Blog van medewerkers
- van ‘normaal gebruik’ van een merk voor een geneesmiddel kan ook sprake zijn in de periode dat nog geen handelsvergunning is verkregen.
- van normaal gebruik van een merk is sprake wanneer het gebruik van het merk erop is gericht om een afzet te vinden of te behouden voor het product of de dienst.
- Dit gebruik van het merk moet door zijn aard naar buiten zijn gericht.
- Niet ieder extern gebruik is voldoende om ook ‘normaal gebruik’ te zijn.
- Dit betekent niet noodzakelijkerwijs dat het product ook in de handel moet zijn gebracht. Ook voorbereidende handelingen die met het oog op het winnen van klanten zijn verricht (bijvoorbeeld reclamecampagnes), worden gezien als gebruik van het merk.
- Bij de beoordeling van de vraag of het merk normaal is gebruikt, wordt rekening gehouden met de bijzonderheden van de betrokken economische sector. Voor geneesmiddelen betekent dit dat deze niet in de handel mogen worden gebracht zonder een handelsvergunning.
- Klinische proeven worden verricht om de effecten, waaronder ook bijwerkingen, van een geneesmiddel vast te stellen of te bevestigen en om de werkzaamheid en de veiligheid van het gebruik van een geneesmiddel vast te stellen. Klinische proeven worden dan ook in beginsel verricht voordat de geneesmiddelen in de handel worden gebracht en daarvoor reclame wordt gemaakt.
- Het gebruik van een merk tijdens klinische proeven kan dus enkel worden beschouwd als een gebruik dat voorafgaat aan het in de handel brengen van dit geneesmiddel.
- Een klinische proef, die de risico’s onderzoekt van het gebruik van een geneesmiddel, is geen vorm van commerciële exploitatie van een voor dit geneesmiddel ingeschreven merk. Een klinische proef kan evenmin worden gelijkgesteld met een handeling ter voorbereiding van het in de handel brengen van een geneesmiddel.
- Daarom vindt de A-G dat het gebruik van een merk in het kader van klinische proeven, geen normaal gebruik van dit merk vormt. Echter, hij vindt niet dat een merk dat is ingeschreven voor een geneesmiddel dat in het kader van klinische proeven wordt onderzocht, in geen enkel geval normaal kan worden gebruikt wanneer geen handelsvergunning is afgegeven.
- Als voorbeeld van uitzondering noemt de A-G het beschikbaar kunnen stellen van een niet-toegelaten geneesmiddel voor gebruik in schrijnende gevallen („compassionate use”). Dit niet-toegelaten geneesmiddel kan dan ter beschikking worden gesteld aan een groep patiënten die lijden aan een chronische ziekte, een ziekte die de gezondheid sterk ondermijnt of levensbedreigend wordt geacht en die niet op bevredigende wijze met een toegelaten geneesmiddel kan worden behandeld. Het is niet nodig dat het gebruik kwantitatief omvangrijk is, om als „normaal” te worden aangemerkt.
Vormt de uitvoering van een klinische proef voor een geneesmiddel een geldige reden voor het niet gebruiken van het merk?
De A-G overweegt dat:- het niet-gebruiken van een merk is alleen gerechtvaardigd wanneer aan drie cumulatieve voorwaarden is voldaan. De belemmering moet ten eerste zich buiten de wil van de houder van dit merk voordoen, ten tweede, in voldoende mate rechtstreeks verband houden met het merk en ten derde, van dien aard zijn dat daardoor het gebruik van dit merk onmogelijk of onredelijk wordt gemaakt.
- het enkele feit dat er voor het gebruik van een merk een belemmering is, zoals de verplichting om een handelsvergunning te hebben voor het geneesmiddel, volstaat niet om het niet gebruiken van dit merk te rechtvaardigen.
- Door de merkhouder is niet aangevoerd dat belemmeringen die niet onder haar verantwoordelijkheid vallen, invloed hebben gehad op de start of de uitvoering van de klinische proef.
- Indien wel sprake was van dergelijke belemmeringen, dan zal de merkhouder moeten aantonen dat zij die belemmering, bijvoorbeeld door een wijziging van haar bedrijfsstrategie, niet met een redelijke kans van succes had kunnen omzeilen. Pas dan is sprake van een geldige reden.
