Blog van medewerkers

WP_Query Object
(
    [query] => Array
        (
            [paged] => 100
            [news-type] => blog
        )

    [query_vars] => Array
        (
            [paged] => 100
            [news-type] => blog
            [error] => 
            [m] => 
            [p] => 0
            [post_parent] => 
            [subpost] => 
            [subpost_id] => 
            [attachment] => 
            [attachment_id] => 0
            [name] => 
            [pagename] => 
            [page_id] => 0
            [second] => 
            [minute] => 
            [hour] => 
            [day] => 0
            [monthnum] => 0
            [year] => 0
            [w] => 0
            [category_name] => 
            [tag] => 
            [cat] => 
            [tag_id] => 
            [author] => 
            [author_name] => 
            [feed] => 
            [tb] => 
            [meta_key] => 
            [meta_value] => 
            [preview] => 
            [s] => 
            [sentence] => 
            [title] => 
            [fields] => all
            [menu_order] => 
            [embed] => 
            [category__in] => Array
                (
                )

            [category__not_in] => Array
                (
                )

            [category__and] => Array
                (
                )

            [post__in] => Array
                (
                )

            [post__not_in] => Array
                (
                )

            [post_name__in] => Array
                (
                )

            [tag__in] => Array
                (
                )

            [tag__not_in] => Array
                (
                )

            [tag__and] => Array
                (
                )

            [tag_slug__in] => Array
                (
                )

            [tag_slug__and] => Array
                (
                )

            [post_parent__in] => Array
                (
                )

            [post_parent__not_in] => Array
                (
                )

            [author__in] => Array
                (
                )

            [author__not_in] => Array
                (
                )

            [search_columns] => Array
                (
                )

            [ignore_sticky_posts] => 
            [suppress_filters] => 
            [cache_results] => 1
            [update_post_term_cache] => 1
            [update_menu_item_cache] => 
            [lazy_load_term_meta] => 1
            [update_post_meta_cache] => 1
            [post_type] => 
            [posts_per_page] => 10
            [nopaging] => 
            [comments_per_page] => 50
            [no_found_rows] => 
            [taxonomy] => news-type
            [term] => blog
            [order] => DESC
        )

    [tax_query] => WP_Tax_Query Object
        (
            [queries] => Array
                (
                    [0] => Array
                        (
                            [taxonomy] => news-type
                            [terms] => Array
                                (
                                    [0] => blog
                                )

                            [field] => slug
                            [operator] => IN
                            [include_children] => 1
                        )

                )

            [relation] => AND
            [table_aliases:protected] => Array
                (
                    [0] => wp_term_relationships
                )

            [queried_terms] => Array
                (
                    [news-type] => Array
                        (
                            [terms] => Array
                                (
                                    [0] => blog
                                )

                            [field] => slug
                        )

                )

            [primary_table] => wp_posts
            [primary_id_column] => ID
        )

    [meta_query] => WP_Meta_Query Object
        (
            [queries] => Array
                (
                )

            [relation] => 
            [meta_table] => 
            [meta_id_column] => 
            [primary_table] => 
            [primary_id_column] => 
            [table_aliases:protected] => Array
                (
                )

            [clauses:protected] => Array
                (
                )

            [has_or_relation:protected] => 
        )

    [date_query] => 
    [queried_object] => WP_Term Object
        (
            [term_id] => 56
            [name] => Blog van medewerkers
            [slug] => blog
            [term_group] => 0
            [term_taxonomy_id] => 56
            [taxonomy] => news-type
            [description] => 
            [parent] => 0
            [count] => 1453
            [filter] => raw
        )

