Blog van medewerkers
- dat een carve-out in elk geval in het stadium van de aanvraag voor een vergunning voor het in de handel brengen van een generiek geneesmiddel kan worden toegepast. Dit zegt nog niets over de vraag of het ook mogelijk is om pas na de verlening van de handelsvergunning een carve-out toe te passen.
- Dat toepassing van een carve-out na de verlening van de vergunning noodzakelijk kan worden wanneer de vergunninghouder er pas na verlening van de vergunning bekend mee wordt dat een indicatie of doseringsvorm van het referentiegeneesmiddel nog geoctrooieerd is.
- dat een nationale rechter op verzoek van de octrooihouder een vergunninghouder kan verplichten om een carve-out toe te passen.
- dat het een fundamenteel beginsel van het ‘farma-acquis’ is dat de toegelaten en de op de markt gebrachte versie van een geneesmiddel moeten overeenstemmen. Dit betekent dat een vergunninghouder toestemming van de bevoegde autoriteit moet hebben om de samenvatting van de productkenmerken en de bijsluiter van een geneesmiddel te wijzigen. De samenvatting van de productkenmerken vormt immers een integraal onderdeel van de vergunning voor een geneesmiddel en omschrijft de kenmerken van de toegelaten versie ervan.
- Dat het achteraf toe passen van een carve-out noodzakelijk kan zijn. De octrooibescherming kan per lidstaat anders zijn.
- Dat het verzoek van een vergunninghouder om alsnog een carve-out op te nemen dient te worden aangemerkt als een verzoek tot beperking van de handelsvergunning voor dit generieke geneesmiddel tot de overige indicaties of doseringsvormen.
Het HvJEU overweegt in het arrest:
- dat in richtlijn 2001/83 is bepaald dat „[d]e bevoegde autoriteit [...] alle nodige maatregelen [treft] om ervoor te zorgen dat de gegevens in de samenvatting in overeenstemming zijn met de bij of na het verlenen van de handelsvergunning aanvaarde gegevens”.
- dat een vergunninghouder de bijsluiter of de samenvatting van de productkenmerken niet mag wijzigen zonder dit aan de bevoegde autoriteit mee te delen teneinde voor deze wijziging de goedkeuring te verkrijgen van die autoriteit.
- dat de aanvrager van een handelsvergunning voor een generiek geneesmiddel de reikwijdte van zijn aanvraag beperkt door in de samenvatting van de productkenmerken indicaties of doseringsvormen van het referentiegeneesmiddel niet te vermelden. De bevoegde nationale autoriteit beschikt daarbij niet over een beoordelingsmarge.
- dat het standpunt van de Nederlandse regering, dat de beslissing van de vergunninghouder van een generiek product om gebruik te maken van een carve-out, niet van invloed is op de reikwijdte van de handelsvergunning, dus onjuist is.
- dat het standpunt van de Nederlandse regering niet te rijmen valt met het fundamentele uitgangspunt dat elk in de handel gebracht geneesmiddel moet voldoen aan de voorwaarden van de handelsvergunning, die tot uitdrukking moeten komen in de samenvatting van de productkenmerken.
- dat de vergunninghouder voor het generieke geneesmiddel, na afloop van het tijdvak van bescherming door een octrooi van een indicatie die onder de handelsvergunning voor het referentiegeneesmiddel valt, de bevoegde autoriteit kan verzoeken om deze indicatie toe te voegen aan die welke al zijn toegelaten voor het generieke geneesmiddel.
- Dat dit alles betekent dat wanneer een aanvrager of houder van een handelsvergunning voor een generiek geneesmiddel aan de bevoegde nationale autoriteit melding maakt van een bijsluiter of een samenvatting van de productkenmerken van dat geneesmiddel waarin gebruik is gemaakt van een carve-out (indicaties of doseringsvormen die nog onder het octrooirecht vallen op het tijdstip waarop het geneesmiddel op de markt wordt gebracht zijn weggelaten), dit een verzoek vormt tot beperking van de reikwijdte van de handelsvergunning voor het generieke geneesmiddel.
Wat betekent dit voor de praktijk
Tot 2009 publiceerde het CBG de samenvatting en bijsluiter rekening houdende met de carve-out. In 2009 heeft het CBG die praktijk verlaten en publiceerde hij alle gegevens over het referentiegeneesmiddel, zelfs wanneer de aanvrager meedeelt dat hij bepaalde gegevens achterwege wil laten. In 2017 heeft het CBG haar praktijk wederom aangepast. Indien de vergunninghouder van het generieke geneesmiddel mededeelt dat bepaalde indicaties of doseringsvormen niet zijn opgenomen in de samenvatting en bijsluiter, geeft het CBG dit aan met een asterisk vergezeld van de volgende tekst:
„* Deze toepassing wordt beschermd door een octrooi [...] van een andere [houder van een VHB]. Meer informatie hierover vindt u op de website van het CBG, www.cbg-meb.nl.”
Als gevolg van deze uitspraak zal het CBG haar praktijk moeten aanpassen. Wanneer een aanvrager voor een handelsvergunning voor een generiek geneesmiddel gebruik maakt van een carve-out, dan zal het CBG deze versie van de samenvatting en bijsluiter moeten publiceren zonder melding te maken van een indicatie of doseringsvorm die nog wordt beschermd door een octrooi van de fabrikant van het referentiegeneesmiddel.
Nadat de beschermingstermijn
voor die indicaties of doseringsvormen is verstreken, kan de vergunninghouder
van het generiek geneesmiddel om een wijziging van de handelsvergunning verzoeken.
[1] HvJEU 14 februari 2019, C-423/17
[2] Gerechtshof Den Haag, 4 juli 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:1935
[3] Conclusie van Advocaat-Generaal J. Kokott van 4 oktober 2018
[post_title] => Aanmaningsbrief Europese Commissie aan Nederland over mogelijke aanbestedingsplicht woningcoöperaties
[post_excerpt] =>
[post_status] => publish
[comment_status] => open
[ping_status] => open
[post_password] =>
[post_name] => aanmaningsbrief-europese-commissie-aan-nederland-over-mogelijke-aanbestedingsplicht-woningcooperaties
[to_ping] =>
[pinged] =>
[post_modified] => 2020-01-28 08:55:52
[post_modified_gmt] => 2020-01-28 07:55:52
[post_content_filtered] =>
[post_parent] => 0
[guid] => https://bgadvocaten.nl/?p=13256
[menu_order] => 0
[post_type] => post
[post_mime_type] =>
[comment_count] => 0
[filter] => raw
)
[4] => WP_Post Object
(
[ID] => 13234
[post_author] => 6
[post_date] => 2019-01-31 15:01:52
[post_date_gmt] => 2019-01-31 14:01:52
[post_content] => Wanneer mag vlees ‘Schwarzwälder Schinken’ worden genoemd? Schwarzwälder Schinken is een Beschermde Geografische Aanduiding (BGA) in de zin van Verordening (EG) nr. 510/2006[1].
De benaming „Schwarzwälder Schinken” is op verzoek van de vereniging Schutzverband der schwarzwalder Schinkenhersteller, sinds 25 januari 1997 geregistreerd als BGA.
Wat is een Beschermde Geografische Aanduiding?
De Beschermde Geografische Aanduiding geeft aan dat ten minste één van de stadia van productie, verwerking of bereiding plaatsvindt in een bepaald gebied. Daarbij geldt dat er een verband moet bestaan tussen het product en een bepaald gebied. Een Nederlands voorbeeld is ‘Goudse kaas’. Het is een soort keurmerk. De producten die aan de criteria voldoen mogen het BGA logo voeren:
Iedere GBA heeft een productdossier. In dat productdossier is een beschrijving opgenomen van de werkwijze voor het verkrijgen van het product. Dat kan omvatten een beschrijving van de authentieke en onveranderlijke plaatselijke werkwijzen, elementen betreffende de verpakking en een beschrijving hoe de oorsprong te waarborgen of de controle te verzekeren. Dit laatste speelt met name wanneer is opgenomen (en gerechtvaardigd) dat het verpakken van het product in het afgebakende geografische gebied moet plaatsvinden om de kwaliteit te behouden.