Wat betekent dit voor de praktijk:
- Richtlijn 2001/83/EG (het communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik) bevat onder meer regels voor de benaming van een geneesmiddel. Deze richtlijn geeft aan dat een benaming van een geneesmiddel kan bestaan in een algemene of wetenschappelijke benaming, vergezeld van een merk[2]. Reclame is alleen toegestaan voor toegelaten geneesmiddelen en moet met name de benaming van het geneesmiddel bevatten[3].
- In een aantal gevallen kan een voor een geneesmiddel ingeschreven merk identiek zijn aan de benaming van dit geneesmiddel. Dat merk kan dus in de communicatiestrategie van de houder pas worden gebruikt wanneer de handelsvergunning voor dit geneesmiddel is verkregen.
- Bij het aanvragen van een merkregistratie moet er dus rekening worden gehouden dat er ook daadwerkelijk externe, op het in de handel brengen van het geneesmiddel en op het verkrijgen van een marktaandeel gericht gebruik van het merk plaats moet kunnen vinden, binnen vijf jaar na het verkrijgen van de merkregistratie. Bij de keuze van de merknaam en het tijdstip van indienen van de aanvraag voor een merkregistratie, moet hier rekening mee worden gehouden.
- Het gebruik van het merk in het kader van klinische onderzoeken geldt, waarschijnlijk, dus niet als ‘normaal gebruik’ van een merk op. Noch levert, waarschijnlijk, het niet binnen de vijf jaar termijn hebben afgerond van de klinische onderzoeken een geldige reden op voor het niet ‘normaal’ hebben gebruikt van het merk.
Het oordeel van het hof
Het hof overweegt dat Indien er meerdere vennootschappen in het pand gevestigd zijn dan is een vennootschap alleen aansprakelijk wanneer opdrachten van klanten van de betreffende vennootschap met behulp van de illegale software zijn uitgevoerd. Siemens dient dit bewijs te leveren. Het hof overweegt dat artikel 27 lid 2 Aw de omzetting is van artikel 13 lid 1 sub b van de Handhavingsrichtlijn. Voor toewijzing van een op basis van een forfaitair vastgestelde schadevergoeding is noodzakelijk dat de inbreukmaker wist of redelijkerwijs had moeten weten dat hij zich schuldig maakte aan inbreuk. Aan dat vereiste is voldaan, omdat de medewerker wist dat hij een illegale kopie op de computer(s) downloadde en de andere medewerker dat hij gebruik maakte van een illegale kopie. Elementen van het forfaitaire bedrag kunnen zijn (1) het bedrag aan royalty’s dat verschuldigd zou zijn geweest als de inbreukmaker een licentie zou hebben verkregen en (2) de kosten van opsporing en onderzoek met betrekking tot de inbreuk. De onder (2) genoemde kosten vormen dan een opslag op het bedrag aan royalty’s dat de inbreukmaker zou zijn verschuldigd. Ten aanzien van het bedrag aan royalty’s overweegt het hof dat de omvang van de royalty’s moet worden vastgesteld aan de hand van de vraag voor welke programmatuur de inbreukmaker een licentie zou hebben gevraagd. In deze zaak, waarin een veelomvattend softwareprogramma met vele modules is gedownload, zal de forfaitaire vergoeding daarom worden vastgesteld op basis van de modules die daadwerkelijk zijn geïnstalleerd en daadwerkelijk zijn gebruikt bij het uitvoeren van opdrachten. Ten aanzien van het aantal licenties overweegt het hof dat, uit hetgeen Siemens ter zitting heeft verklaard, blijkt dat wanneer het bedrijf een licentie zou hebben aangevraagd voor twee computers, zij niet tweemaal de licentievergoeding verschuldigd zou zijn geweest. Bij de begroting van de forfaitaire schadevergoeding zal daarom de licentievergoeding maar eenmaal in rekening worden gebracht. Ten aanzien van de prijs van de licentie overweegt het hof dat maatgevend is de licentievergoeding die Siemens van haar afnemers bedingt en niet een actieprijs die op internet te vinden is. Ten aanzien van de opslag overweegt het hof dat zij een toeslag zal toepassen, conform artikel 27 lid 2 Aw, zoals uitgelegd in het licht van artikel 13 lid 1 sub b Handhavingsrichtlijn. De hoogte van de opslag zal het hof vaststellen als de omvang van de hypothetische licentievergoeding is bepaald. De opslag wordt onder meer toegekend in verband met door de rechthebbende gemaakte onderzoeks- en opsporingskosten. Siemens