    [queried_object_id] => 56
    [request] => SELECT SQL_CALC_FOUND_ROWS  wp_posts.ID
					 FROM wp_posts  LEFT JOIN wp_term_relationships ON (wp_posts.ID = wp_term_relationships.object_id) LEFT  JOIN wp_icl_translations wpml_translations
							ON wp_posts.ID = wpml_translations.element_id
								AND wpml_translations.element_type = CONCAT('post_', wp_posts.post_type) 
					 WHERE 1=1  AND ( 
  wp_term_relationships.term_taxonomy_id IN (56)
) AND ((wp_posts.post_type = 'post' AND (wp_posts.post_status = 'publish' OR wp_posts.post_status = 'acf-disabled' OR wp_posts.post_status = 'tribe-ea-success' OR wp_posts.post_status = 'tribe-ea-failed' OR wp_posts.post_status = 'tribe-ea-schedule' OR wp_posts.post_status = 'tribe-ea-pending' OR wp_posts.post_status = 'tribe-ea-draft'))) AND ( ( ( wpml_translations.language_code = 'nl' OR (
					wpml_translations.language_code = 'nl'
					AND wp_posts.post_type IN ( 'attachment' )
					AND ( ( 
			( SELECT COUNT(element_id)
			  FROM wp_icl_translations
			  WHERE trid = wpml_translations.trid
			  AND language_code = 'nl'
			) = 0
			 ) OR ( 
			( SELECT COUNT(element_id)
				FROM wp_icl_translations t2
				JOIN wp_posts p ON p.id = t2.element_id
				WHERE t2.trid = wpml_translations.trid
				AND t2.language_code = 'nl'
                AND (
                    p.post_status = 'publish' OR p.post_status = 'private' OR 
                    ( p.post_type='attachment' AND p.post_status = 'inherit' )
                )
			) = 0 ) ) 
				) ) AND wp_posts.post_type  IN ('post','page','attachment','wp_block','wp_template','wp_template_part','wp_navigation','our_sector','our_rechtsgebieden','acf-field-group','tribe_venue','tribe_organizer','tribe_events','mc4wp-form','slider-data','actualiteiten','accordion','failissementens','advocaten','blogs','seminar','juridisch-medewerker','backoffice','rechtsgebied-detail' )  ) OR wp_posts.post_type  NOT  IN ('post','page','attachment','wp_block','wp_template','wp_template_part','wp_navigation','our_sector','our_rechtsgebieden','acf-field-group','tribe_venue','tribe_organizer','tribe_events','mc4wp-form','slider-data','actualiteiten','accordion','failissementens','advocaten','blogs','seminar','juridisch-medewerker','backoffice','rechtsgebied-detail' )  )
					 GROUP BY wp_posts.ID
					 ORDER BY wp_posts.menu_order, wp_posts.post_date DESC
					 LIMIT 990, 10
    [posts] => Array
        (
            [0] => WP_Post Object
                (
                    [ID] => 13827
                    [post_author] => 26
                    [post_date] => 2019-05-09 11:25:04
                    [post_date_gmt] => 2019-05-09 09:25:04
                    [post_content] => Een besluit van de AvA of RvC tot ontslag van de statutair bestuurder tevens werknemer is niet iets om zonder goede voorbereiding of onderbouwing te nemen. Een dergelijk ontslagbesluit op basis van de enkele mededeling dat er sprake is van tegenvallende financiële resultaten, verstoorde verstandhouding of een verschil van inzicht, kan de werkgever duur komen te staan. Het ontslag houdt in beginsel wel stand; indien tenminste het besluit daartoe door de AvA of RvC conform statuten en regels van boek 2 BW is genomen en er geen sprake is van ziekte.  Immers, de statutair directeur kan in tegenstelling tot de gewone werknemer geen herstel van de arbeidsovereenkomst vorderen. Echter is problematischer dat de statutair directeur in rechte automatisch een billijke vergoeding toekomt, indien er op het moment van het ontslagbesluit niet aantoonbaar sprake was van een voldragen WWZ-ontslaggrond. Dit nog naast een eventuele transitievergoeding.   
Voldragen WWZ-ontslaggrond
Uit verschillende recente uitspraken blijkt dat rechters bij een beoordeling of een ontslag van de statutair directeur rechtsgeldig is, nauwkeurig toetsen of de daarvoor aangevoerde redenen een voldragen WWZ-ontslaggrond betreft. Redengeving is dan dat uit wet noch wetgeschiedenis volgt dat aan de toets of een redelijke grond voor ontslag van een statutair directeur bestaat, minder zware eisen mogen worden gesteld dan bij een gewone werknemer.
1. Bedrijfseconomische reden en disfunctioneren
Zo wordt bij een ontslag van de directeur wegens tegenvallende financiële resultaten verlangd dat de werkgever deze zogenaamde a-ontslaggrond volledig kan onderbouwen. Bij bedrijfseconomisch ontslag moet de werkgever de financiële cijfers en overige gegevens oplepelen die de Ontslagregeling bij een dergelijke ontslagaanvraag verlangt voor de gewone werknemer. Tevens dient hij invulling te hebben geven aan het herplaatsingsvereiste. Eind november 2018 maakte de Rechtbank Amsterdam maar weer eens duidelijk dat deze inspanningsverplichting verder gaat dan de eigen onderneming; namelijk ook – indien aan de orde – op concernniveau. Zelfs een functie bij een buitenlandse groepsonderneming waarover de werkgever mogelijk geen zeggenschap heeft, kan onder de herplaatsingsverplichting vallen. Omdat de werkgever verzuimd had te bezien of de statutair directeur binnen het concern in het buitenland kon worden herplaatst, wees de Rechtbank een billijke vergoeding toe van EUR 100.000,=. Dit naast de al door de werkgever betaalde transitievergoeding. Ook de Rechtbank Midden-Nederland kende begin juli 2018 nog EUR 100.000,= toe als billijke vergoeding aan een directeur die werd ontslagen vanwege ‘een penibele financiële situatie’. Hoewel de werkgever kon aantonen dat er sprake was van een slechte financiële situatie van de onderneming, was verzuimd dit met de bij het UWV verplicht gestelde gegevens te onderbouwen. De rechter oordeelde dat de werkgever niet inzichtelijk had gemaakt dat het ontslag van de statutair directeur noodzakelijk was voor een doelmatige bedrijfsvoering en dat dus niet was voldaan aan de a-ontslaggrond. Daarmee stond vast dat een billijke vergoeding verschuldigd was, ondanks het feit dat deze statutair directeur elders al weer een baan voor onbepaalde tijd had gevonden. Dit vanwege het lagere salaris aldaar , dat naar verwachting zou doorwerken in de toekomst. Ook indien de werkgever het ontslag wegens slechte financiële cijfers onder de zogenaamde d-grond, disfunctioneren probeert te schuiven, komt hij regelmatig van een koude kermis thuis. Hoewel blijkens de wetsgeschiedenis statutair directeurs – net als voetbaltrainers - op zichzelf wel mogen worden afgerekend op de algehele resultaten van een onderneming, omdat zij daar nu eenmaal eindverantwoordelijk voor zijn, moet er wel een redelijke termijn gegeven worden om de situatie te verbeteren. Dit overwoog de Rechtbank Amsterdam september jl. Hoewel van een directeur een hoge mate van zelfstandigheid mag worden verwacht, moet ook bij disfunctioneren worden aangetoond dat de directeur hierop is aangesproken. De werkgever moet bewijzen dat de statutair directeur duidelijk is gemaakt op welke concrete punten verbetering nodig is en binnen welke termijn. Terloopse opmerkingen in die richting , in een deels informele sfeer, zijn daarvoor niet voldoende. Zo oordeelde het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ook al in juni 2018.
2. Verstoorde verstandhouding
Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden kende in november 2018 aan een ontslagen statutair directeur een billijke vergoeding toe van EUR 26.000,=, naast de transitievergoeding van ruim EUR 46.000,=. Deze directeur vervulde weliswaar al weer een nieuwe baan voor onbepaalde tijd, maar had enige maanden een veel lagere WW-uitkering genoten. Het Hof wilde nog wel aannemen dat het vertrouwen van de werkgever in de betreffende directeur een deuk had gekregen. Echter, dit betekende niet dat daarmee of door de ontstane discussie over een bonus ook sprake was van een verstoring, die zodanig was dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd dat de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Dus een volle toetsing van de zogenaamde g-grond. Hiermee kiest het dit Hof voor een andere benadering dan het Gerechtshof Amsterdam in juli 2017, waarbij - naar het leek - de verstoorde verstandhouding relatief makkelijk aanwezig werd geacht. In een recente uitspraak van de Rechtbank Amsterdam in maart 2019 wordt echter weer herhaald dat uit wet noch wetgeschiedenis volgt dat aan de toets of een redelijke grond voor ontslag bestaat in geval van een statutair bestuurder minder zware eisen mogen worden gesteld. Omdat de werkgever niet kon aantonen dat de gestelde verstoorde verstandhouding (en overigens ook het verschil van inzicht) een voldragen WWZ-grond opleverde en er geen herplaatsingsinspanningen waren verricht, werd de werkgever veroordeeld een billijke vergoeding van ruim EUR 183.000,= te betalen. Dit naast de transitievergoeding van ruim EUR 48.000,=.
3. Verschil van inzicht / verlies van vertrouwen
Deze zogenaamde h-restgrond (andere omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren) wordt veelvuldig aangevoerd voor een ontslag van een directeur. Waarschijnlijk mede omdat in de Kamerstukken expliciet staat dat deze h-grond gebruikt kan worden voor een manager waarmee een verschil van inzicht bestaat over het te voeren beleid. Toch volgt uit de rechtspraak dat ook deze grond regelmatig niet voldragen wordt geacht. Zeker niet indien met deze restgrond wordt getracht een onvoldragen grond als disfunctioneren of verstoorde verstandhouding te repareren. De Rechtbank Amsterdam kwam ook in september 2018 al tot het oordeel dat het gestelde verschil van inzicht niet aanwezig was, omdat de daarvoor aangevoerde discussie binnen de AvA pas had plaatsgevonden nadat het voornemen tot ontslag al was geuit en de statutair directeur al was geschorst. Ook het gestelde verlies van vertrouwen omdat deze directeur er niet in slaagde de al bij zijn aantreden bestaande financieel nijpende situatie snel genoeg in positieve zin om te buigen, werd niet geaccepteerd als voldragen h-grond. De toegewezen billijke vergoeding is EUR 70.000,=. Een transitievergoeding was gelet op de korte duur van de arbeidsovereenkomst niet aan de orde. Deze uitspraak is ook volledig in lijn met een eerdere uitspraak van de Rechtbank Amsterdam in december 2017, waarin de directeur met een ontslagbesluit van AvA werd geconfronteerd wegens de kritieke financiële situatie van de onderneming. De werkgever stelt vervolgens in rechte dat er sprake is van disfunctioneren (d-grond), dan wel verstoorde arbeidsverhouding (g-grond), dan wel verlies van vertrouwen (h-grond). De Rechtbank is duidelijk: de onderbouwing van de h-grond door de werkgever met vooral feiten en omstandigheden die zijn aangevoerd voor disfunctioneren en een verstoorde arbeidshouding, voldoet niet, indien deze zelf geen voldragen grond opleveren. Deze gronden werden beiden niet bewezen geacht, en daarmee ook de h-grond niet. Dit levert de statutair directeur een billijke vergoeding op van EUR 217.00,=. Ook hier was vanwege de korte duur van het dienstverband geen recht op een transitievergoeding. Er is nog wel een lichtpuntje in de recente rechtspraak te melden voor de werkgever. In november 2018 oordeelde de Rechtbank Den Haag dat aan een redelijke ontslaggrond voor bestuurders minder zware eisen moeten worden gesteld dan bij een normale werknemer. Reden hiervoor is – zo overwoog deze rechter – dat op een bestuurder als de hoogste leidinggevende binnen de organisatie grote verantwoordelijkheden rusten ten aanzien van de continuïteit van de onderneming, het waarborgen van de werkgelegenheid, de relatie met klanten, afnemers en leveranciers en het creëren van aandeelhouderswaarde voor de aandeelhouders. Ook de beloning van de bestuurder zal op het dragen van die verantwoordelijkheid zijn afgestemd. En vervolgde met: “ In een situatie dat de algemene vergadering van aandeelhouders of de raad van commissarissen van mening is dat een bepaalde bestuurder niet of niet langer het eerder genoemde samenstel van verantwoordelijkheden op de beste wijze kan bevorderen, moet er ruimte zijn een bestuurder te vervangen door een andere, Dat is bij uitstek een ondernemersbeslissing, die naar haar aard slechts marginaal kan worden getoetst.” In deze casus was sprake van een dalende trend in netto resultaat. De AvA kon daarom in redelijkheid beslissen dat het moment was gekomen om de werknemer als bestuurder te vervangen. De h-grond was volgens deze Rechtbank als gevolg hiervan vervuld. Ook het herplaatsingsvereiste gooide voor deze werkgever geen roet in het eten. Ook op dit punt was de Rechtbank kort. Een bestuurder van een vennootschap bekleedt namelijk als hoogst leidinggevende een unieke positie in de onderneming. Herplaatsing betekent daarmee altijd demotie of degradatie. Dat heeft weer bijna altijd ongewenste situaties als gevolg. Reden waarom er eigenlijk geen andere passende functie bestaat en herplaatsing niet in de rede ligt. Kortom, geen billijke vergoeding (naast de al ontvangen transitievergoeding) voor deze directeur.
Conclusie
Het lijkt me niet wijs al te veel conclusies te verbinden aan deze uitspraak van de Rechtbank Den Haag. In de WWZ en haar wetsgeschiedenis zijn immers niet echt aanknopingspunten te vinden voor dit standpunt. Bovendien wijst een veelvoud van uitspraken op het grote belang van zorgvuldigheid voorafgaand aan het ontslagbesluit en een volledig onderbouwde ontslaggrond, om een (hoge) billijke vergoeding te vermijden. Immers, de enkele constatering in rechte dat er geen voldragen ontslaggrond was, betekent het recht op een billijke vergoeding voor de statutair directeur. De ernstige verwijtbaarheid van de werkgever ligt hierin besloten. De statutair directeur hoeft niet apart aan te tonen dat er daarnaast ook sprake is van ernstige verwijtbaarheid van de werkgever.