De vereniging heeft verzocht om aan het productdossier toe te voegen dat het in plakken snijden en verpakken van het product enkel in het productiegebied mag worden verricht. De Duitse rechter heeft daar vragen over gesteld aan het HvJEU.
Het HvJEU overweegt[2]:
- het vereiste dat een door een BGA beschermd product wordt verpakt in een afgebakend geografisch gebied moet erop gericht zijn om de kwaliteit te behouden, de oorsprong te waarborgen of de controle van dat product te verzekeren;
- de voorwaarde dat het in plakken snijden en verpakken van het product enkel in het productiegebied mag plaats vinden, wordt geacht in overeenstemming te zijn met het Unierecht. Echter dit is alleen het geval indien is aangetoond dat zij een noodzakelijke en redelijke voorwaarde is voor het behoud van de kwaliteit van het betrokken product, het waarborgen van de oorsprong ervan of het verzekeren van de controle van het productdossier van die BGA.
- Het vereiste van snijden en verpakken binnen het productiegebied is enkel relevant als het verpakken buiten het geografische productiegebied van dat product een verhoogd gevaar met zich brengt voor de kwaliteit van dat product zelf.
- De vereniging heeft ook de traceerbaarheid van producten als argument voor haar verzoek genoemd. Echter niet is aangetoond dat het verpakken in het geografische productiegebied noodzakelijk is om de oorsprong van het product te waarborgen.
- De conclusie is dat het vereiste dat een door een BGA beschermd product in zijn geografisch productiegebied wordt verpakt, is gerechtvaardigd indien dit een noodzakelijke en evenredige voorwaarde is voor het behoud van de kwaliteit van het product, het waarborgen van de oorsprong ervan of het verzekeren van de controle van het productdossier van de BGA.
- Vervolgens moet de Duitse rechter beoordelen of dit vereiste naar behoren is gerechtvaardigd door een van de bovengenoemde doelstellingen met betrekking tot de BGA „Schwarzwälder Schinken”.
Conclusie
Het verlenen van een BGA betekent een concurrentievoordeel voor degene die deze aanduiding kunnen gebruiken. Echter het vormt ook een beperking van de mededinging. Bij de beoordeling speelt een rol dat consumenten steeds meer waarde hechten aan dergelijke aanduidingen voor streekproducten. Daarom moeten deze beantwoorden aan de verwachtingen van de consumenten met betrekking tot kwaliteitsproducten en een vaststaande geografische oorsprong. Dit alles kan met zich brengen dat de producten gesneden en verpakt moeten worden in het productiegebied om de aanduiding te mogen gebruiken. De Europese Commissie heeft in haar beschikkingspraktijk al eerder geoordeeld dat een dergelijke vereist gerechtvaardigd is. Het is aan de vereniging om aan materiaal aan te dragen waarom dit vereiste gerechtvaardigd is. [1] Verordening (EG) nr. 510/2006 van de Raad van 20 maart 2006 inzake de bescherming van geografische aanduidingen en oorsprongsbenamingen van landbouwproducten en levensmiddelen (PB 2006, L 93, blz. 12), en van Verordening (EU) nr. 1151/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 21 november 2012 inzake kwaliteitsregelingen voor landbouwproducten en levensmiddelen (PB 2012, L 343, blz. 1) [2] HvJEU 19 december 2018, C 367/17, ECLI:EU:C:2018:1025 [post_title] => Schwarzwälder Schinken verpakken buiten het Zwarte Woud [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => schwarzwalder-schinken-verpakken-buiten-het-zwarte-woud [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2020-01-28 08:55:53 [post_modified_gmt] => 2020-01-28 07:55:53 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://bgadvocaten.nl/?p=13234 [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [5] => WP_Post Object ( [ID] => 13227 [post_author] => 6 [post_date] => 2019-01-31 14:47:03 [post_date_gmt] => 2019-01-31 13:47:03 [post_content] =>Wat is het juiste moment om een merk (woord/ logo) te registreren voor een nieuw geneesmiddel?
Het dilemma is het volgende. Een geneesmiddel wordt onder een bepaalde naam in de handel gebracht. Door wordt de promotie en voorlichting ook op gebaseerd. Die naam van dat nieuwe geneesmiddel wordt dan vaak als merk geregistreerd. Dat heeft het voordeel dat je een monopolie krijgt op het gebruik van dat merk. Je kunt dan vervolgens handhavend optreden tegen concurrenten die een identiek of overeenstemmend woord gebruiken voor een geneesmiddel. Daarom wil je niet te lang wachten met het registreren van een merknaam voor een nieuw geneesmiddel. Maar een merk moet ook daadwerkelijk gebruikt worden. En voor het in de handel brengen van een geneesmiddel is een handelsvergunning vereist. Voor het verkrijgen van een handelsvergunning kunnen klinische proeven noodzakelijk zijn. Zeker wanneer het om een nieuw geneesmiddel gaat. Maar wanneer er gedurende vijf jaar geen ‘normaal gebruik’ is gemaakt van het merk, dan kan het merk vervallen worden verklaard.Wat is ‘normaal gebruik’ van een merk?
Aan het Europees Hof van Justitie is de vraag voorgelegd of gebruik van het merk tijdens klinische proeven van een nieuw geneesmiddel, normaal gebruik van het merk oplevert. De Advocaat-Generaal bij het HvJEU heeft een negatief advies hierover uitgebracht aan het Hof[1].De feiten
Op 24 april 2007 is het Uniemerk “Boswelan” ingeschreven. Op 24 oktober 2010 heeft Viridis een aanvraag ingediend voor een klinische proef voor een geneesmiddel voor de behandeling van multiple sclerose. In deze aanvraag is de merknaam genoemd. Op 18 november 2013 heeft Hecht-Pharma bij het EUIPO een vordering ingediend tot vervallenverklaring van het merk “Boswelan” op grond van niet-normaal gebruik. De nietigheidsafdeling van het EUIPO heeft de vordering toegewezen en het Uniemerk Boswelan vervallen verklaard. Viridis is tegen deze beslissing in beroep gekomen. De kamer van beroep heeft het beroep verworpen. Viridis is daartegen een procedure gestart bij het Gerecht EU. Het Gerecht heeft het beroep verworpen. Tegen deze beslissing is hoger beroep in gesteld bij het HvJEU. De Advocaat-Generaal Szpunar heeft nu een advies uitgebracht waarin hij adviseert om het beroep te verwerpen.Waarom zou gebruik tijdens klinisch onderzoek geen normaal gebruik zijn?
De A-G overweegt:- van ‘normaal gebruik’ van een merk voor een geneesmiddel kan ook sprake zijn in de periode dat nog geen handelsvergunning is verkregen.
- van normaal gebruik van een merk is sprake wanneer het gebruik van het merk erop is gericht om een afzet te vinden of te behouden voor het product of de dienst.
- Dit gebruik van het merk moet door zijn aard naar buiten zijn gericht.
- Niet ieder extern gebruik is voldoende om ook ‘normaal gebruik’ te zijn.
- Dit betekent niet noodzakelijkerwijs dat het product ook in de handel moet zijn gebracht. Ook voorbereidende handelingen die met het oog op het winnen van klanten zijn verricht (bijvoorbeeld reclamecampagnes), worden gezien als gebruik van het merk.
- Bij de beoordeling van de vraag of het merk normaal is gebruikt, wordt rekening gehouden met de bijzonderheden van de betrokken economische sector. Voor geneesmiddelen betekent dit dat deze niet in de handel mogen worden gebracht zonder een handelsvergunning.
- Klinische proeven worden verricht om de effecten, waaronder ook bijwerkingen, van een geneesmiddel vast te stellen of te bevestigen en om de werkzaamheid en de veiligheid van het gebruik van een geneesmiddel vast te stellen. Klinische proeven worden dan ook in beginsel verricht voordat de geneesmiddelen in de handel worden gebracht en daarvoor reclame wordt gemaakt.
- Het gebruik van een merk tijdens klinische proeven kan dus enkel worden beschouwd als een gebruik dat voorafgaat aan het in de handel brengen van dit geneesmiddel.