moet specifiekere gegevens over deze kosten overleggen, zodat het hof beter in staat is de omvang van de opslag vast te stellen. Het hof aanvaardt in beginsel dat - materiële - schade door uitholling van het auteursrecht een relevante component kan zijn in de bepaling van de hoogte van de opslag, die toewijsbaar is op grond van artikel 27 lid 2 Aw, zoals uitgelegd in het licht van artikel 13 lid 1 sub b Handhavingsrichtlijn. De omvang van de schade door die uitholling behoeft in het kader van de berekening van de opslag niet nauwkeurig te worden begroot. Siemens moet inzichtelijk maken op welke schaal inbreuken op de programmatuur worden gepleegd en welke neerwaartse druk dat op de licentievergoeding heeft, zodat het hof in staat wordt gesteld na te gaan of deze factor een rol speelt bij het bepalen van de omvang van de opslag. Het hof overweegt dat voor zover Siemens vergoeding van morele - immateriële - schade in de opslag wil betrekken, althans op grond van artikel 6:106 BW vordert, het hof deze stelling verwerpt, omdat Siemens die schadepost onvoldoende heeft uitgewerkt.Wat betekent dit voor de praktijk:
- Verdedigbaar is dat software die illegaal is gedownload op een device, maar niet in het kader van de bedrijfsvoering is gebruikt, niet tot het moeten vergoeden van schade leidt.
- Bij het bepalen van het aantal en de prijs van een licentie wordt vergeleken met de situatie dat het bedrijf, ten tijde van het downloaden, een licentie zou hebben gekocht (welke modules van de software, aantal devices, etc.).
- Een opslag op de licentievergoeding kan worden opgelegd en is in lijn met de Handhavingsrichtlijn. De hoogte van de opslag is afhankelijk van de mate van uitholling van het auteursrecht door illegaal gebruik. Het software bedrijf moet dit inzichtelijk maken.
[post_title] => Wat is schade bij illegaal gebruik software?
[post_excerpt] =>
[post_status] => publish
[comment_status] => open
[ping_status] => open
[post_password] =>
[post_name] => wat-is-schade-bij-illegaal-gebruik-software
[to_ping] =>
[pinged] =>
[post_modified] => 2020-02-12 16:54:07
[post_modified_gmt] => 2020-02-12 15:54:07
[post_content_filtered] =>
[post_parent] => 0
[guid] => https://bgadvocaten.nl/?p=12665
[menu_order] => 0
[post_type] => post
[post_mime_type] =>
[comment_count] => 0
[filter] => raw
)
[2] => WP_Post Object
(
[ID] => 12559
[post_author] => 6
[post_date] => 2018-08-20 10:57:05
[post_date_gmt] => 2018-08-20 08:57:05
[post_content] => De mededelingsplicht van de verkoper heeft voorrang boven de onderzoeksplicht van de koper. Voor productaansprakelijkheid moet sprake zijn van bv letselschade.
Feiten
In deze zaak gaat het om een producent van sauzen, margarines en vetten voor de levensmiddelenbranche (deze noem ik hierna de ‘Producent’). De andere partij levert ingrediënten aan onder ander productiebedrijven in de levensmiddelenbranche (deze noem ik hierna de ‘Leverancier’). Sinds 2010 levert de Leverancier ingrediënten aan de Producent. Vanaf 2014 volgens een schriftelijke vastgelegde productspecificatie. In oktober 2015 plaatst de Producent telefonisch een jaarorder voor 2016 voor de verkoop en levering van 35.000 kg xanthaangom. Dit product zou in 2016 op afroep worden geleverd in zakken van 25 kg.
In april zijn er een aantal batches geleverd door de Leverancier. De Producent stelt deze batches te hebben verbruikt bij de productie van satésaus waarvan de viscositeit veel te laag was. Deze satésaus was daardoor niet verkoopbaar.
De Producent heeft door een derde een onderzoek laten uitvoeren naar de oorzaak van het probleem. Deze derde concludeert in zijn rapport dat de aanwezigheid van amylase de oorzaak is van de lage viscositeit van de satésaus.
De Producent stelt in deze procedure dat de Leverancier onrechtmatig heeft gehandeld door xanthaangom te leveren die het verteringsenzym amylase bevatte. Daardoor werd de daarmee geproduceerde satésaus onverkoopbaar. Mocht de rechtbank dat niet zo vinden dan stelt de Producent dat de Leverancier toerekenbaar tekort is geschoten (wanprestatie) door geen xanthaangom te leveren die geschikt was voor de productie van satésaus (zonder de bacterie Xanthomonas campestris).