Wijziging als gevolg van Wet Arbeidsmarkt in Balans (WAB)
Van belang is verder, dat indien de WAB inderdaad vanaf 1 januari 2020 ongewijzigd in werking treedt, deze het speelveld weer verandert. Er geldt dan namelijk een aanvullende i-ontslaggrond. Deze maakt het mogelijk dat een combinatie van één of meer van de ontslaggronden c. tot en met h., samen de voldragen i-ontslaggrond kan opleveren. De wetgever heeft aan deze soepelere ontslaggrond, wel een hoger prijskaartje gehangen. Indien deze cumulatie-ontslaggrond aan de orde is, kan de rechter (naast de transitievergoeding) een vergoeding toekennen van maximaal de helft van de transitievergoeding. Ook indien de i-grond aanwezig wordt geacht zal er overigens nog altijd sprake kunnen zijn van een billijke vergoeding. Echter, dit alléén indien de statutair directeur expliciet kan aantonen dat er sprake was van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Een doorgaans lastigere hobbel om te nemen. Toch is het naar mijn mening niet bepaald denkbeeldig dat een statutair directeur hierin slaagt, ook onder de WAB. Bovendien geldt de cumulatie-ontslaggrond niet voor de a-grond. Verder is het de vraag hoe de rechter om zal gaan met deze i-grond bij een statutair directeur met een kort dienstverband; de maximale extra transitievergoeding is dan immers (zeer) mager. Kortom, een zorgvuldige voorbereiding  van het ontslagbesluit inclusief onderbouwing van de ontslaggrond blijft het devies om niet tegen een onnodig hoge ontslagvergoeding aan te lopen.   [post_title] => Ontslag statutair directeur zonder voldragen WWZ-grond: tricky én kostbaar! [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => ontslag-statutair-directeur-zonder-voldragen-wwz-grond-tricky-en-kostbaar [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2020-01-28 08:55:25 [post_modified_gmt] => 2020-01-28 07:55:25 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://bg.legal/?p=13827 [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [1] => WP_Post Object ( [ID] => 13775 [post_author] => 10 [post_date] => 2019-05-01 16:55:13 [post_date_gmt] => 2019-05-01 14:55:13 [post_content] => De casus: een huurovereenkomst is aangegaan onder de ontbindende voorwaarde dat uiterlijk op 31 december 2000 zou worden gestart met bouwactiviteiten. De activiteiten worden pas veel later gestart, maar partijen gaan desondanks tot in 2015 door met de uitvoering van de overige verplichtingen uit de overeenkomst. Huurder zegt vervolgens wegens financiële problemen de huurovereenkomst op tegen 1 december 2016. In de huurovereenkomst was tussentijds opzeggen uitdrukkelijk uitgesloten. Huurder stelt zich op het standpunt dat voornoemde uitsluiting niet meer gold nu de huurovereenkomst door vervulling van de ontbindende voorwaarde van rechtswege was ontbonden op 31 december 2000. Nadien zouden partijen aldus huurder, het gehuurde slechts hebben gebruikt op basis van een mondelinge overeenkomst, dan wel op basis van een overeenkomst die op grond van de wet was voortgezet voor onbepaalde tijd omdat het gebruik na het einde van de huur was voortgezet. Het oordeel van de kantonrechter in eerste aanleg en van het hof in hoger beroep is dat huurder het recht om zich op het ontbonden zijn van de huurovereenkomst heeft verwerkt [lees: heeft verloren]. Op ontbinding van de huurovereenkomst op grond van de ontbindende voorwaarde moet uitdrukkelijk door huurder beroep worden gedaan wil de huurder de gevolgen daarvan doen intreden. Het van rechtswege ontbonden zijn van een overeenkomst vereist dus nog altijd dat die ontbinding wordt ingeroepen. Wanneer partijen na vervulling van de ontbindende voorwaarde gedurende een lange periode de huur ongewijzigd voortzetten, kan dit aldus het hof ertoe leiden dat het recht op het inroepen van de ontbinding van de huurovereenkomst op grond van de ontbindende voorwaarde is verwerkt. Het feit dat partijen zich lange tijd niet bewust waren van de ontbinding kan aldus het hof niet in de weg staan aan een rechtsgeldig beroep op rechtsverwerking. Het hof overweegt verder dat zelfs als het beroep op rechtsverwerking in eerste aanleg ten onrechte zou zijn gehonoreerd, het vonnis in eerste aanleg toch zou worden bekrachtigd. Door de gedragingen van partijen zoals het onverkort uitvoeren van de afspraken oordeelt het hof dat partijen stilzwijgend waren overeengekomen dat de ontbindende voorwaarde was vervallen. Wat deze zaak toont is dat degene die een ontbindende voorwaarde van kracht wil laten zijn daar uitdrukkelijk en tijdig een beroep op zal moeten doen. Zelfs indien in de huurovereenkomst is opgenomen dat deze bij vervulling van de ontbindende voorwaarde van rechtswege zal zijn ontbonden. [post_title] => Ontbindende voorwaarde in huurovereenkomst: let op rechtsverwerking [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => ontbindende-voorwaarde-in-huurovereenkomst-let-op-rechtsverwerking [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2020-01-28 08:55:30 [post_modified_gmt] => 2020-01-28 07:55:30 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://bgadvocaten.nl/?p=13775 [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [2] => WP_Post Object ( [ID] => 13593 [post_author] => 6 [post_date] => 2019-04-02 10:16:58 [post_date_gmt] => 2019-04-02 08:16:58 [post_content] => Mag een concurrent mijn merk gebruiken voor het maken van reclame? Voor ondernemers is het vaak nog onduidelijk in hoeverre dit is toegestaan. In dit artikel licht ik de basisprincipes nogmaals kort toe.
Uitgangspunt: inbreuk
Het gebruik van een merk zónder toestemming van de merkhouder levert een inbreuk op. Dat is het uitgangspunt. Dit geldt dus ook voor de concurrent die het merk van een ander (als zoekwoord) in Google AdWords  invoert ten behoeve van zijn eigen advertentie. Hoewel dit in de praktijk vaak voorkomt, is het niet toegestaan. De concurrent suggereert op deze manier dat er sprake is van een economisch verband tussen hemzelf en de merkhouder. Het merk wordt gebruikt om klanten naar de website van de concurrent te lokken. Voor de klant zal het echter onduidelijk zijn of het merk aan de concurrent of de merkhouder toebehoort.  
Uitzonderingen: wederverkoper en vergelijkende reclame
In sommige gevallen mag wél gebruik worden gemaakt van andermans merk. Zo mogen wederverkopers adverteren met het merk van een ander, mits het product (met het merk) met toestemming van de merkhouder “in het economisch verkeer is gebracht”. Een hele mond vol, maar waar het op neerkomt is dat tweedehands verkopers mogen adverteren met het merk, zolang het product in eerste instantie door de merkhouder of een andere vertegenwoordiger van de merkhouder op de markt is gebracht. Denk bijvoorbeeld aan het adverteren voor tweedehands auto’s. Aanvankelijk wordt de auto verkocht door een officiële dealer. De eigenaar kan de auto vervolgens inruilen bij c.q. verkopen aan een andere garage. Om de tweedehands auto te kunnen verkopen mag deze garage reclame maken voor de auto. Daarbij mag het merken van de auto worden genoemd. De tweede uitzondering heeft betrekking op het maken van vergelijkende reclame. Een concurrent mag het merk (en het bijbehorende product) gebruiken ter vergelijking met een van zijn eigen producten. Óók als de reclame via Google AdWords wordt gemaakt. Let wel op de vorm van de reclame. Het moet echt om vergelijkende reclame gaan. Er moet dus worden voldaan aan de strenge wettelijke eisen voor het maken van vergelijkende reclame. Wordt er niet aan die eisen voldaan? Dan is er alsnog sprake van een merkinbreuk. Meer weten over merkgebruik in reclames? Neem dan contact op. [post_title] => Merkgebruik in reclame door de concurrent [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => merkgebruik-in-reclame-door-de-concurrent [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2022-10-03 11:23:09 [post_modified_gmt] => 2022-10-03 09:23:09 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://bgadvocaten.nl/?p=13593 [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [3] => WP_Post Object ( [ID] => 13563 [post_author] => 17 [post_date] => 2019-03-28 11:29:36 [post_date_gmt] => 2019-03-28 10:29:36 [post_content] => In onze vorige bijdrage zijn wij ingegaan op de mogelijkheden en onmogelijkheden in de situatie dat u van uw bank te horen heeft gekregen dat zij uw bedrijf heeft overgeplaatst naar haar afdeling Bijzonder Beheer, de intensive-care afdeling van de banken. Zoals wij de vorige keer betoogd hebben, hoeft dat zeker niet het einde van uw bedrijf te betekenen. Ook als uw bedrijf bij Bijzonder Beheer zit, zijn er diverse mogelijkheden om uw bedrijf er weer bovenop te krijgen. Soms heeft u echter gestreden voor wat u waard bent, maar heeft u het tij niet kunnen keren. De conclusie luidt dat het aanvragen van het eigen faillissement de enige uitweg is. Het ontstaan van een feitelijke faillissementssituatie kan vele oorzaken hebben en het is al vele ondernemers overkomen. Dit artikel is bestemd voor de ondernemer die geen andere uitweg meer ziet dan het aanvragen van het eigen faillissement. Ook in dat geval is er nog een uitweg. Het gaat om de zogenaamde doorstart. Beredeneerd vanuit de faillissementssituatie kan een doorstart ook zeker goed nieuws betekenen voor het personeel, de schuldeisers, leveranciers en andere betrokkenen. In dit artikel beschrijven wij wat de aandachtspunten en mogelijkheden zijn in dat traject. Het is een complex traject, waarbij – mits goed doordacht – een reële tweede kans kan ontstaan.
De voorbereidingen
Allereerst bekijken we of een faillissement daadwerkelijk de enige optie is. In zijn algemeenheid luidt het advies om niet ‘hollend’ een faillissement is te gaan. Mogelijk dat sanering van schulden, met of zonder rechter, ook al voldoende perspectief op een gezonde toekomst biedt. Als de beslissing van het aanvragen van het faillissement eenmaal genomen is, moet eerst worden bedacht of een doorstart wenselijk en reëel is. Zullen uw klanten na een doorstart weer bij u aankloppen? Is er voldoende financiering voor een doorstart? Maar ook de meer principiële vraag: wilt u dit bedrijf weer voeren? Ervan uitgaande dat het antwoord op deze vragen “ja” is, gaan we vanaf hier stapsgewijs met u aan de slag. We maken een businesscase voor de bedrijfsvoering 2.0. Daarin is aandacht voor het personeel, de inventaris, de voorraad, de voertuigen, het onderhanden werk, de handelsnaam en merkrechten, licenties, et cetera. Wat zou u van een te benoemen curator willen overnemen en wat bent u bereid daarvoor te betalen? Hierbij moet ook rekening worden gehouden met rechten van derden, zoals het eigendomsvoorbehoud van leveranciers en bijvoorbeeld pandrechten van de bank. Van belang is de liquide positie in de gaten te houden voor de eerste maanden van de nieuwe bedrijfsvoering. Na een faillissement kunnen leveranciers bijvoorbeeld kortere betalingstermijnen eisen, terwijl uw nieuwe cashflow ook nog op gang moet komen. Het inventariseren en voorbereiden van een doorstart is een complex traject, waarbij goede advisering onmisbaar is. We kijken hierbij ook naar de positie van het bestuur. Welke eventuele risico’s of financiële gevolgen spelen er? Zo gelden er in Nederland meldingsverplichtingen van betalingsonmacht aan bijvoorbeeld de Belastingdienst en pensioenfondsen. Als die verplichtingen niet correct worden nagekomen, dreigt bestuurdersaansprakelijkheid. Daarnaast is het belangrijk om eventuele borgstellingen of rekening-courant schulden in kaart te brengen. Ook kijken we naar de positie van andere vennootschappen in het concern. Kunnen die blijven bestaan en wat zijn de gevolgen van de faillietverklaring van een dochter- of zustervennootschap. Denk daarbij bijvoorbeeld aan de fiscale eenheid of de zogenaamde 403-verklaring. Uiteraard dient de administratie volledig op orde te zijn.
Het aanvragen van het eigen faillissement
Als de voorbereidingsfase is afgerond, vragen we het faillissement aan. Dat gebeurt door het indienen van een verzoekschrift bij de Rechtbank, die vervolgens een zitting zal plannen. Van belang is het deugdelijk blijven informeren van de diverse stakeholders, zoals bijvoorbeeld uw bank. In deze fase is tijd erg belangrijk. Het gemaakte plan moet zo snel als mogelijk met de aan te stellen curator worden besproken. Een curator zal ook andere partijen benaderen om de interesse in een doorstart te onderzoeken. Een nadeel van het aanvragen van het faillissement is dan ook dat u het welslagen van de doorstart niet geheel in eigen hand heeft; daarvoor moet er overeenstemming met de curator worden bereikt. Ook dat is een reden om niet ‘hollend’ een faillissement in te gaan. Mocht het niet anders kunnen, dan kunnen wij u stap voor stap begeleiden bij dit voor u ongetwijfeld zeer lastige traject. Mr. Dirk School (school@bg.legal) en mr. drs. Lisan Vermeer (vermeer@bg.legal) Dirk School [post_title] => Een faillissement kan ook een nieuwe kans betekenen! [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => een-faillissement-kan-ook-een-nieuwe-kans-betekenen [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2021-05-26 15:36:13 [post_modified_gmt] => 2021-05-26 13:36:13 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://bgadvocaten.nl/?p=13563 [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [4] => WP_Post Object ( [ID] => 13435 [post_author] => 26 [post_date] => 2019-03-07 14:36:17 [post_date_gmt] => 2019-03-07 13:36:17 [post_content] =>