- Een klinische proef, die de risico’s onderzoekt van het gebruik van een geneesmiddel, is geen vorm van commerciële exploitatie van een voor dit geneesmiddel ingeschreven merk. Een klinische proef kan evenmin worden gelijkgesteld met een handeling ter voorbereiding van het in de handel brengen van een geneesmiddel.
- Daarom vindt de A-G dat het gebruik van een merk in het kader van klinische proeven, geen normaal gebruik van dit merk vormt. Echter, hij vindt niet dat een merk dat is ingeschreven voor een geneesmiddel dat in het kader van klinische proeven wordt onderzocht, in geen enkel geval normaal kan worden gebruikt wanneer geen handelsvergunning is afgegeven.
- Als voorbeeld van uitzondering noemt de A-G het beschikbaar kunnen stellen van een niet-toegelaten geneesmiddel voor gebruik in schrijnende gevallen („compassionate use”). Dit niet-toegelaten geneesmiddel kan dan ter beschikking worden gesteld aan een groep patiënten die lijden aan een chronische ziekte, een ziekte die de gezondheid sterk ondermijnt of levensbedreigend wordt geacht en die niet op bevredigende wijze met een toegelaten geneesmiddel kan worden behandeld. Het is niet nodig dat het gebruik kwantitatief omvangrijk is, om als „normaal” te worden aangemerkt.
Vormt de uitvoering van een klinische proef voor een geneesmiddel een geldige reden voor het niet gebruiken van het merk?
De A-G overweegt dat:- het niet-gebruiken van een merk is alleen gerechtvaardigd wanneer aan drie cumulatieve voorwaarden is voldaan. De belemmering moet ten eerste zich buiten de wil van de houder van dit merk voordoen, ten tweede, in voldoende mate rechtstreeks verband houden met het merk en ten derde, van dien aard zijn dat daardoor het gebruik van dit merk onmogelijk of onredelijk wordt gemaakt.
- het enkele feit dat er voor het gebruik van een merk een belemmering is, zoals de verplichting om een handelsvergunning te hebben voor het geneesmiddel, volstaat niet om het niet gebruiken van dit merk te rechtvaardigen.
- Door de merkhouder is niet aangevoerd dat belemmeringen die niet onder haar verantwoordelijkheid vallen, invloed hebben gehad op de start of de uitvoering van de klinische proef.
- Indien wel sprake was van dergelijke belemmeringen, dan zal de merkhouder moeten aantonen dat zij die belemmering, bijvoorbeeld door een wijziging van haar bedrijfsstrategie, niet met een redelijke kans van succes had kunnen omzeilen. Pas dan is sprake van een geldige reden.
Wat betekent dit voor de praktijk:
- Richtlijn 2001/83/EG (het communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik) bevat onder meer regels voor de benaming van een geneesmiddel. Deze richtlijn geeft aan dat een benaming van een geneesmiddel kan bestaan in een algemene of wetenschappelijke benaming, vergezeld van een merk[2]. Reclame is alleen toegestaan voor toegelaten geneesmiddelen en moet met name de benaming van het geneesmiddel bevatten[3].
- In een aantal gevallen kan een voor een geneesmiddel ingeschreven merk identiek zijn aan de benaming van dit geneesmiddel. Dat merk kan dus in de communicatiestrategie van de houder pas worden gebruikt wanneer de handelsvergunning voor dit geneesmiddel is verkregen.
- Bij het aanvragen van een merkregistratie moet er dus rekening worden gehouden dat er ook daadwerkelijk externe, op het in de handel brengen van het geneesmiddel en op het verkrijgen van een marktaandeel gericht gebruik van het merk plaats moet kunnen vinden, binnen vijf jaar na het verkrijgen van de merkregistratie. Bij de keuze van de merknaam en het tijdstip van indienen van de aanvraag voor een merkregistratie, moet hier rekening mee worden gehouden.
- Het gebruik van het merk in het kader van klinische onderzoeken geldt, waarschijnlijk, dus niet als ‘normaal gebruik’ van een merk op. Noch levert, waarschijnlijk, het niet binnen de vijf jaar termijn hebben afgerond van de klinische onderzoeken een geldige reden op voor het niet ‘normaal’ hebben gebruikt van het merk.
Inleiding
In het arrest van de Hoge Raad van 28 september 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1776) draait het om de volgende feiten. Verweerder en eiseres zijn jarenlang bevriend geweest. Op een gegeven moment heeft verweerder aan eiseres verteld over een vriend die een erfenis had gekregen bestaand uit een huis en een stuk grond in Irak. Verweerder heeft daarbij aan eiseres verteld dat hij deze Irakese vriend financieel ondersteunde om de erfenis veilig te stellen en de grond te verkopen. Op enig moment is eiseres geldbedragen aan verweerder ter beschikking gaan stellen. Verweerder zou deze geldbedragen doorleiden aan zijn Irakese vriend, die met de geldbedragen de erfenis veilig zou stellen en de grond zou verkopen. Eiseres zou de geldbedragen uiteindelijk met winst terugkrijgen. Op 6 maart 2012 heeft eiseres aangifte gedaan bij de politie jegens verweerder ter zake van oplichting gepleegd in de periode van 1 januari 2011 tot 6 maart 2012. Tevens heeft eiseres bij e-mail van 8 maart 2012 verweerder gesommeerd om het inmiddels voorgeschoten bedrag van € 85.000,- voor 5 april 2012 terug te betalen, bij gebreke waarvan eiseres verdere stappen zou nemen. Gelet op het feit dat zowel verweerder als de Irakese vriend niets aan eiseres heeft terugbetaald, heeft eiseres vervolgens een gerechtelijke procedure gestart waarbij zij een bedrag van € 85.000,- terugvordert van verweerder. Zij stelt daarbij dat verweerder de door haar betaalde bedragen nooit heeft doorgeleid aan de Irakese vriend.Rechtbank
De rechtbank heeft geoordeeld dat tussen partijen de impliciete afspraak heeft bestaan dat eiseres aan verweerder geld zou geven dat bestemd was voor de Irakese vriend en dat verweerder dit geld door zou geven aan de Irakese vriend. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat verweerder niet heeft voldaan aan de op hem rustende bewijslast van zijn stelling dat hij de van eiseres ontvangen gelden inderdaad aan de Irakese vriend heeft afgegeven, zodat het ervoor moet worden gehouden dat verweerder dat laatste niet heeft gedaan, maar de gelden zelf heeft gehouden. De rechtbank heeft vervolgens de vordering van eiseres tot een bedrag van € 61.340,- toegewezen.Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de vonnissen van de rechtbank vernietigd en heeft, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van eiseres afgewezen. Samengevat heeft het hof daartoe het volgende overwogen. Ook volgens het hof is er tussen partijen een overeenkomst van opdracht ontstaan. Daarbij is niet in geschil dat eiseres geldbedragen aan verweerder heeft gegeven die verweerder vervolgens zou doorleiden aan de Irakese vriend. Indien vast zou komen te staan dat verweerder het geld niet heeft doorgeleid aan de Irakese vriend maar zelf heeft gehouden, zoals door eiseres wordt gesteld, is er sprake van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van opdracht aan de zijde van verweerder. Wanprestatie kan onder bijzondere omstandigheden tevens een onrechtmatige daad opleveren. De bewijslast van de stelling dat verweerder de gelden zelf zou hebben gehouden, rust ingevolge artikel 150 Rv op eiseres. Zij beroept zich immers op de rechtsgevolgen daarvan. Om te kunnen spreken van een onrechtmatige daad, moet sprake zijn van schade aan de zijde van eiseres en een causaal verband tussen het ontstaan van deze schade en het onrechtmatige handelen van verweerder. In dat kader overweegt het hof dat indien vast zou komen te staan dat verweerder het geld dat hij rechtmatig onder zich heeft verkregen, zelf heeft gehouden terwijl dat was bestemd voor de Irakese vriend, niet direct sprake is van schade aan de zijde van eiseres. Het is dan immers in beginsel niet eiseres die schade leidt, maar de Irakese vriend. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat eiseres zelf heeft aangegeven dat zij het geld ter beschikking heeft gesteld terwijl zij wist dat zij dit slechts onder de voorwaarde van verkoop van de grond en woning in Irak terug zou krijgen. Naar het oordeel van het hof is eiseres niet geslaagd in het bewijs van haar stelling dat verweerder de gelden niet zou hebben doorbetaald aan de Irakese vriend. Bovendien is het hof van mening dat niet gebleken is dat eiseres haar geld uiteindelijk niet terug heeft gekregen door het niet doorleiden van de gelden door verweerder aan de Irakese vriend; niet vast staat dat indien de gelden wel doorgeleid zouden zijn, eiseres de door haar betaalde geldbedragen wel terug zou hebben ontvangen. Het hof komt derhalve tot de conclusie dat een causaal verband tussen de schade en de onrechtmatige gedraging ontbreekt. Op grond van het voorgaande slaagt ook het beroep van eiseres op een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst niet.Hoge Raad