Het vonnis[1]
Productaansprakelijkheid
De rechtbank overweegt dat de eerste vordering is gebaseerd op productaansprakelijkheid. De regels voor productaansprakelijkheid zijn vastgelegd in het Nederlandse recht en gebaseerd op een Europese richtlijn.
De tweede vordering is gebaseerd op het Weens Koopverdrag (hierna ‘WKV’). Dit is van rechtswege van toepassing omdat partijen, in deze overeenkomst die ziet op de internationale koop en verkoop van roerende zaken, niet nadrukkelijk een afwijkende keuze hebben gemaakt.
De rechtbank overweegt verder dat voor productaansprakelijkheid onder meer vereist is dat de schade die ten gevolge van het gestelde gebrek in het product is geleden, bestaat uit schade door dood of lichamelijk letsel dan wel uit schade aan zaken die - kort gezegd - in de privésfeer worden gebruikt (artikel 6:190 BW). Maar door de Producent is helemaal niet gesteld dat hier sprake van was. Noch is dat gebleken.
Op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is het in het verkeer brengen van een product dat bij normaal gebruik voor het doel waarvoor het bestemd was, schade veroorzaakt, onrechtmatig jegens gebruikers van dat product. Deze vorm van aansprakelijkheid geldt volgens de Hoge Raad evenwel alleen voor de producent van het betreffende product dan wel voor de leverancier daarvan, mits deze aan de producent gelijk kan worden gesteld (Hoge Raad 22 september 2000, NJ 2000, 644).
In deze zaak werd de xanthaangom door de Leverancier geleverd in zakken met daarop de naam van de Chinese producent. En dus kan de Leverancier niet worden aangemerkt als de producent in de zin van de productaansprakelijkheidsregelgeving.
Kortom, de regelgeving voor productaansprakelijkheid is niet van toepassing. De vordering die daarop is gebaseerd wordt dus afgewezen.
Toerekenbare tekortkoming
Op grond van artikel 35 WKV moet de verkoper aan de koper de verkochte zaken afleveren waarvan de hoeveelheid, de kwaliteit en de omschrijving voldoen aan de in de overeenkomst gestelde eisen en die zijn verpakt op de in de overeenkomst vereiste wijze.
De tweede vordering is gebaseerd op de stelling dat de geleverde producten niet conform de daar aan te stellen eisen voldeden.
De rechtbank overweegt dat, tenzij partijen anders zijn overeengekomen, de zaken slechts dan aan de overeenkomst beantwoorden, indien zij (voor zover hier van belang):
- geschikt zijn voor de doeleinden waarvoor zaken van dezelfde omschrijving gewoonlijk zouden worden gebruikt;
- geschikt zijn voor een bijzonder doel dat uitdrukkelijk of stilzwijgend aan de verkoper ter kennis is gebracht op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst, tenzij uit de omstandigheden blijkt dat de koper niet vertrouwde of redelijkerwijs niet mocht vertrouwen op de vakbekwaamheid en het oordeel van de verkoper.
Partijen zijn het erover eens dat het probleem met de satésaus is veroorzaakt doordat de gebruikte xanthaangom amylase bevatte, waardoor het andere gebruikte bindmiddel, zetmeel, afbrak althans leidde tot scheiding van deze bindmiddelen, waardoor geen goede binding van de satésaus werd bereikt. De Leverancier betwist dat de gebruikte xanthaangom door haar is geleverd en betwist verder dat de aanwezigheid van amylase een gebrek in het product oplevert. Daarbij stelt de Leverancier dat de Producent heeft verzuimd een ingangscontrole te verrichten. Daarmee heeft zij de producten aanvaard met de eigenschappen die het had.
De rechtbank overweegt vervolgens dat de Producent onvoldoende heeft onderbouwd dat een door de Leverancier geleverde batch xanthaangom de oorzaak was van het niet binden van de satésaus. Omdat zij dat niet zodanig heeft onderbouwd dat er geen andere conclusie mogelijk is, moet zij het bewijs hiervan alsnog leveren.
Vervolgens gaat de rechtbank er veronderstellenderwijs vanuit dat de Producent slaagt in het leveren van het bewijs. Dan wordt de stelling van de Leverancier van belang dat zij niet wist welk recept de Producent gebruikte. En dat is relevant omdat in de door de Leverancier geleverde xanthaangom standaard amylase aanwezig is die zetmeel afbreekt althans zetmeel en suiker scheidt, waardoor geen goede binding wordt bereikt.