Google AdWords is hét online advertentieprogramma van Google. Bedrijven maken advertenties, kiezen de zoekwoorden waarop zij gevonden willen worden en kunnen zo doelgericht adverteren. Wordt er via Google gezocht op één van de geselecteerde zoekwoorden? Dan komt de advertentie bovenaan de pagina of naast de zoekresultaten te staan. Ideaal dus om de beoogde doelgroep te bereiken.

Maar bij het gebruik van Google AdWords komen ook risico’s om de hoek kijken. Hierna wordt ingegaan op de risico’s en kansen van het maken van reclame voor voedingssupplementen.[1]

Gebruik geen medische zoektermen

Het belangrijkste risico van het adverteren voor voedingssupplementen is het gebruik van medische zoektermen. Dit volgt ook uit een uitspraak van de rechtbank Gelderland.

In deze zaak had de verkoper van voedingssupplementen de volgende zoektermen bij Google AdWords ingevoerd:

  • Leverproblemen;
  • Pijn aan de lever;
  • Leververvetting;
  • Leveraandoening;
  • Gewrichtsklachten.

Als consumenten via Google zochten op een van deze zoektermen, verscheen de advertentie van de verkoper met een link naar diens website.

Volgens de rechter maakt de verkoper gebruik van medische zoektermen. Hierdoor wordt het voedingssupplement als geneesmiddel gepresenteerd, terwijl het geen “geneesmiddel” is en daarvoor ook geen handelsvergunning is verleend. Dit is in strijd met de wet en levert de verkoper een flinke boete op. De vraag is hoe de verkoper dit had kunnen voorkomen.  Kortom, wat is wel mogelijk?

Oplossing

De regels voor reclame van gezondheidsproducten (zoals voedingssupplementen) zijn vastgelegd in de Code Aanprijzing Gezondheidsproducten. Deze is per 1 februari 2019 grondig aangepast. De Code verwijst sindsdien nadrukkelijk naar een database met goedgekeurde gezondheidsaanprijzingen. Wanneer deze aanprijzingen in reclame worden gebruikt, levert dat geen probleem op.

Bij het kiezen van zoektermen kan hier rekening mee worden gehouden. Zo kan bijvoorbeeld worden gekozen voor de zoekterm “bloeddruk”, “beschermt het hart” en “ondersteunt leverreiniging”.

Medische zoektermen kunnen het beste worden uitgesloten. Op die manier wordt voorkomen dat voedingssupplementen onverhoopt als geneesmiddel worden gepresenteerd. Consumenten die bewust op zoek zijn naar middelen tegen een bepaalde kwaal buiten de reguliere geneesmiddelen om, worden zo voldoende beschermd.

Inschakelen tussenpersoon

Daarnaast illustreert de uitspraak van de rechtbank dat adverteerders van voedingssupplementen moeten opletten bij de samenwerking met tussenpersonen. Doorgaans maken adverteerders met behulp van marketingbureaus reclame voor hun producten. Na het opstellen van de advertentie plaatst het bureau de advertentie online door middel van Google AdWords, niet de adverteerder zelf. Vaak worden de ingevoerde zoektermen ook niet door de adverteerder verzonnen.

Desondanks komt het risico van het maken van reclame voor rekening van de adverteerder. Zelfs als het bureau concreet wordt geïnstrueerd én gewaarschuwd om producten niet als geneesmiddel te presenteren.

Het maakt daarbij niet uit of de adverteerder ook de bedoeling had de voedingssupplementen als geneesmiddelen te presenteren. Het per ongeluk aanduiden van voedingssupplementen als geneesmiddel is niet van belang voor de beoordeling van de rechter.

Maakt het dan nog verschil of het voedingssupplement op de website wél als voedingssupplement wordt aangeduid? Ook niet. Volgens de rechter biedt Google AdWords immers een zelfstandige manier om reclame te maken.

Oplossing

Wat adverteerders kunnen doen is op voorhand afspraken maken met de tussenpersoon. Bijvoorbeeld over het instrueren van de tussenpersoon en de aansprakelijkheid. Daarnaast kan worden toegezien op de reclameactiviteiten van de tussenpersoon, zodat hij geen vrijbrief krijgt. Op die manier wordt zoveel mogelijk voorkomen dat eventuele overtredingen aan de adverteerder wordt toegerekend.

Vragen?

Heeft u nog vragen over het maken van reclame door middel van Google AdWords? Neem dan contact op met Anique van de Kerkhof via kerkhof@bg.legal of via +31 (0)88 – 141 08 00.

[1] Onder voedingssupplementen vallen bijvoorbeeld vitaminen, mineralen of andere nutriënten.

[post_title] => Via Google AdWords adverteren voor voedingssupplementen? Kies de juiste zoekwoorden. [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => via-google-adwords-adverteren-voor-voedingssupplementen-kies-de-juiste-zoekwoorden [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2020-01-28 08:55:44 [post_modified_gmt] => 2020-01-28 07:55:44 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://bgadvocaten.nl/?p=13435 [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [5] => WP_Post Object ( [ID] => 13410 [post_author] => 26 [post_date] => 2019-02-28 11:27:28 [post_date_gmt] => 2019-02-28 10:27:28 [post_content] =>

Als ondernemer werkt u dag in, dag uit aan het succes van uw bedrijf. Na magere jaren is de Nederlandse economie weer wat opgekrabbeld. Tot op de dag van vandaag heeft u zakelijk het hoofd boven water kunnen houden. Toch heeft de bank u onlangs medegedeeld dat zij uw bedrijf heeft overgeplaatst naar haar afdeling Bijzonder Beheer, de intensive-care afdeling van de banken. Daar heeft u uiteraard niet om gevraagd. Wat nu? Actie is geboden. Maar waar te beginnen en wat moet u wel en vooral niet doen? De meeste ondernemers die hier ervaring mee hebben, zijn niet erg positief gestemd. Dat is ook logisch, omdat de belangen van de ondernemer en die van de bank vanaf dit punt in de regel uit elkaar gaan lopen. In dit artikel leggen wij de achtergronden van Bijzonder Beheer uit en, belangrijker nog, geven we u bruikbare tips and tricks voor het geval u met Bijzonder Beheer geconfronteerd wordt.

Exacte cijfers zijn niet bekend, maar gedurende de crisisjaren is één op de vier of vijf bedrijven voor korte of langere tijd ondergebracht bij Bijzonder Beheer. Circa 60 of 70 procent van deze bedrijven slaagde er in terug te keren van Bijzonder Beheer naar de gewone afdeling bij de bank. Deze overplaatsing houdt in dat er veel gaat veranderen. U krijgt een andere accountmanager toegewezen. De toon en inhoud van de gesprekken wijzigt. Er komen meer contactmomenten en u gaat serieus huiswerk krijgen, omdat u bijvoorbeeld frequente en gedetailleerde managementrapportages moet verstrekken aan de bank. U gaat meer rente betalen vanwege een hogere risico-opslag. Het is zelfs mogelijk dat de bank verregaande voorwaarden stelt aan bijvoorbeeld het nog niet opzeggen van de kredietrelatie, zoals het aanstellen van een door haar voorgedragen interim-directie. De kosten van de bank komen voor uw rekening. Waarom gebeurt dit en wat kunt u zelf doen?

Wanneer en waarom wordt u overgeplaatst naar Bijzonder Beheer?

Let op! De bank neemt het besluit zonder overleg met u. Wanneer de bank van mening is dat het (krediet)risico van uw bedrijf is toegenomen, verhuist de bank uw dossier naar haar afdeling Bijzonder Beheer. Dat toegenomen risico is bijvoorbeeld gelegen in structurele overschrijding van het ter beschikking gestelde krediet of in de afname van de waarde van het onderpand, bijvoorbeeld bij vastgoed. Ook kan het zijn dat uw bedrijf niet direct slecht presteert, maar dat de bank intern heeft besloten bedrijven uit één specifieke branche nader onder de loep te nemen door middel van de overheveling naar Bijzonder Beheer.

Wat zijn de verschillende scenario’s?
De bank wil wél met u door:

1. Op voorwaarde dat aanvullende zekerheid wordt gesteld, zakelijk of persoonlijk

In de door de bank van toepassing verklaarde Algemene Bankvoorwaarden is opgenomen dat een kredietnemer op eerste verzoek van de bank verplicht is aanvullende zekerheid te stellen. Wanneer de bank constateert dat zij meer aan financiering heeft verstrekt, dan zij op grond van haar zekerhedenpositie op enig moment zou kunnen terugkrijgen door uitwinning, bent u als ondernemer dus verplicht om desgevraagd aanvullende zekerheid te stellen. Uiteraard moet het verzoek wel redelijk zijn. Ook moet worden bekeken welke vorm van zekerheid de bank kan en mag vragen. In de regel zal de bank al pandrechten hebben op alle (huidige en toekomstige) bedrijfsmiddelen en debiteuren. Dan kan het zijn dat zij vervolgens toekomt aan persoonlijke zekerheden, zoals een privé borgtocht, eventueel versterkt met een hypotheekrecht op de privé woning. Dat is een verregaande maatregel en voor geldige zekerheidsrechten moeten bepaalde spelregels worden nageleefd. Het is van belang deze situatie en de mogelijk gevolgen goed in kaart te brengen.

2. Op voorwaarde dat de financiële situatie van uw bedrijf verbetert door reorganisatie, herkrijgen van grip of aanvullende (her)financiering

Ter versterking van de grip van zowel de bank als de ondernemer kan de bank u bij wijze van tijdelijke maatregel onder toezicht van Bijzonder Beheer stellen. Er zijn ook ondernemers die erg blij zijn met de wake-up call die zij kregen van het Bijzonder Beheer traject. In het best case scenario zet het toezicht van Bijzonder Beheer u als ondernemer op het juiste spoor door de verplichte rapportages of door de kennis en expertise aan de zijde van de bank. Het is dus zeker niet zo dat succesverhalen uitgesloten zijn. Wel is de primaire insteek van de bank bij het Bijzonder Beheer traject van groot belang. Heeft de bank de onderneming eigenlijk al afgeschreven of wil zij daadwerkelijk samen met de ondernemer strijden voor een gezonde financiële situatie? Als ondernemer kunt u maar beter direct te weten komen in welke categorie u valt.

De bank wil niet met u door:

3. Schadebeperking bij de afwikkeling van de relatie, noodgedwongen verkoop en opzegging krediet

Deze situatie komt regelmatig voor. In feite is het al twee óver in plaats van twee vóór twaalf en is de bank eigenlijk al te laat met het inschakelen van Bijzonder Beheer. De bank zal dan met name inzetten op beperking van haar eigen schade bij de afwikkeling van de kredietrelatie. Echter, de bank mag niet lichtvaardig te werk gaan bij het eventuele opzeggen van het krediet. Gezien haar positie en maatschappelijke functie heeft de bank een zorgplicht. Om deze reden hoeft u dus zeker niet zonder meer akkoord te gaan met in uw ogen te lichtvaardig handelen.

Allereerst probeert u uiteraard in gesprek te blijven en in redelijkheid nieuwe kansen voor uw bedrijf af te dwingen. Indien dat niet lukt, kunt u de bank wijzen op de schade die uw bedrijf en u als ondernemer zal lijden bij het opzeggen of verlagen van krediet of bijvoorbeeld het bevriezen van ongebruikte kredietruimte. Ook kunt u de gehele situatie voorleggen aan de (kort geding) rechter en een verbod tot het beëindigen van het krediet vorderen. Dit zal de relatie niet bevorderen, maar soms is een procedure nu eenmaal onvermijdelijk.

In de rechtspraak zijn aspecten benoemd, die een rol spelen bij de beoordeling of het handelen van de bank onrechtmatig is. Alhoewel banken in beginsel op basis van de genoemde bankvoorwaarden vrijheid toekomt om tot beëindiging van de relatie over te gaan, zijn er tal van voorbeelden in de rechtspraak waarin de bank wordt teruggefloten door de rechter.