Eiseres komt tegen voorgaand oordeel van het hof op in cassatie. Het eerste cassatieonderdeel ziet op feiten die eiseres in de feitelijke instanties niet heeft aangevoerd. Om die reden kan dit eerste onderdeel, bij gebrek aan feitelijke grondslag, niet tot cassatie leiden. Het tweede cassatieonderdeel richt zich tegen het oordeel van het hof dat gesteld noch gebleken is dat er een causaal verband bestaat tussen het niet doorgeven door verweerder van de geldbedragen aan de Irakese vriend en het niet terugbetalen van deze bedragen door de Irakese vriend of verweerder aan eiseres. Eiseres is van mening dat het onjuist dan wel onbegrijpelijk is dat het hof oordeelt (1) dat van schade voor eiseres niet meteen sprake is indien verweerder de voor de Irakese vriend bestemde gelden zelf heeft gehouden; (2) dat het dan immers in beginsel de Irakese vriend is die schade heeft geleden; en (3) dat dit temeer geldt omdat eiseres zelf heeft gesteld dat zij wist dat zij de gelden slechts onder de voorwaarde van verkoop van de grond en woning in Irak terug zou krijgen. De Hoge Raad is het met eiseres eens. Hij overweegt dat indien de opdrachtnemer de van de opdrachtgever ter doorbetaling verkregen gelden voor zichzelf heeft behouden, de opdrachtnemer in de uitvoering van de opdracht tekort is geschoten. De opdrachtgever lijdt dan schade ten belope van die geldbedragen, ongeacht de bestemming die de opdrachtgever uiteindelijk aan de geldbedragen had toebedacht. De opdrachtnemer kan zich er in dat geval niet met succes op beroepen dat causaal verband ontbreekt tussen zijn handelen en de schade op grond dat de opdrachtgever de geldbedragen ook niet zou hebben teruggekregen bij correcte uitvoering van de opdracht. De klacht slaagt. Het derde cassatieonderdeel richt zich tegen het oordeel van het hof dat ingevolge artikel 150 Rv op eiseres de bewijslast rust van haar stelling dat verweerder het geld zelf heeft gehouden. Ook hier is de Hoge Raad het eens met eiseres. Op grond van artikel 7:403 lid 2 BW heeft de opdrachtnemer de verplichting om verantwoording te doen van de wijze waarop hij zich van de opdracht heeft gekweten en rekening van de bij de uitvoering van de opdracht ten laste van de opdrachtgever uitgegeven gelden of ten behoeve van de opdrachtgever ontvangen gelden. Aangezien eiseres aan verweerder gelden heeft verschaft en verweerder zich er jegens eiseres op beroept dat hij over die gelden heeft beschikt overeenkomstig het doel waarvoor ze aan hem zijn verschaft, zal verweerder dus de door hem gestelde feiten te bewijzen. Ook deze klacht slaagt derhalve.Conclusie
Bij een overeenkomst van opdracht dient de opdrachtnemer op grond van artikel 7:403 lid 2 BW rekening en verantwoording af te leggen aan de opdrachtgever. Indien de opdrachtgever stelt dat er sprake is van wanprestatie dan wel een onrechtmatige daad aan de zijde van opdrachtnemer, ligt het op de weg van opdrachtnemer om de door hem gestelde feiten te bewijzen. De bewijslast rust in dat geval dus, in afwijking van het bepaalde in artikel 150 Rv, op de opdrachtnemer. Dit artikel is gepubliceerd in Juridisch Up to Date, 22 oktober 2018 [post_title] => Tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst van opdracht; wie draagt de bewijslast? [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => tekortkoming-in-de-nakoming-van-een-overeenkomst-van-opdracht-wie-draagt-de-bewijslast [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2023-10-02 10:03:03 [post_modified_gmt] => 2023-10-02 08:03:03 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://bg.legal/?p=17981 [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [7] => WP_Post Object ( [ID] => 12815 [post_author] => 26 [post_date] => 2018-10-30 13:56:10 [post_date_gmt] => 2018-10-30 12:56:10 [post_content] => Sinds vorige week is de mogelijkheid om bedrijfsgeheimen te beschermen opgenomen in de wet. Tot dan moest tegen openbaarmaking van concurrentiegevoelige informatie worden opgetreden op grond van de onrechtmatige daad. Die tijd is voorbij. De bescherming ontstaat echter niet vanzelf. Daarvoor moet u in actie komen. Lees hierna over de stappen die u zou moeten doorlopen.Stap 1: Is bescherming nodig?
De bescherming van bedrijfsgeheimen is een belangrijk aanvullend instrument op de bescherming van intellectueel eigendom. Natuurlijk bestaat er al de mogelijkheid om een merk te registreren, of een patent aan te vragen. Maar dit is slechts mogelijk in de situaties waarbij sprake is van een mogelijk IE-rechten. In sommige gevallen is bescherming van knowhow of concurrentiegevoelige informatie door de bekende IE-methoden echter nog niet mogelijk, of zelfs niet wenselijk. Juist in die gevallen kan een organisatie ervoor kiezen om de informatie wel al te beschermen, maar dan als bedrijfsgeheim.
Het kan bijvoorbeeld gaan om bescherming van de schetsen van een nieuw model auto, onderzoeksresultaten met betrekking tot een nieuw medicijn, plannen ten aanzien van de lancering van een nieuw merk(product) of aantekeningen over de ontwikkeling van nieuwe software.
Stel, u bent van mening dat het gunstig is om uw bedrijfsgeheim te beschermen. Wat zou u dan moeten doen?
Stap 2: Neem beveiligingsmaatregelen
Allereerst moet er sprake zijn van een bedrijfsgeheim. De nieuwe “Wet bescherming bedrijfsgeheimen” is namelijk specifiek gericht op het beschermen van bedrijfsgeheimen. Wanneer is daar sprake van? Kort gezegd moet er worden voldaan aan de volgende drie voorwaarden.- De informatie is geheim, omdat de informatie niet algemeen bekend is bij/gemakkelijk toegankelijk is voor branchegenoten.
- De informatie heeft handelswaarde (omdat de informatie geheim is).
- Er zijn maatregelen getroffen die ervoor moeten zorgen dat de informatie geheim blijft.
Stap 3: Tegen welke inbreuken kunt u optreden?
Ook al hebben organisaties maatregelen getroffen ter bescherming van hun bedrijfsgeheim, dan nog kunnen zij te maken krijgen met oneerlijke praktijken. Zeker innovatieve bedrijven worden vaak geconfronteerd met ontvreemding, kopieëren zonder toestemming of zelfs met economische spionage. Denk bijvoorbeeld aan een bedrijf dat misbruik maakt van de bedrijfsgeheimen die een nieuwe werknemer heeft meegenomen van zijn vorige werkgever. Op het moment dat een bedrijfsgeheim onrechtmatig wordt verkregen, openbaar wordt gemaakt of wordt gebruik, kan volgens de nieuwe wet een juridische procedure worden gestart. Dit is bijvoorbeeld het geval als onbevoegd toegang is verkregen tot het bedrijfsgeheim, of als het bedrijfsgeheim in de handel is gebracht. Ook het handelen in strijd met een geheimhoudingsverplichting of een concurrentiebeding valt hieronder. Hoewel organisaties daar al maatregelen tegen konden treffen (namelijk op grond van de afspraken die partijen hebben gemaakt), bestaat er straks dus ook een wettelijke mogelijkheid.Stap 4: Maatregelen treffen
U wilt optreden tegen een inbreuk op uw bedrijfsgeheim. Wat kunt u doen? De wet geeft u de mogelijkheid om een juridische procedure te starten. Afhankelijk van de spoedeisendheid, kan dit een kort geding procedure zijn. De volgende vorderingen zijn denkbaar:- Staking van de inbreuk;
- Verbod van gebruik van het bedrijfsgeheim;
- Verbod tot openbaarmaking van het bedrijfsgeheim;
- Verbod om goederen (gebaseerd op het intellectuele eigendom) te producten;
- Terugroepen van inbreukmakende goederen van de markt;
- Vernietiging van de inbreukmakende goederen;
- Verzoek om verlof tot beslaglegging;
- Vordering tot schadevergoeding.
