risico’s van de complexiteit van een automatiseringsproject.
- Een Software ontwikkelaar kan zich met succes beroepen op een exoneratiebeding in haar algemene voorwaarden. Een dergelijk beroep is alleen dan niet mogelijk indien de softeware ontwikkelaar zich welbewust op zodanig onzorgvuldige wijze jegens de contractspartij heeft gedragen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als zij zich op die bepaling zou mogen beroepen.
Rechtbank Almelo, 18 mei 2013, LJN: CA0002.
Zie uitspraak
Zie ook Software & ICT