4. Het vinden van alternatieve financiering bij een andere bank, private investeerders of crowdfunding

Wij zijn de eersten die toegeven dat het vinden van een andere, nieuwe financier niet eenvoudig is. Immers, u bent met de noodzaak van andere financiering geconfronteerd omdat het niet goed gaat met uw bedrijf. Dat is natuurlijk voor andere financiers niet het gedroomde moment om in te stappen. Toch is dit traject niet bij voorbaat kansloos en zien wij in de praktijk soms dat de financiering van een ondernemer met succes kan verhuizen. Ook in deze moeilijke fase. De zorgplicht van uw huidige bank brengt mee dat aan u ruimte moet worden geboden om de mogelijkheid van alternatieve financiering te onderzoeken en rond te krijgen.

5. Faillissement (en doorstart?)

Verhuizen naar Bijzonder Beheer kan er helaas ook toe leiden dat een faillissement wordt aangevraagd of dat ons advies luidt daar zelf toe over te gaan. Een faillissement is natuurlijk nooit leuk, maar met de juiste begeleiding kan een faillissement ook nieuwe kansen bieden. De kranten staan er in de regel vol mee: doorstarten door de directie na een uitgesproken faillissement. Met een geschikt ondernemingsplan kan een doorstart worden gerealiseerd als de activa van de curator kunnen worden overgenomen. Als een traject bij Bijzonder Beheer niet tot een gezonde onderneming leidt, kan deze route zorgen voor uw onderneming 2.0. Voor de onvermijdelijke haken en ogen is het raadzaam u goed te laten adviseren over de rechten en verplichtingen en de risico’s en kansen die een doorstart met zich brengt.

Conclusie: tijd voor actie!

Als u bij Bijzonder Beheer terecht komt, is het nog niet te laat. Maar het is wel twee voor twaalf. Echter, indien u niet direct en kordaat actie onderneemt, is het al snel wel te laat. Welke optie voor u ook opgaat, goede begeleiding is van groot belang. Op juiste momenten tegengas geven en alle gemaakte afspraken schriftelijk vastleggen. U dient de bank correct te informeren en afspraken na te komen, maar niet ten koste van alles de wensen van de bank op te volgen. Dit is maatwerk en bijstand bij dit traject door een ervaren advocaat is essentieel. Uiteraard staan wij voor u klaar om u te begeleiden bij dit traject. Kom vrijblijvend kennis maken en wij leggen u met heldere taal uit wat wij voor u kunnen betekenen.

[post_title] => Van de bank moet ik naar Bijzonder Beheer. Wat nu?! [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => van-de-bank-moet-ik-naar-bijzonder-beheer-wat-nu [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2023-10-02 10:01:36 [post_modified_gmt] => 2023-10-02 08:01:36 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://bgadvocaten.nl/?p=13410 [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [6] => WP_Post Object ( [ID] => 13370 [post_author] => 10 [post_date] => 2019-02-19 08:51:43 [post_date_gmt] => 2019-02-19 07:51:43 [post_content] =>

In de uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 20 november 2018 en gepubliceerd op 18 januari 2019 [ECLI:NL:RBDHA:2018:15505] draait het om de vraag hoe een eis moet worden uitgelegd. Die eis luidt als volgt: “De aanlevering naar het landelijk bodemloket op basis van SOKB0101 versie 12 of hoger is bij één of meerdere gebruikers van de aangeboden oplossing operationeel op het moment van inschrijving”.

De aanbestedende dienst zijnde de Omgevingsdienst Midden-Holland [ODMH] heeft een meervoudige onderhandse aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de verwerving van een bodeminformatiesysteem. Na aanvankelijke voorlopige gunning aan de latere eiseres in het kort-geding, zijnde Nazca heeft de ODMH reden gezien om op de gunning terug te komen omdat nader was gebleken dat Nazca op het moment van de inschrijving niet aan voornoemde eis voldeed. Weliswaar had Nazca aldus de ODMH, diverse stappen gezet op het vlak van de eis [namelijk een test- en acceptatiefase], maar de daadwerkelijke in productieneming [het operationeel worden] was pas na de inschrijving.

Nazca stelt zich op het standpunt dat de bewuste eis inhoudt dat het systeem op het moment van inschrijving klaar moest zijn voor gebruik, werkend en toepasbaar. Volgens de ODMH en de partij aan wie uiteindelijk gegund is [Roxit] betekent de eis echter dat het systeem – meer specifiek de aanlevering naar het landelijk bodemloket – op het moment van inschrijving in gebruik moest zijn genomen en werkend en ingezet moest zijn bij een klant.

Zowel Nazca als Roxit verwijzen voor hun uitleg naar de uitleg die Van Dale geeft aan het woord operationeel. Nazca verwijst daarbij naar de uitleg die is opgenomen in de online-versie van Van Dale zijnde “klaar voor gebruik, werkend, toepasbaar”. Roxit haalt de uitleg aan die staat vermeld in de papieren versie van Van Dale van 2015, te weten” geschikt om ermee te werken, met de vermelding van de nuances “ingezet” en “in werking gesteld”.

De voorzieningenrechter stelt dat er ruimte is voor interpretatieverschillen, maar dat de overige bewoordingen van de eis, de context van de aanbestedingsstukken en de essentie van de opdracht maken dat er voor een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver maar één uitleg mogelijk is, zijnde de uitleg die de ODMH en Roxit geven aan de eis.

Van belang hierbij is dat het begrip operationeel in dit geval, gezien het onderwerp van de opdracht, bezien moet worden in het perspectief van de IT-branche. Binnen die branche is de operationele fase de fase waarin de software daadwerkelijk in gebruik is genomen na de acceptatie door de klant. Vóór die tijd gaan toekomstige gebruikers weliswaar aan de slag met het systeem maar dit met als doel om eventuele fouten uit het systeem te halen alvorens tot acceptatie wordt overgegaan. Pas na ingebruikname gaan alle medewerkers met het systeem werken en dan blijkt of het systeem in de dagelijkse praktijk werkt. Dan pas is het systeem operationeel.

Conclusie, hoewel de uitleg van het begrip “operationeel” in een eis in eerste plaats sterk zal worden bepaald door de bewoordingen van de eis, toont deze uitspreek wel aan dat inschrijvers in ICT-aanbestedingen erop bedacht moeten zijn dat als een systeem operationeel moet zijn er veelal niet kan worden volstaan met een systeem dat al functioneel is en door de gebruiker kan worden uitgeprobeerd [de fase van operational testing of operational acceptance testing], maar dat – in onderhavige zaak op het moment van inschrijving – het noodzakelijk is dat geboden oplossing daadwerkelijk in gebruik moet zijn genomen en werkend en ingezet moet zijn bij de klant na diens acceptatie.

[post_title] => Uitleg begrip operationeel in ICT-aanbesteding [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => uitleg-begrip-operationeel-in-ict-aanbesteding [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2020-02-12 16:51:37 [post_modified_gmt] => 2020-02-12 15:51:37 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://bgadvocaten.nl/?p=13370 [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [7] => WP_Post Object ( [ID] => 13358 [post_author] => 6 [post_date] => 2019-02-18 11:39:35 [post_date_gmt] => 2019-02-18 10:39:35 [post_content] =>

Het HvJEU vindt[1] dat de in Nederland gangbare praktijk met de carve-out voor nog geoctrooieerde indicaties van een referentiegeneesmiddel, niet conform EU-regelgeving is. Dit gaat gevolgen hebben voor de (aanvraag van) handelsvergunning voor bepaalde generieke geneesmiddelen.

Wat is de carve-out praktijk?

Om een geneesmiddel in de handel te mogen brengen is een handelsvergunning vereist. Bij de aanvraag van een handelsvergunning moet een vergunningsdossier worden overgelegd bij de bevoegde autoriteit. Dat dossier moet onder meer omvatten de testresultaten van de farmaceutische (fysisch-chemische, biologische of microbiologische) proeven, de preklinische (toxicologische en farmacologische) proeven en de klinische proeven. Daarnaast moet aanwezig zijn een samenvatting van de kenmerken van het product. Deze samenvatting is vaak de basis voor de bijsluiter bij het geneesmiddel. Bij de aanvraag van een handelsvergunning kan ook worden verwezen naar het dossier van een geneesmiddel waar al een vergunning voor is verleend (‘referentiegeneesmiddel’). De fabrikant van dat generieke geneesmiddel hoeft dan niet de kosten te maken voor de onderzoeken en proeven die de fabrikant van het referentiegeneesmiddel wel heeft moeten maken. Daarnaast bespaart het ook proeven op mensen (clinical trails) en dieren (pre-clinical trails). Om de fabrikant van het referentiegeneesmiddel de tijd te geven zijn investering terug te verdienen, is bepaald dat de aanvrager van een handelsvergunning voor een generiek geneesmiddel pas 8 jaar na het verlenen van een handelsvergunning een beroep mag doen op het dossier van het referentiegeneesmiddel. Daarnaast mag het generiek geneesmiddel pas op de markt worden gebracht tenminste 10 jaar nadat de handelsvergunning is verleend voor het referentiegeneesmiddel.

Soms kan een fabrikant van het referentiegeneesmiddel ook een beroep doen op octrooirechtelijke bescherming voor een bepaalde indicatie of doseringsvorm. Soms is sprake van een ‘second medical use’ patent: een octrooi voor een bepaalde indicatie of doseringsvorm dat later is ontdekt en later is geregistreerd dan het productoctrooi. Dat leidt er dan toe dat het productoctrooi eerder is verlopen dan het second medical use octrooi (gebruiksoctrooi). Om het mogelijk te maken dat een handelsvergunning kan worden verleend voor een generiek geneesmiddel voor de indicaties of doseringsvormen waar het referentiegeneesmiddel geen octrooirechtelijke bescherming meer voor heeft (het productoctrooi), kan een ‘carve-out’ worden toegepast. Dit betekent dat in de samenvatting van de productkenmerken van het generieke geneesmiddel indicaties of doseringsvormen van het referentiegeneesmiddel die nog onder de bescherming van het octrooirecht vallen (het gebruiksoctrooi), worden geschrapt.

Kern van de discussie

Bij de aanvraag van een handelsvergunning voor een generiek geneesmiddel heeft de aanvrager een keuze: hij kan bij de aanvraag of een ‘full-labelversie’ van de samenvatting van de productkenmerken van generieke geneesmiddelen indienen (dus zonder toepassing van een carve-out) of een carve-out versie. Soms wordt een full-labelversie ingediend omdat de aanvrager voor het generiek geneesmiddel niet op de hoogte is van de octrooirechtelijke bescherming van bepaalde indicaties of doseringsvormen. In dat geval kan de octrooihouder bezwaar maken tegen de full-labelversie van de samenvatting van de productkenmerken.