Conclusie
Sinds kort is er voor organisaties dus een alternatief voor de bescherming van hun intellectuele eigendom. Door de komst van de Wet bescherming bedrijfsgeheimen hebben zij de wettelijke mogelijkheid om juridische stappen te ondernemen, naast de overige mogelijkheden die al bestonden, zoals het optreden tegen inbreuk op een geheimhoudingsovereenkomst. Maar u moet wel in actie komen om van deze bescherming gebruik te kunnen maken. U moet namelijk: - bedrijfsgeheimen identificeren; - maatregelen nemen om de bedrijfsgeheimen geheim te houden; - opkomen tegen vermeende inbreuken. Heeft u vragen over het beschermen van bedrijfsgeheimen? Neem dan contact op. [post_title] => Stappenplan voor het beschermen van bedrijfsgeheimen [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => stappenplan-voor-het-beschermen-van-bedrijfsgeheimen [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2022-10-27 08:56:23 [post_modified_gmt] => 2022-10-27 06:56:23 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://bgadvocaten.nl/?p=12815 [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [8] => WP_Post Object ( [ID] => 12752 [post_author] => 19 [post_date] => 2018-10-04 11:09:07 [post_date_gmt] => 2018-10-04 09:09:07 [post_content] => Het bestemmingsplan is het belangrijkste plan waarin rechten en plichten met betrekking tot de ruimtelijke ordening zijn vastgelegd. Het woord ‘ruimtelijke ordening’ geeft al aan dat privaatrechtelijke beperkingen in principe niet van belang zijn. Dat is slechts anders wanneer er sprake is van een evidente privaatrechtelijke belemmering. Alleen als privaatrechtelijke verhoudingen van zo’n evident belemmerende aard zijn dat in verband daarmee de realisering van het bestemmingsplan niet aannemelijk is, kan hieraan betekenis toekomen. Dat daarvan niet snel sprake is, bewijst een uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 3 oktober 2018. Het betrof een zaak over een erfdienstbaarheid die in de weg zou staan aan de realisering van een bestemmingsplan. De casus Bij besluit van 17 januari 2017 heeft de raad het bestemmingsplan "Centrumplan Den Hoorn 2016" en het gelijknamige exploitatieplan vastgesteld. Plus Vastgoed B.V. [‘Plus’] voert aan dat het plan niet uitvoerbaar is, omdat er sprake is van een evidente privaatrechtelijke belemmering. Zij wijst daartoe op de al lange tijd bestaande erfdienstbaarheden van wegen, inclusief absoluut bouwverbod, die lopen van het perceel van het bedrijf en Plus Vastgoed B.V. via gronden van de gemeente naar de Looksingel en Dijkshoornseweg. Volgens Plus neemt een mogelijke onteigening de evidente privaatrechtelijke belemmeringen niet weg. Zij stellen dat de burgerlijke rechter eerst dient te beslissen over wijziging dan wel verlegging van de erfdienstbaarheden. De raad stelt zich op het standpunt dat er geen sprake is van een evidente privaatrechtelijke belemmering. De enkele omstandigheid dat nog geen procedure bij de burgerlijke rechter over wijziging of verlegging van de erfdienstbaarheden dan wel een onteigeningsprocedure is opgestart en zowel het tijdpad als de uitkomst van deze procedures nog onzeker zijn, betekent niet dat de erfdienstbaarheden aan de uitvoerbaarheid van het plan in de weg staan, aldus de raad. Oordeel van de Bestuursrechter De Afdeling overweegt als volgt op de beroepsgrond van Plus. “Tussen partijen is niet in geschil dat er erfdienstbaarheden van wegen zijn gevestigd richting de Dijkshoornseweg en Looksingel ten behoeve van de gronden van het bedrijf en Plus Vastgoed B.V. en ten laste van de gronden van de gemeente. De aanwezigheid van een zakelijk recht, zoals een erfdienstbaarheid, is in beginsel voor de uitvoerbaarheid van een plan niet doorslaggevend. Dit is slechts anders indien op voorhand in redelijkheid moet worden aangenomen dat een evidente belemmering aan de verwezenlijking van het plan binnen de planperiode van in beginsel 10 jaar in de weg staat en tevens vaststaat dat niet binnen die planperiode tot opheffing van het zakelijk recht kan worden overgegaan. Naar het oordeel van de Afdeling staan in dit geval de erfdienstbaarheden niet in de weg aan de uitvoerbaarheid van het plan. Ter ontsluiting van de gronden van [bedrijf B] en Plus Vastgoed B.V. is voorzien in de bestemming "Verkeer" in het plan. Het is mogelijk de locatie van de erfdienstbaarheden in onderling overleg te verplaatsen dan wel op de voet van artikel 5:78 van het Burgerlijk Wetboek in een gerechtelijke procedure te wijzigen of op te heffen. De raad heeft verklaard over te zullen gaan tot onteigening indien de gronden niet minnelijk kunnen worden verworven. In het geval van onteigening komen in beginsel de erfdienstbaarheden te vervallen.” In deze zaak staat de aanwezigheid en de locatie van de erfdienstbaarheid dus niet ter discussie. In veel zaken is dat immers nog een punt van discussie. Indien daar discussie over bestaat, zal de bestuursrechter al snel verwijzen naar een rechtsgang bij de civiele rechter. Ondanks dat tussen partijen in dit geval niet in geschil is dat er een erfdienstbaarheid is gevestigd op de betreffende locatie, is van een evidente privaatrechtelijke belemmering desondanks geen sprake. Er zijn namelijk mogelijkheden om de erfdienstbaarheid binnen de planperiode op te heffen, te verleggen of teniet te laten gaan. Commentaar Van een evidente privaatrechtelijke belemmering is geen sprake. De Afdeling overweegt dat de locatie van de erfdienstbaarheid op de voet van artikel 5:78 BW kan worden verplaatst. Indien dat niet lukt – en dat heeft de raad ook al aangekondigd – kan worden overgegaan tot onteigening van de gronden. Daarmee komt de erfdienstbaarheid in principe te vervallen. Deze uitspraak illustreert dat de kans om met succes een erfdienstbaarheid als evidente privaatrechtelijke belemmering naar voren te brengen, niet groot is. Wat de bestuursrechter feitelijk doet is twee mogelijkheden schetsen op grond waarvan de erfdienstbaarheid kan worden weggenomen. Artikel 5:78 BW geeft inderdaad de mogelijkheid om een erfdienstbaarheid op te heffen of verleggen. Dat kan dan uitsluitend in het geval van onvoorziene omstandigheden als gevolg waarvan instandhouding van de erfdienstbaarheid niet kan worden gevergd of – indien de erfdienstbaarheid al 20 jaar bestaat – ongewijzigd voortbestaan van de erfdienstbaarheid in strijd is met het algemeen belang. Op zichzelf genomen zijn dat dus in omgevingsrechtelijke kwesties passende grondslagen om de erfdienstbaarheid te wijzigen of op te heffen. Indien dat niet lukt, dan kan de gemeente altijd nog overgaan tot onteigening. Wanneer deze uitspraak van de Afdeling eng wordt uitgelegd, kan een erfdienstbaarheid feitelijk nooit in de weg staan aan de vaststelling van een bestemmingsplan. De mogelijkheid van onteigening [binnen de planperiode] is er immers altijd als gevolg waarvan de erfdienstbaarheid altijd op initiatief van het bestuursorgaan kan worden weggenomen. In dit geval heeft de gemeenteraad dat ook al concreet aangekondigd. Maar de vraag rijst of de enkele mogelijkheid van onteigening – of de wettelijke mogelijkheid van artikel 5:87 BW – al voldoende is om de evidentie van de belemmering weg te nemen. Deze uitspraak van de Afdeling lijkt dat wel te suggereren. In een eerde zaak van de Afdeling van 19 september 2012 kan een bevestigend antwoord op die vraag worden gevonden. De Afdeling overwoog in die zaak: ”het kader van een bestemmingsplanprocedure staat ter beoordeling of een plan strekt ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening en niet in strijd is met het recht. Daarbij is in beginsel de aanwezigheid van zakelijke rechten niet doorslaggevend. Dit is slechts anders indien evident is dat deze aanwezigheid aan de verwezenlijking van het plan binnen de planperiode in de weg staat en tevens vaststaat dat niet binnen de planperiode tot opheffing van het zakelijk recht zal worden overgegaan. Gelet op de mogelijkheid dat [appellant sub 2] de erfdienstbaarheid naar een ander gedeelte van het erf kan verplaatsen en, indien noodzakelijk, daartoe de brug kan verplaatsen is geen sprake van een evidente privaatrechtelijke belemmering de bestemming te realiseren.” In deze zaak was enkel de mogelijkheid dat de erfdienstbaarheid kan worden verplaatst al reden om geen evidente privaatrechtelijke belemmering aan te nemen. Dat leidt ertoe dat er in praktische zin maar weinig ruimte bestaat om in bestemmingsplanprocedures met succes een beroep te doen op een erfdienstbaarheid als evidente privaatrechtelijke belemmering.
[post_title] => Erfdienstbaarheden en bestemmingsplannen: zelden sprake van een evidente belemmering
[post_excerpt] =>
[post_status] => publish
[comment_status] => open
[ping_status] => open
[post_password] =>
[post_name] => erfdienstbaarheden-en-bestemmingsplannen-zelden-sprake-van-een-evidente-belemmering
[to_ping] =>
[pinged] =>
[post_modified] => 2020-01-28 08:56:20
[post_modified_gmt] => 2020-01-28 07:56:20
[post_content_filtered] =>
[post_parent] => 0
[guid] => https://bgadvocaten.nl/?p=12752
[menu_order] => 0
[post_type] => post
[post_mime_type] =>
[comment_count] => 0
[filter] => raw
)
[9] => WP_Post Object
(
[ID] => 12740
[post_author] => 19
[post_date] => 2018-09-28 14:15:50
[post_date_gmt] => 2018-09-28 12:15:50
[post_content] => Een privaatrechtelijke belemmering, kan een rol spelen bij bestuursrechtelijke aangelegenheden. Een privaatrechtelijke belemmering kan bijvoorbeeld een erfdienstbaarheid zijn of een eigendomskwestie. Enkel wanneer een privaatrechtelijke belemmering ook ‘evident’ is, kan een dergelijke belemmering in de weg staan aan vergunningverlening. Bovendien kan bij een groot aantal vergunningen de aanvrager niet-ontvankelijk worden verklaard wanneer het plan niet kan worden verwezenlijkt vanwege eigendomsverhoudingen. Maar hoe zit dat in het kader van een bestemmingsplan? Op 19 september 2018 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State zich daarover uitgelaten [zie ECLI:NL:RVS:2018:3067].
De feiten
Bij besluit van 11 juli 2017 heeft de gemeenteraad van de gemeente Coevorden het bestemmingsplan ‘Windpark Weijerswild Coevorden’ vastgesteld. Het bestemmingsplan voorziet in de mogelijkheid om een windpark op te richten nabij de Duitse grens. De Vereniging ‘Tegenwind’ heeft meerdere bezwaren tegen dit plan ingediend. Eén van die bezwaren betreft de omstandigheid dat het plan volgens de vereniging niet uitvoerbaar is omdat sprake is van een evidente privaatrechtelijke belemmering. De vereniging stelt dat de gronden waarop de windturbines zijn voorzien niet in eigendom zijn van de initiatiefnemers, althans dat is niet gebleken. Volgens de vereniging heeft de raad niet aannemelijk gemaakt dat er overeenkomsten zijn gesloten tussen initiatiefnemers en de grondeigenaren. Ook is niet duidelijk of toestemming is verkregen van de eigenaren van percelen waarboven de wieken van de windturbines draaien. Daarvoor dient volgens de vereniging een erfdienstbaarheid te worden gevestigd.
De Afdeling gaat niet mee in dezen bezwaren. De Afdeling overweegt:
“Eigendomsverhoudingen zijn uit het oogpunt van een goede ruimtelijke ordening niet van doorslaggevende betekenis. Alleen als privaatrechtelijke verhoudingen van zo’n evident belemmerende aard zijn dat in verband daarmee de realisering van het bestemmingsplan niet aannemelijk is, kan hieraan betekenis toekomen. Die situatie doet zich niet voor. In de plantoelichting staat en de raad heeft in het verweerschrift bevestigd dat de initiatiefnemers met de eigenaren van de betrokken gronden overeenkomsten hebben gesloten. Vereniging Tegenwind en anderen hebben geen redenen naar voren gebracht op grond waarvan moet worden getwijfeld aan de juistheid daarvan. Hetgeen Vereniging Tegenwind en anderen hebben aangevoerd acht de Afdeling daarom niet voldoende voor het oordeel dat de voorziene windturbines niet kunnen worden verwezenlijkt.”
Commentaar
Het standpunt van de Afdeling is in lijn met de vaste rechtspraak. Volgens vaste jurisprudentie van de bestuursrechter staat een privaatrechtelijke belemmering aan de vaststelling en de uitvoerbaarheid van een bestemmingsplan in de weg, indien deze een evident karakter heeft [zie bijv. ABRvS 14 juli 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BN1099]. De burgerlijke rechter is immers de eerst aangewezene om de vraag te beantwoorden of een privaatrechtelijke belemmering in de weg staat aan de uitvoering van een activiteit. Een privaatrechtelijke belemmering is pas evident als zonder nader onderzoek kan worden vastgesteld dat een ontwikkeling is voorzien op grond die in eigendom aan een ander toebehoort en die ander daarin niet berust en niet hoeft te berusten [zie bijv. 17 oktober 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY0377].
Met succes eigendomsverhouding aankaarten
In dit geval overweegt de Afdeling heel expliciet dat eigendomsverhoudingen vanuit het oogpunt van een goede ruimtelijke ordening ook niet doorslaggevend zijn. Gelet op het criterium is niet snel sprake van een evidente privaatrechtelijke belemmering. Een voorbeeld waarin wel met succes een eigendomsverhouding werd aangehaald als evidente privaatrechtelijke belemmering, betreft de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 3 februari 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:527. Het betrof hier geen bestemmingsplan maar een verleende vergunning. De rechtbank overwoog in die zaak:
“Vast staat dat de dagrecreatieve agrarische nevenactiviteiten, die blijkens de BO van het project deel uitmaken, gedeeltelijk zijn voorzien op perceel W7. Dat perceel is geen eigendom van eiseres; zij heeft daarover ook uit anderen hoofde niet de beschikking. De derde-partij – de eigenaar van W7 – wenst geen medewerking aan de verwezenlijking van het project te verlenen; er is geen aanknopingspunt om haar daartoe gehouden te achten. Uitvoering van het project voor zover dat is voorzien op perceel W7, is dus niet mogelijk; en daarmee is het voorgenomen project als geheel, zoals omschreven in de BO, niet mogelijk. De privaatrechtelijke verhoudingen staan daaraan in de weg. Dat dat in de toekomst mogelijk anders zou kunnen zijn, is thans niet relevant; ook niet relevant is dat aan het door eiseres gewenste gebruik van perceel W9 geen juridisch-planologische bezwaren zouden kleven. Voorts is hier, anders dan eiseres wil, sprake van een privaatrechtelijke belemmering die evident is (…).”