In de huidige regelgeving is niet uitdrukkelijk bepaald wat het gevolg is van een carve-out in de samenvatting van de productkenmerken van een generiek geneesmiddel voor de omvang van de handelsvergunning voor het generieke geneesmiddel. Omvat de handelsvergunning dan ook die onderdelen die onder de carve-out vallen of niet? Met name is onduidelijk wat het gevolg is wanneer de carve-out wordt toegepast nadat de handelsvergunning al is verleend. Blijft de handelsvergunning in volle omvang van kracht of moet de handelsvergunning beperkt worden tot de resterende, niet onder de carve-out vallende betrokken indicaties en doseringsvormen.

De praktijk van het Nederlandse College ter Beoordeling van Geneesmiddelen (Nederlandse autoriteit voor de toelating van geneesmiddelen (‘CBG’)) is om de full-labelversie van de samenvatting op haar website te publiceren en deze niet aan te passen met een carve-out. Ook niet wanneer daar om wordt verzocht door de fabrikant van het referentiegeneesmiddel.

Of deze praktijk in overeenstemming is met Unierecht is door het gerechtshof Den Haag voorgelegd aan het HvJEU[2].

De AG bij het HvJEU merkt in zijn conclusie onder meer op[3]:

  • dat een carve-out in elk geval in het stadium van de aanvraag voor een vergunning voor het in de handel brengen van een generiek geneesmiddel kan worden toegepast. Dit zegt nog niets over de vraag of het ook mogelijk is om pas na de verlening van de handelsvergunning een carve-out toe te passen.
  • Dat toepassing van een carve-out na de verlening van de vergunning noodzakelijk kan worden wanneer de vergunninghouder er pas na verlening van de vergunning bekend mee wordt dat een indicatie of doseringsvorm van het referentiegeneesmiddel nog geoctrooieerd is.
  • dat een nationale rechter op verzoek van de octrooihouder een vergunninghouder kan verplichten om een carve-out toe te passen.
  • dat het een fundamenteel beginsel van het ‘farma-acquis’ is dat de toegelaten en de op de markt gebrachte versie van een geneesmiddel moeten overeenstemmen. Dit betekent dat een vergunninghouder toestemming van de bevoegde autoriteit moet hebben om de samenvatting van de productkenmerken en de bijsluiter van een geneesmiddel te wijzigen. De samenvatting van de productkenmerken vormt immers een integraal onderdeel van de vergunning voor een geneesmiddel en omschrijft de kenmerken van de toegelaten versie ervan.
  • Dat het achteraf toe passen van een carve-out noodzakelijk kan zijn. De octrooibescherming kan per lidstaat anders zijn.
  • Dat het verzoek van een vergunninghouder om alsnog een carve-out op te nemen dient te worden aangemerkt als een verzoek tot beperking van de handelsvergunning voor dit generieke geneesmiddel tot de overige indicaties of doseringsvormen.

Het HvJEU overweegt in het arrest:

  • dat in richtlijn 2001/83 is bepaald dat „[d]e bevoegde autoriteit [...] alle nodige maatregelen [treft] om ervoor te zorgen dat de gegevens in de samenvatting in overeenstemming zijn met de bij of na het verlenen van de handelsvergunning aanvaarde gegevens”.
  • dat een vergunninghouder de bijsluiter of de samenvatting van de productkenmerken niet mag wijzigen zonder dit aan de bevoegde autoriteit mee te delen teneinde voor deze wijziging de goedkeuring te verkrijgen van die autoriteit.
  • dat de aanvrager van een handelsvergunning voor een generiek geneesmiddel de reikwijdte van zijn aanvraag beperkt door in de samenvatting van de productkenmerken indicaties of doseringsvormen van het referentiegeneesmiddel niet te vermelden. De bevoegde nationale autoriteit beschikt daarbij niet over een beoordelingsmarge.
  • dat het standpunt van de Nederlandse regering, dat de beslissing van de vergunninghouder van  een generiek product om gebruik te maken van een carve-out, niet van invloed is op de reikwijdte van de handelsvergunning, dus onjuist is.
  • dat het standpunt van de Nederlandse regering niet te rijmen valt met het fundamentele uitgangspunt dat elk in de handel gebracht geneesmiddel moet voldoen aan de voorwaarden van de handelsvergunning, die tot uitdrukking moeten komen in de samenvatting van de productkenmerken.
  • dat de vergunninghouder voor het generieke geneesmiddel, na afloop van het tijdvak van bescherming door een octrooi van een indicatie die onder de handelsvergunning voor het referentiegeneesmiddel valt, de bevoegde autoriteit kan verzoeken om deze indicatie toe te voegen aan die welke al zijn toegelaten voor het generieke geneesmiddel.
  • Dat dit alles betekent dat wanneer een aanvrager of houder van een handelsvergunning voor een generiek geneesmiddel aan de bevoegde nationale autoriteit melding maakt van een bijsluiter of een samenvatting van de productkenmerken van dat geneesmiddel waarin gebruik is gemaakt van een carve-out (indicaties of doseringsvormen die nog onder het octrooirecht vallen op het tijdstip waarop het geneesmiddel op de markt wordt gebracht zijn weggelaten), dit een verzoek vormt tot beperking van de reikwijdte van de handelsvergunning voor het generieke geneesmiddel.
Wat betekent dit voor de praktijk

Tot 2009 publiceerde het CBG de samenvatting en bijsluiter rekening houdende met de carve-out. In 2009 heeft het CBG die praktijk verlaten en publiceerde hij alle gegevens over het referentiegeneesmiddel, zelfs wanneer de aanvrager meedeelt dat hij bepaalde gegevens achterwege wil laten. In 2017 heeft het CBG haar praktijk wederom aangepast. Indien de vergunninghouder van het generieke geneesmiddel mededeelt dat bepaalde indicaties of doseringsvormen niet zijn opgenomen in de samenvatting en bijsluiter, geeft het CBG dit aan met een asterisk vergezeld van de volgende tekst:

„* Deze toepassing wordt beschermd door een octrooi [...] van een andere [houder van een VHB]. Meer informatie hierover vindt u op de website van het CBG, www.cbg-meb.nl.”

Als gevolg van deze uitspraak zal het CBG haar praktijk moeten aanpassen. Wanneer een aanvrager voor een handelsvergunning voor een generiek geneesmiddel gebruik maakt van een carve-out, dan zal het CBG deze versie van de samenvatting en bijsluiter moeten publiceren zonder melding te maken van een indicatie of doseringsvorm die nog wordt beschermd door een octrooi van de fabrikant van het referentiegeneesmiddel.

Nadat de beschermingstermijn voor die indicaties of doseringsvormen is verstreken, kan de vergunninghouder van het generiek geneesmiddel om een wijziging van de handelsvergunning verzoeken.


[1] HvJEU 14 februari 2019, C-423/17

[2] Gerechtshof Den Haag, 4 juli 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:1935