Niet-ontvankelijkheid aanvrager
In deze gevallen wordt telkens een beroep gedaan op een evidente privaatrechtelijke belemmering. Echter, belanghebbenden kunnen zich – in ieder geval bij vergunningverlening – ook op het standpunt stellen dat in bovengenoemde situaties vergunninghouder niet-ontvankelijk verklaard moet worden. Zoals de afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 26 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2002), wordt degene die verzoekt om een omgevingsvergunning voor het bouwen van een bouwwerk in beginsel verondersteld belanghebbende te zijn bij een beslissing op het door hem ingediende verzoek. Dit is anders indien aannemelijk wordt gemaakt dat het bouwplan niet kan worden verwezenlijkt [zie bijv. ABRvS 26 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2002]. In een recente uitspraak van de Afdeling van 15 augustus 2018 overwoog de Afdeling:
“[appellant] heeft een brief overgelegd van de eigenaren van het appartement 26-2. In die brief verklaren zij dat zij nooit hebben verzocht om het realiseren van een balkon en dat zij daarvoor geen toestemming hebben gegeven. Volgens hen is de eigenaar van het appartement [locatie 1] niet gerechtigd het balkon te bouwen. Gelet op die verklaring en in aanmerking genomen dat van de zijde van [belanghebbende] geen enkel stuk is overgelegd waaruit blijkt dat hij wel toestemming heeft om het balkon te bouwen, is naar het oordeel van de Afdeling aannemelijk dat het bouwplan niet kan worden verwezenlijkt. Dit betekent dat, anders dan de rechtbank heeft overwogen, [belanghebbende] geen belanghebbende is. Zijn verzoek om een omgevingsvergunning is daarom geen aanvraag als bedoeld in artikel 1:3, derde lid, van de Awb.”
Deze jurisprudentie zou dus ook aangehaald kunnen worden in het geval op het eigendom van een ander wordt gebouwd en als gevolg daarvan het plan niet kan worden verwezenlijkt. Een beroep op een evidente privaatrechtelijke belemmering staat dan open, maar evengoed kan mijns inziens het standpunt worden ingenomen dat de vergunninghouder niet-ontvankelijk verklaard moet worden omdat het bouwplan niet kan worden verwezenlijkt. Het voordeel van een dergelijk beroep is dat aan de inhoudelijke beoordeling van het geschil niet meer wordt toegekomen. Terwijl de toetsing van een privaatrechtelijke belemmering al een inhoudelijk beoordeling van een bezwaargrond betreft. Bij bestemmingsplannen is het de vraag of dat argument opgaat. Er is bij een bestemmingsplan mijns inziens geen sprake van een ‘aanvraag’ als bedoeld in 1:3 Awb. Om die reden ligt het in die gevallen voor de hand om een beroep te doen op een evidente privaatrechtelijke belemmering.
Gebonden beschikkingen
Dat geldt tot slot juist niet bij gebonden beschikkingen. Bij een dergelijke beschikking heeft een beroep op een privaatrechtelijke belemmering geen zin. Dergelijke belemmeringen spelen immers geen rol. Dat betekent dat het bij dat soort beschikkingen juist zinvol is om een beroep te doen op de niet-ontvankelijkheid van de aanvrager. De ontvankelijkheid van de aanvrager is immers wel een aspect dat ook bij gebonden beschikkingen moet worden beoordeeld. Overigens is er bij gebonden beschikking de nodige rechtspraak waaruit blijkt dat enkel uit het bouwen op grond die niet in eigendom is bij de aanvrager, niet kan worden afgeleid dat het plan niet verwezenlijkt kan worden [zie o.a. ABRvS 29 juni 2005, AB 2005, 280, ABRvS 26 september 2007, JB 2007/221 en ABRvS 28 oktober 2010, JB 2010/3].
[post_title] => Eigendomsverhoudingen bij bestuursrechtelijke besluiten: privaatrechtelijke belemmering of niet-ontvankelijkheid aanvrager?
[post_excerpt] =>
[post_status] => publish
[comment_status] => open
[ping_status] => open
[post_password] =>
[post_name] => eigendomsverhoudingen-bij-bestuursrechtelijke-besluiten-privaatrechtelijke-belemmering-of-niet-ontvankelijkheid-aanvrager
[to_ping] =>
[pinged] =>
[post_modified] => 2020-01-28 08:56:21
[post_modified_gmt] => 2020-01-28 07:56:21
[post_content_filtered] =>
[post_parent] => 0
[guid] => https://bgadvocaten.nl/?p=12740
[menu_order] => 0
[post_type] => post
[post_mime_type] =>
[comment_count] => 0
[filter] => raw
)
)
[post_count] => 10
[current_post] => -1
[before_loop] => 1
[in_the_loop] =>
[post] => WP_Post Object
(
[ID] => 13410
[post_author] => 26
[post_date] => 2019-02-28 11:27:28
[post_date_gmt] => 2019-02-28 10:27:28
[post_content] =>
Als ondernemer werkt u dag in, dag uit aan het succes van uw bedrijf. Na magere jaren is de Nederlandse economie weer wat opgekrabbeld. Tot op de dag van vandaag heeft u zakelijk het hoofd boven water kunnen houden. Toch heeft de bank u onlangs medegedeeld dat zij uw bedrijf heeft overgeplaatst naar haar afdeling Bijzonder Beheer, de intensive-care afdeling van de banken. Daar heeft u uiteraard niet om gevraagd. Wat nu? Actie is geboden. Maar waar te beginnen en wat moet u wel en vooral niet doen? De meeste ondernemers die hier ervaring mee hebben, zijn niet erg positief gestemd. Dat is ook logisch, omdat de belangen van de ondernemer en die van de bank vanaf dit punt in de regel uit elkaar gaan lopen. In dit artikel leggen wij de achtergronden van Bijzonder Beheer uit en, belangrijker nog, geven we u bruikbare tips and tricks voor het geval u met Bijzonder Beheer geconfronteerd wordt.
Exacte cijfers zijn niet bekend, maar gedurende de crisisjaren is één op de vier of vijf bedrijven voor korte of langere tijd ondergebracht bij Bijzonder Beheer. Circa 60 of 70 procent van deze bedrijven slaagde er in terug te keren van Bijzonder Beheer naar de gewone afdeling bij de bank. Deze overplaatsing houdt in dat er veel gaat veranderen. U krijgt een andere accountmanager toegewezen. De toon en inhoud van de gesprekken wijzigt. Er komen meer contactmomenten en u gaat serieus huiswerk krijgen, omdat u bijvoorbeeld frequente en gedetailleerde managementrapportages moet verstrekken aan de bank. U gaat meer rente betalen vanwege een hogere risico-opslag. Het is zelfs mogelijk dat de bank verregaande voorwaarden stelt aan bijvoorbeeld het nog niet opzeggen van de kredietrelatie, zoals het aanstellen van een door haar voorgedragen interim-directie. De kosten van de bank komen voor uw rekening. Waarom gebeurt dit en wat kunt u zelf doen?
Wanneer en waarom wordt u overgeplaatst naar Bijzonder Beheer?
Let op! De bank neemt het besluit zonder overleg met u. Wanneer de bank van mening is dat het (krediet)risico van uw bedrijf is toegenomen, verhuist de bank uw dossier naar haar afdeling Bijzonder Beheer. Dat toegenomen risico is bijvoorbeeld gelegen in structurele overschrijding van het ter beschikking gestelde krediet of in de afname van de waarde van het onderpand, bijvoorbeeld bij vastgoed. Ook kan het zijn dat uw bedrijf niet direct slecht presteert, maar dat de bank intern heeft besloten bedrijven uit één specifieke branche nader onder de loep te nemen door middel van de overheveling naar Bijzonder Beheer.
Wat zijn de verschillende scenario’s?