[3] Conclusie van Advocaat-Generaal J. Kokott van 4 oktober 2018

[post_title] => Nederlandse carve-out praktijk geneesmiddelen onderuit [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => nederlandse-carve-out-praktijk-geneesmiddelen-onderuit [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2020-01-28 08:55:50 [post_modified_gmt] => 2020-01-28 07:55:50 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://bgadvocaten.nl/?p=13358 [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [8] => WP_Post Object ( [ID] => 13256 [post_author] => 10 [post_date] => 2019-02-04 14:24:52 [post_date_gmt] => 2019-02-04 13:24:52 [post_content] => Uit het inbreukenpakket voor januari van de Europese Commissie [Commissie] blijkt dat de Commissie op 24 januari 2019 heeft besloten om een aanvullende aanmaningsbrief aan Nederland te sturen, betreffende de nationale voorschriften over woningcoöperaties. De Commissie kan zich niet vinden in de Nederlandse wetgeving waarin woningcoöperaties niet als aanbestedende dienst worden aangemerkt. 7 december 2017 heeft de Commissie besloten om een inbreukprocedure tegen Nederland te starten. Omdat in Nederland woningcoöperaties niet worden gezien als aanbestedende dienst zijn zij niet gebonden aan Europese richtlijnen over overheidsopdrachten. Echter aldus de Commissie, woningcoöperaties in Nederland zijn sterk afhankelijk van de Nederlandse overheid, zowel op centraal als op lokaal niveau. Om die reden is de Commissie van oordeel dat de Nederland wellicht het EU-recht schendt. Met name de transparantieverplichting in het aanbestedingsrecht die vereist dat woningcoöperaties hun aanbestedingen bekend maken om gelijke kansen te scheppen voor ondernemingen en om de beste prijs-kwaliteitverhouding bij hun aankoop te garanderen, is hier dus in het geding. De Commissie beoogt met de aanmaningsbrief gestuurd in december 2017 en met voornoemde aanvullende brief duidelijkheid te krijgen over nog onopgeloste juridische aspecten over dit onderwerp. Nederland heeft nu twee maanden de tijd om te reageren op de argumenten van de Commissie. Als de Commissie vervolgens tot de conclusie komt dat Nederland niet voldoet aan zijn verplichting op grond van de EU-wetgeving, kan de Commissie een met redenen omkleed advies aan Nederland sturen. Dit is een formeel verzoek om aan het EU-recht te voldoen. Indien Nederland   vervolgens geen gevolg geeft aan het advies van de Commissie, kan de Commissie de zaak aanhangig maken bij het Hof van Justitie van de Europese Unie. Het moge duidelijk zijn dat er nog een vrij lange weg te gaan is alvorens wellicht er duidelijkheid komt over de al lang aan de orde zijnde vraag of woningcoöperaties nu wel of niet als aanbestedende dienst moeten worden aangemerkt. Wordt dus vervolgd! [post_title] => Aanmaningsbrief Europese Commissie aan Nederland over mogelijke aanbestedingsplicht woningcoöperaties [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => aanmaningsbrief-europese-commissie-aan-nederland-over-mogelijke-aanbestedingsplicht-woningcooperaties [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2020-01-28 08:55:52 [post_modified_gmt] => 2020-01-28 07:55:52 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://bgadvocaten.nl/?p=13256 [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [9] => WP_Post Object ( [ID] => 13234 [post_author] => 6 [post_date] => 2019-01-31 15:01:52 [post_date_gmt] => 2019-01-31 14:01:52 [post_content] => Wanneer mag vlees ‘Schwarzwälder Schinken’ worden genoemd? Schwarzwälder Schinken is een Beschermde Geografische Aanduiding (BGA) in de zin van Verordening (EG) nr. 510/2006[1]. De benaming „Schwarzwälder Schinken” is op verzoek van de vereniging Schutzverband der schwarzwalder Schinkenhersteller, sinds 25 januari 1997 geregistreerd als BGA.
Wat is een Beschermde Geografische Aanduiding?
De Beschermde Geografische Aanduiding geeft aan dat ten minste één van de stadia van productie, verwerking of bereiding plaatsvindt in een bepaald gebied. Daarbij geldt dat er een verband moet bestaan tussen het product en een bepaald gebied. Een Nederlands voorbeeld is ‘Goudse kaas’. Het is een soort keurmerk. De producten die aan de criteria voldoen mogen het BGA logo voeren:           Iedere GBA heeft een productdossier. In dat productdossier is een beschrijving opgenomen van de werkwijze voor het verkrijgen van het product.  Dat kan omvatten een beschrijving van de authentieke en onveranderlijke plaatselijke werkwijzen, elementen betreffende de verpakking en een beschrijving hoe de oorsprong te waarborgen of de controle te verzekeren. Dit laatste speelt met name wanneer is opgenomen (en gerechtvaardigd) dat het verpakken van het product in het afgebakende geografische gebied moet plaatsvinden om de kwaliteit te behouden. De vereniging heeft verzocht om aan het productdossier toe te voegen dat het in plakken snijden en verpakken van het product enkel in het productiegebied mag worden verricht. De Duitse rechter heeft daar vragen over gesteld aan het HvJEU. Het HvJEU overweegt[2]:
  • het vereiste dat een door een BGA beschermd product wordt verpakt in een afgebakend geografisch gebied moet erop gericht zijn om de kwaliteit te behouden, de oorsprong te waarborgen of de controle van dat product te verzekeren;
  • de voorwaarde dat het in plakken snijden en verpakken van het product enkel in het productiegebied mag plaats vinden, wordt geacht in overeenstemming te zijn met het Unierecht. Echter dit is alleen het geval indien is aangetoond dat zij een noodzakelijke en redelijke voorwaarde is voor het behoud van de kwaliteit van het betrokken product, het waarborgen van de oorsprong ervan of het verzekeren van de controle van het productdossier van die BGA.
  • Het vereiste van snijden en verpakken binnen het productiegebied is enkel relevant als het verpakken buiten het geografische productiegebied van dat product een verhoogd gevaar met zich brengt voor de kwaliteit van dat product zelf.
  • De vereniging heeft ook de traceerbaarheid van producten als argument voor haar verzoek genoemd. Echter niet is aangetoond dat het verpakken in het geografische productiegebied noodzakelijk is om de oorsprong van het product te waarborgen.
  • De conclusie is dat het vereiste dat een door een BGA beschermd product in zijn geografisch productiegebied wordt verpakt, is gerechtvaardigd indien dit een noodzakelijke en evenredige voorwaarde is voor het behoud van de kwaliteit van het product, het waarborgen van de oorsprong ervan of het verzekeren van de controle van het productdossier van de BGA.
  • Vervolgens moet de Duitse rechter beoordelen of dit vereiste naar behoren is gerechtvaardigd door een van de bovengenoemde doelstellingen met betrekking tot de BGA „Schwarzwälder Schinken”.
Conclusie
Het verlenen van een BGA betekent een concurrentievoordeel voor degene die deze aanduiding kunnen gebruiken. Echter het vormt ook een beperking van de mededinging. Bij de beoordeling speelt een rol dat consumenten steeds meer waarde hechten aan dergelijke aanduidingen voor streekproducten. Daarom moeten deze beantwoorden aan de verwachtingen van de consumenten met betrekking tot kwaliteitsproducten en een vaststaande geografische oorsprong. Dit alles kan met zich brengen dat de producten gesneden en verpakt moeten worden in het productiegebied om de aanduiding te mogen gebruiken. De Europese Commissie heeft in haar beschikkingspraktijk al eerder geoordeeld dat een dergelijke vereist gerechtvaardigd is. Het is aan de vereniging om aan materiaal aan te dragen waarom dit vereiste gerechtvaardigd is. [1] Verordening (EG) nr. 510/2006 van de Raad van 20 maart 2006 inzake de bescherming van geografische aanduidingen en oorsprongsbenamingen van landbouwproducten en levensmiddelen (PB 2006, L 93, blz. 12), en van Verordening (EU) nr. 1151/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 21 november 2012 inzake kwaliteitsregelingen voor landbouwproducten en levensmiddelen (PB 2012, L 343, blz. 1) [2] HvJEU 19 december 2018, C 367/17, ECLI:EU:C:2018:1025 [post_title] => Schwarzwälder Schinken verpakken buiten het Zwarte Woud [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => schwarzwalder-schinken-verpakken-buiten-het-zwarte-woud [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2020-01-28 08:55:53 [post_modified_gmt] => 2020-01-28 07:55:53 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://bgadvocaten.nl/?p=13234 [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) ) [post_count] => 10 [current_post] => -1 [before_loop] => 1 [in_the_loop] => [post] => WP_Post Object ( [ID] => 13827 [post_author] => 26 [post_date] => 2019-05-09 11:25:04 [post_date_gmt] => 2019-05-09 09:25:04 [post_content] => Een besluit van de AvA of RvC tot ontslag van de statutair bestuurder tevens werknemer is niet iets om zonder goede voorbereiding of onderbouwing te nemen. Een dergelijk ontslagbesluit op basis van de enkele mededeling dat er sprake is van tegenvallende financiële resultaten, verstoorde verstandhouding of een verschil van inzicht, kan de werkgever duur komen te staan. Het ontslag houdt in beginsel wel stand; indien tenminste het besluit daartoe door de AvA of RvC conform statuten en regels van boek 2 BW is genomen en er geen sprake is van ziekte.  Immers, de statutair directeur kan in tegenstelling tot de gewone werknemer geen herstel van de arbeidsovereenkomst vorderen. Echter is problematischer dat de statutair directeur in rechte automatisch een billijke vergoeding toekomt, indien er op het moment van het ontslagbesluit niet aantoonbaar sprake was van een voldragen WWZ-ontslaggrond. Dit nog naast een eventuele transitievergoeding.  
Voldragen WWZ-ontslaggrond
Uit verschillende recente uitspraken blijkt dat rechters bij een beoordeling of een ontslag van de statutair directeur rechtsgeldig is, nauwkeurig toetsen of de daarvoor aangevoerde redenen een voldragen WWZ-ontslaggrond betreft. Redengeving is dan dat uit wet noch wetgeschiedenis volgt dat aan de toets of een redelijke grond voor ontslag van een statutair directeur bestaat, minder zware eisen mogen worden gesteld dan bij een gewone werknemer.
1. Bedrijfseconomische reden en disfunctioneren
Zo wordt bij een ontslag van de directeur wegens tegenvallende financiële resultaten verlangd dat de werkgever deze zogenaamde a-ontslaggrond volledig kan onderbouwen. Bij bedrijfseconomisch ontslag moet de werkgever de financiële cijfers en overige gegevens oplepelen die de Ontslagregeling bij een dergelijke ontslagaanvraag verlangt voor de gewone werknemer. Tevens dient hij invulling te hebben geven aan het herplaatsingsvereiste. Eind november 2018 maakte de Rechtbank Amsterdam maar weer eens duidelijk dat deze inspanningsverplichting verder gaat dan de eigen onderneming; namelijk ook – indien aan de orde – op concernniveau. Zelfs een functie bij een buitenlandse groepsonderneming waarover de werkgever mogelijk geen zeggenschap heeft, kan onder de herplaatsingsverplichting vallen. Omdat de werkgever verzuimd had te bezien of de statutair directeur binnen het concern in het buitenland kon worden herplaatst, wees de Rechtbank een billijke vergoeding toe van EUR 100.000,=. Dit naast de al door de werkgever betaalde transitievergoeding. Ook de Rechtbank Midden-Nederland kende begin juli 2018 nog EUR 100.000,= toe als billijke vergoeding aan een directeur die werd ontslagen vanwege ‘een penibele financiële situatie’. Hoewel de werkgever kon aantonen dat er sprake was van een slechte financiële situatie van de onderneming, was verzuimd dit met de bij het UWV verplicht gestelde gegevens te onderbouwen. De rechter oordeelde dat de werkgever niet inzichtelijk had gemaakt dat het ontslag van de statutair directeur noodzakelijk was voor een doelmatige bedrijfsvoering en dat dus niet was voldaan aan de a-ontslaggrond. Daarmee stond vast dat een billijke vergoeding verschuldigd was, ondanks het feit dat deze statutair directeur elders al weer een baan voor onbepaalde tijd had gevonden. Dit vanwege het lagere salaris aldaar , dat naar verwachting zou doorwerken in de toekomst. Ook indien de werkgever het ontslag wegens slechte financiële cijfers onder de zogenaamde d-grond, disfunctioneren probeert te schuiven, komt hij regelmatig van een koude kermis thuis. Hoewel blijkens de wetsgeschiedenis statutair directeurs – net als voetbaltrainers - op zichzelf wel mogen worden afgerekend op de algehele resultaten van een onderneming, omdat zij daar nu eenmaal eindverantwoordelijk voor zijn, moet er wel een redelijke termijn gegeven worden om de situatie te verbeteren. Dit overwoog de Rechtbank Amsterdam september jl. Hoewel van een directeur een hoge mate van zelfstandigheid mag worden verwacht, moet ook bij disfunctioneren worden aangetoond dat de directeur hierop is aangesproken. De werkgever moet bewijzen dat de statutair directeur duidelijk is gemaakt op welke concrete punten verbetering nodig is en binnen welke termijn. Terloopse opmerkingen in die richting , in een deels informele sfeer, zijn daarvoor niet voldoende. Zo oordeelde het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ook al in juni 2018.
2. Verstoorde verstandhouding
Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden kende in november 2018 aan een ontslagen statutair directeur een billijke vergoeding toe van EUR 26.000,=, naast de transitievergoeding van ruim EUR 46.000,=. Deze directeur vervulde weliswaar al weer een nieuwe baan voor onbepaalde tijd, maar had enige maanden een veel lagere WW-uitkering genoten. Het Hof wilde nog wel aannemen dat het vertrouwen van de werkgever in de betreffende directeur een deuk had gekregen. Echter, dit betekende niet dat daarmee of door de ontstane discussie over een bonus ook sprake was van een verstoring, die zodanig was dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd dat de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Dus een volle toetsing van de zogenaamde g-grond. Hiermee kiest het dit Hof voor een andere benadering dan het Gerechtshof Amsterdam in juli 2017, waarbij - naar het leek - de verstoorde verstandhouding relatief makkelijk aanwezig werd geacht. In een recente uitspraak van de Rechtbank Amsterdam in maart 2019 wordt echter weer herhaald dat uit wet noch wetgeschiedenis volgt dat aan de toets of een redelijke grond voor ontslag bestaat in geval van een statutair bestuurder minder zware eisen mogen worden gesteld. Omdat de werkgever niet kon aantonen dat de gestelde verstoorde verstandhouding (en overigens ook het verschil van inzicht) een voldragen WWZ-grond opleverde en er geen herplaatsingsinspanningen waren verricht, werd de werkgever veroordeeld een billijke vergoeding van ruim EUR 183.000,= te betalen. Dit naast de transitievergoeding van ruim EUR 48.000,=.
3. Verschil van inzicht / verlies van vertrouwen
Deze zogenaamde h-restgrond (andere omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren) wordt veelvuldig aangevoerd voor een ontslag van een directeur. Waarschijnlijk mede omdat in de Kamerstukken expliciet staat dat deze h-grond gebruikt kan worden voor een manager waarmee een verschil van inzicht bestaat over het te voeren beleid. Toch volgt uit de rechtspraak dat ook deze grond regelmatig niet voldragen wordt geacht. Zeker niet indien met deze restgrond wordt getracht een onvoldragen grond als disfunctioneren of verstoorde verstandhouding te repareren. De Rechtbank Amsterdam kwam ook in september 2018 al tot het oordeel dat het gestelde verschil van inzicht niet aanwezig was, omdat de daarvoor aangevoerde discussie binnen de AvA pas had plaatsgevonden nadat het voornemen tot ontslag al was geuit en de statutair directeur al was geschorst. Ook het gestelde verlies van vertrouwen omdat deze directeur er niet in slaagde de al bij zijn aantreden bestaande financieel nijpende situatie snel genoeg in positieve zin om te buigen, werd niet geaccepteerd als voldragen h-grond. De toegewezen billijke vergoeding is EUR 70.000,=. Een transitievergoeding was gelet op de korte duur van de arbeidsovereenkomst niet aan de orde. Deze uitspraak is ook volledig in lijn met een eerdere uitspraak van de Rechtbank Amsterdam in december 2017, waarin de directeur met een ontslagbesluit van AvA werd geconfronteerd wegens de kritieke financiële situatie van de onderneming. De werkgever stelt vervolgens in rechte dat er sprake is van disfunctioneren (d-grond), dan wel verstoorde arbeidsverhouding (g-grond), dan wel verlies van vertrouwen (h-grond). De Rechtbank is duidelijk: de onderbouwing van de h-grond door de werkgever met vooral feiten en omstandigheden die zijn aangevoerd voor disfunctioneren en een verstoorde arbeidshouding, voldoet niet, indien deze zelf geen voldragen grond opleveren. Deze gronden werden beiden niet bewezen geacht, en daarmee ook de h-grond niet. Dit levert de statutair directeur een billijke vergoeding op van EUR 217.00,=. Ook hier was vanwege de korte duur van het dienstverband geen recht op een transitievergoeding. Er is nog wel een lichtpuntje in de recente rechtspraak te melden voor de werkgever. In november 2018 oordeelde de Rechtbank Den Haag dat aan een redelijke ontslaggrond voor bestuurders minder zware eisen moeten worden gesteld dan bij een normale werknemer. Reden hiervoor is – zo overwoog deze rechter – dat op een bestuurder als de hoogste leidinggevende binnen de organisatie grote verantwoordelijkheden rusten ten aanzien van de continuïteit van de onderneming, het waarborgen van de werkgelegenheid, de relatie met klanten, afnemers en leveranciers en het creëren van aandeelhouderswaarde voor de aandeelhouders. Ook de beloning van de bestuurder zal op het dragen van die verantwoordelijkheid zijn afgestemd. En vervolgde met: “ In een situatie dat de algemene vergadering van aandeelhouders of de raad van commissarissen van mening is dat een bepaalde bestuurder niet of niet langer het eerder genoemde samenstel van verantwoordelijkheden op de beste wijze kan bevorderen, moet er ruimte zijn een bestuurder te vervangen door een andere, Dat is bij uitstek een ondernemersbeslissing, die naar haar aard slechts marginaal kan worden getoetst.” In deze casus was sprake van een dalende trend in netto resultaat. De AvA kon daarom in redelijkheid beslissen dat het moment was gekomen om de werknemer als bestuurder te vervangen. De h-grond was volgens deze Rechtbank als gevolg hiervan vervuld. Ook het herplaatsingsvereiste gooide voor deze werkgever geen roet in het eten. Ook op dit punt was de Rechtbank kort. Een bestuurder van een vennootschap bekleedt namelijk als hoogst leidinggevende een unieke positie in de onderneming. Herplaatsing betekent daarmee altijd demotie of degradatie. Dat heeft weer bijna altijd ongewenste situaties als gevolg. Reden waarom er eigenlijk geen andere passende functie bestaat en herplaatsing niet in de rede ligt. Kortom, geen billijke vergoeding (naast de al ontvangen transitievergoeding) voor deze directeur.
Conclusie
Het lijkt me niet wijs al te veel conclusies te verbinden aan deze uitspraak van de Rechtbank Den Haag. In de WWZ en haar wetsgeschiedenis zijn immers niet echt aanknopingspunten te vinden voor dit standpunt. Bovendien wijst een veelvoud van uitspraken op het grote belang van zorgvuldigheid voorafgaand aan het ontslagbesluit en een volledig onderbouwde ontslaggrond, om een (hoge) billijke vergoeding te vermijden. Immers, de enkele constatering in rechte dat er geen voldragen ontslaggrond was, betekent het recht op een billijke vergoeding voor de statutair directeur. De ernstige verwijtbaarheid van de werkgever ligt hierin besloten. De statutair directeur hoeft niet apart aan te tonen dat er daarnaast ook sprake is van ernstige verwijtbaarheid van de werkgever.
Wijziging als gevolg van Wet Arbeidsmarkt in Balans (WAB)
Van belang is verder, dat indien de WAB inderdaad vanaf 1 januari 2020 ongewijzigd in werking treedt, deze het speelveld weer verandert. Er geldt dan namelijk een aanvullende i-ontslaggrond. Deze maakt het mogelijk dat een combinatie van één of meer van de ontslaggronden c. tot en met h., samen de voldragen i-ontslaggrond kan opleveren. De wetgever heeft aan deze soepelere ontslaggrond, wel een hoger prijskaartje gehangen. Indien deze cumulatie-ontslaggrond aan de orde is, kan de rechter (naast de transitievergoeding) een vergoeding toekennen van maximaal de helft van de transitievergoeding. Ook indien de i-grond aanwezig wordt geacht zal er overigens nog altijd sprake kunnen zijn van een billijke vergoeding. Echter, dit alléén indien de statutair directeur expliciet kan aantonen dat er sprake was van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Een doorgaans lastigere hobbel om te nemen. Toch is het naar mijn mening niet bepaald denkbeeldig dat een statutair directeur hierin slaagt, ook onder de WAB. Bovendien geldt de cumulatie-ontslaggrond niet voor de a-grond. Verder is het de vraag hoe de rechter om zal gaan met deze i-grond bij een statutair directeur met een kort dienstverband; de maximale extra transitievergoeding is dan immers (zeer) mager. Kortom, een zorgvuldige voorbereiding  van het ontslagbesluit inclusief onderbouwing van de ontslaggrond blijft het devies om niet tegen een onnodig hoge ontslagvergoeding aan te lopen.   [post_title] => Ontslag statutair directeur zonder voldragen WWZ-grond: tricky én kostbaar! [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => ontslag-statutair-directeur-zonder-voldragen-wwz-grond-tricky-en-kostbaar [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2020-01-28 08:55:25 [post_modified_gmt] => 2020-01-28 07:55:25 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://bg.legal/?p=13827 [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [comment_count] => 0 [current_comment] => -1 [found_posts] => 1453 [max_num_pages] => 146 [max_num_comment_pages] => 0 [is_single] => [is_preview] => [is_page] => [is_archive] => 1 [is_date] => [is_year] => [is_month] => [is_day] => [is_time] => [is_author] => [is_category] => [is_tag] => [is_tax] => 1 [is_search] => [is_feed] => [is_comment_feed] => [is_trackback] => [is_home] => [is_privacy_policy] => [is_404] => [is_embed] => [is_paged] => 1 [is_admin] => [is_attachment] => [is_singular] => [is_robots] => [is_favicon] => [is_posts_page] => [is_post_type_archive] => [query_vars_hash:WP_Query:private] => 04162d79a5db98f3ce122adc802384a8 [query_vars_changed:WP_Query:private] => [thumbnails_cached] => [allow_query_attachment_by_filename:protected] => [stopwords:WP_Query:private] => [compat_fields:WP_Query:private] => Array ( [0] => query_vars_hash [1] => query_vars_changed ) [compat_methods:WP_Query:private] => Array ( [0] => init_query_flags [1] => parse_tax_query ) [query_cache_key:WP_Query:private] => wp_query:e9f8c09ebad66e0d71286d9030536767:0.69295700 17482320110.41780200 1748232012 [tribe_is_event] => [tribe_is_multi_posttype] => [tribe_is_event_category] => [tribe_is_event_venue] => [tribe_is_event_organizer] => [tribe_is_event_query] => [tribe_is_past] => [tribe_controller] => Tribe\Events\Views\V2\Query\Event_Query_Controller Object ( [filtering_query:Tribe\Events\Views\V2\Query\Event_Query_Controller:private] => WP_Query Object *RECURSION* ) )
Een besluit van de AvA of RvC tot ontslag van de statutair bestuurder tevens werknemer is niet iets om zonder goede voorbereiding of onderbouwing te nemen. Een dergelijk ontslagbesluit op...
Lees meer
De casus: een huurovereenkomst is aangegaan onder de ontbindende voorwaarde dat uiterlijk op 31 december 2000 zou worden gestart met bouwactiviteiten. De activiteiten worden pas veel later gestart, maar partijen...
Lees meer
Mag een concurrent mijn merk gebruiken voor het maken van reclame? Voor ondernemers is het vaak nog onduidelijk in hoeverre dit is toegestaan. In dit artikel licht ik de basisprincipes...
Lees meer
In onze vorige bijdrage zijn wij ingegaan op de mogelijkheden en onmogelijkheden in de situatie dat u van uw bank te horen heeft gekregen dat zij uw bedrijf heeft overgeplaatst...
Lees meer
Google AdWords is hét online advertentieprogramma van Google. Bedrijven maken advertenties, kiezen de zoekwoorden waarop zij gevonden willen worden en kunnen zo doelgericht adverteren. Wordt er via Google gezocht op...
Lees meer
Als ondernemer werkt u dag in, dag uit aan het succes van uw bedrijf. Na magere jaren is de Nederlandse economie weer wat opgekrabbeld. Tot op de dag van vandaag...
Lees meer
In de uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 20 november 2018 en gepubliceerd op 18 januari 2019 [ECLI:NL:RBDHA:2018:15505] draait het om de vraag hoe een eis moet worden uitgelegd....
Lees meer
Het HvJEU vindt[1] dat de in Nederland gangbare praktijk met de carve-out voor nog geoctrooieerde indicaties van een referentiegeneesmiddel, niet conform EU-regelgeving is. Dit gaat gevolgen hebben voor de (aanvraag...
Lees meer
Uit het inbreukenpakket voor januari van de Europese Commissie [Commissie] blijkt dat de Commissie op 24 januari 2019 heeft besloten om een aanvullende aanmaningsbrief aan Nederland te sturen, betreffende de...
Lees meer
Wanneer mag vlees ‘Schwarzwälder Schinken’ worden genoemd? Schwarzwälder Schinken is een Beschermde Geografische Aanduiding (BGA) in de zin van Verordening (EG) nr. 510/2006[1]. De benaming „Schwarzwälder Schinken” is op verzoek...
Lees meer