De bank wil wél met u door:
1. Op voorwaarde dat aanvullende zekerheid wordt gesteld, zakelijk of persoonlijk
In de door de bank van toepassing verklaarde Algemene Bankvoorwaarden is opgenomen dat een kredietnemer op eerste verzoek van de bank verplicht is aanvullende zekerheid te stellen. Wanneer de bank constateert dat zij meer aan financiering heeft verstrekt, dan zij op grond van haar zekerhedenpositie op enig moment zou kunnen terugkrijgen door uitwinning, bent u als ondernemer dus verplicht om desgevraagd aanvullende zekerheid te stellen. Uiteraard moet het verzoek wel redelijk zijn. Ook moet worden bekeken welke vorm van zekerheid de bank kan en mag vragen. In de regel zal de bank al pandrechten hebben op alle (huidige en toekomstige) bedrijfsmiddelen en debiteuren. Dan kan het zijn dat zij vervolgens toekomt aan persoonlijke zekerheden, zoals een privé borgtocht, eventueel versterkt met een hypotheekrecht op de privé woning. Dat is een verregaande maatregel en voor geldige zekerheidsrechten moeten bepaalde spelregels worden nageleefd. Het is van belang deze situatie en de mogelijk gevolgen goed in kaart te brengen.
2. Op voorwaarde dat de financiële situatie van uw bedrijf verbetert door reorganisatie, herkrijgen van grip of aanvullende (her)financiering
Ter versterking van de grip van zowel de bank als de ondernemer kan de bank u bij wijze van tijdelijke maatregel onder toezicht van Bijzonder Beheer stellen. Er zijn ook ondernemers die erg blij zijn met de wake-up call die zij kregen van het Bijzonder Beheer traject. In het best case scenario zet het toezicht van Bijzonder Beheer u als ondernemer op het juiste spoor door de verplichte rapportages of door de kennis en expertise aan de zijde van de bank. Het is dus zeker niet zo dat succesverhalen uitgesloten zijn. Wel is de primaire insteek van de bank bij het Bijzonder Beheer traject van groot belang. Heeft de bank de onderneming eigenlijk al afgeschreven of wil zij daadwerkelijk samen met de ondernemer strijden voor een gezonde financiële situatie? Als ondernemer kunt u maar beter direct te weten komen in welke categorie u valt.
De bank wil niet met u door:
3. Schadebeperking bij de afwikkeling van de relatie, noodgedwongen verkoop en opzegging krediet
Deze situatie komt regelmatig voor. In feite is het al twee óver in plaats van twee vóór twaalf en is de bank eigenlijk al te laat met het inschakelen van Bijzonder Beheer. De bank zal dan met name inzetten op beperking van haar eigen schade bij de afwikkeling van de kredietrelatie. Echter, de bank mag niet lichtvaardig te werk gaan bij het eventuele opzeggen van het krediet. Gezien haar positie en maatschappelijke functie heeft de bank een zorgplicht. Om deze reden hoeft u dus zeker niet zonder meer akkoord te gaan met in uw ogen te lichtvaardig handelen.
Allereerst probeert u uiteraard in gesprek te blijven en in redelijkheid nieuwe kansen voor uw bedrijf af te dwingen. Indien dat niet lukt, kunt u de bank wijzen op de schade die uw bedrijf en u als ondernemer zal lijden bij het opzeggen of verlagen van krediet of bijvoorbeeld het bevriezen van ongebruikte kredietruimte. Ook kunt u de gehele situatie voorleggen aan de (kort geding) rechter en een verbod tot het beëindigen van het krediet vorderen. Dit zal de relatie niet bevorderen, maar soms is een procedure nu eenmaal onvermijdelijk.
In de rechtspraak zijn aspecten benoemd, die een rol spelen bij de beoordeling of het handelen van de bank onrechtmatig is. Alhoewel banken in beginsel op basis van de genoemde bankvoorwaarden vrijheid toekomt om tot beëindiging van de relatie over te gaan, zijn er tal van voorbeelden in de rechtspraak waarin de bank wordt teruggefloten door de rechter.
4. Het vinden van alternatieve financiering bij een andere bank, private investeerders of crowdfunding
Wij zijn de eersten die toegeven dat het vinden van een andere, nieuwe financier niet eenvoudig is. Immers, u bent met de noodzaak van andere financiering geconfronteerd omdat het niet goed gaat met uw bedrijf. Dat is natuurlijk voor andere financiers niet het gedroomde moment om in te stappen. Toch is dit traject niet bij voorbaat kansloos en zien wij in de praktijk soms dat de financiering van een ondernemer met succes kan verhuizen. Ook in deze moeilijke fase. De zorgplicht van uw huidige bank brengt mee dat aan u ruimte moet worden geboden om de mogelijkheid van alternatieve financiering te onderzoeken en rond te krijgen.
5. Faillissement (en doorstart?)
Verhuizen naar Bijzonder Beheer kan er helaas ook toe leiden dat een faillissement wordt aangevraagd of dat ons advies luidt daar zelf toe over te gaan. Een faillissement is natuurlijk nooit leuk, maar met de juiste begeleiding kan een faillissement ook nieuwe kansen bieden. De kranten staan er in de regel vol mee: doorstarten door de directie na een uitgesproken faillissement. Met een geschikt ondernemingsplan kan een doorstart worden gerealiseerd als de activa van de curator kunnen worden overgenomen. Als een traject bij Bijzonder Beheer niet tot een gezonde onderneming leidt, kan deze route zorgen voor uw onderneming 2.0. Voor de onvermijdelijke haken en ogen is het raadzaam u goed te laten adviseren over de rechten en verplichtingen en de risico’s en kansen die een doorstart met zich brengt.
Conclusie: tijd voor actie!
Als u bij Bijzonder Beheer terecht komt, is het nog niet te laat. Maar het is wel twee voor twaalf. Echter, indien u niet direct en kordaat actie onderneemt, is het al snel wel te laat. Welke optie voor u ook opgaat, goede begeleiding is van groot belang. Op juiste momenten tegengas geven en alle gemaakte afspraken schriftelijk vastleggen. U dient de bank correct te informeren en afspraken na te komen, maar niet ten koste van alles de wensen van de bank op te volgen. Dit is maatwerk en bijstand bij dit traject door een ervaren advocaat is essentieel. Uiteraard staan wij voor u klaar om u te begeleiden bij dit traject. Kom vrijblijvend kennis maken en wij leggen u met heldere taal uit wat wij voor u kunnen betekenen.
[post_title] => Van de bank moet ik naar Bijzonder Beheer. Wat nu?! [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => van-de-bank-moet-ik-naar-bijzonder-beheer-wat-nu [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2023-10-02 10:01:36 [post_modified_gmt] => 2023-10-02 08:01:36 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://bgadvocaten.nl/?p=13410 [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [comment_count] => 0 [current_comment] => -1 [found_posts] => 1438 [max_num_pages] => 144 [max_num_comment_pages] => 0 [is_single] => [is_preview] => [is_page] => [is_archive] => 1 [is_date] => [is_year] => [is_month] => [is_day] => [is_time] => [is_author] => [is_category] => [is_tag] => [is_tax] => 1 [is_search] => [is_feed] => [is_comment_feed] => [is_trackback] => [is_home] => [is_privacy_policy] => [is_404] => [is_embed] => [is_paged] => 1 [is_admin] => [is_attachment] => [is_singular] => [is_robots] => [is_favicon] => [is_posts_page] => [is_post_type_archive] => [query_vars_hash:WP_Query:private] => b37c768d31196f058d5d9e79322ef4c1 [query_vars_changed:WP_Query:private] => [thumbnails_cached] => [allow_query_attachment_by_filename:protected] => [stopwords:WP_Query:private] => [compat_fields:WP_Query:private] => Array ( [0] => query_vars_hash [1] => query_vars_changed ) [compat_methods:WP_Query:private] => Array ( [0] => init_query_flags [1] => parse_tax_query ) [tribe_is_event] => [tribe_is_multi_posttype] => [tribe_is_event_category] => [tribe_is_event_venue] => [tribe_is_event_organizer] => [tribe_is_event_query] => [tribe_is_past] => [tribe_controller] => Tribe\Events\Views\V2\Query\Event_Query_Controller Object ( [filtering_query:Tribe\Events\Views\V2\Query\Event_Query_Controller:private] => WP_Query Object *RECURSION* ) )
04 feb 2019
31 jan 2019
31 okt 2018
[theme-my-login default_action=login login_template=tml-login-form.php]
[theme-my-login show_title=0 default_action=register register_template=tml-register-form.php]