De rechtbank passeert deze stelling van de Leverancier. De rechtbank verwijst naar de website van de Producent waar deze aangeeft dat zij voor haar satésaus (en ook voor haar overige sauzen) zetmeel gebruikt. Dat had de Leverancier dan ook kunnen weten. In zoverre was de door de Leverancier geleverde xanthaangom dus niet geschikt voor het doel waarvoor de Producent het ging gebruiken.
De rechtbank overweegt daarbij dat een koper op grond van artikel 38 lid 1 WKV weliswaar de verplichting heeft om geleverde zaken te keuren, maar daarop kan de verkoper zich niet beroepen, indien het niet beantwoorden van de zaken aan de overeenkomst betrekking heeft op feiten die hij kende of waarvan hij niet onkundig had kunnen zijn en die hij niet aan de koper heeft bekend gemaakt (artikel 40 WKV).
De rechtbank overweegt dat daar sprake van is. De Leverancier wist dat zij xanthaangom leverde die amylase bevatte, en dat dit product niet in combinatie met zetmeel zou kunnen worden gebruikt. Met deze wetenschap had de Leverancier wat moeten doen. De rechtbank verwijst naar de in het WKV opgenomen voorrang van de mededelingsplicht van de verkoper boven de onderzoeksplicht van de koper. En dus had de Leverancier de Producent hierop moeten wijzen. Uit niets wijst dat de Producent op basis van informatie van de Leverancier had hoeven te vermoeden dat amylase in het geleverde product zou voorkomen.
Op basis van dit alles overweegt de rechtbank dat - als komt vast te staan dat de door de Producent geleden schade het gevolg is van een batch xanthaangom die door de Leverancier is geleverd - het door de Leverancier geleverde product niet aan de overeenkomst met de Producent beantwoordde. Op basis van artikel 74 WKV heeft de Producent dan recht op vergoeding door de Leverancier van de schade die zij dientengevolge heeft geleden.
Omdat de Leverancier verschillende schadeposten heeft betwist, moet de Producent bewijs leveren van de door hem gestelde schadeposten.
Wat betekent dit voor de praktijk:
- De specifieke regelgeving voor productaansprakelijkheid is alleen van toepassing wanneer sprake is van dood of lichamelijk letsel dan wel uit schade aan privézaken;
- Bij productaansprakelijkheid is de producent aansprakelijk en dat is niet gelijk aan een (in Europa gevestigde) tussenhandelaar.
- Op grond van het Weens Koopverdrag heeft de mededelingsplicht van de verkoper voorrang boven de onderzoeksplicht van de koper.
- Wanneer een koper op haar website informatie plaatst over haar productieproces, productiemethoden dan is dat informatie waar een verkoper kennis van heeft c.q. had kunnen nemen. De verkoper wordt bekend verondersteld met deze wetenschap. Dit kan betekenen dat de verkoper de koper actief moet informeren over eigenschappen van de verkochte producten.
- Als verkoper moet je dus ook de website van de koper in de gaten houden omdat informatie die daarop staat vermeld kan leiden tot een actieve mededelingsplicht van de verkoper.
- De case van de Producent valt of staat met de mogelijkheid om aan te tonen dat een door de Leverancier geleverde batch is gebruikt bij de productie van de betreffende satésaus. Hoe kan dit bewijs geleverd worden? Blockchain technologie kan dit in de toekomst mogelijk eenvoudiger maken. Bij een product recall kan informatie op basis van blockchain technologie ook behulpzaam zijn.
[post_title] => Voldoen geleverde ingrediënten voor voedingsmiddelen aan de conformiteitseis?
[post_excerpt] =>
[post_status] => publish
[comment_status] => open
[ping_status] => open
[post_password] =>
[post_name] => voldoen-geleverde-ingredienten-voor-voedingsmiddelen-aan-de-conformiteitseis
[to_ping] =>
[pinged] =>
[post_modified] => 2020-01-28 08:56:31
[post_modified_gmt] => 2020-01-28 07:56:31
[post_content_filtered] =>
[post_parent] => 0
[guid] => https://bgadvocaten.nl/?p=12559
[menu_order] => 0
[post_type] => post
[post_mime_type] =>
[comment_count] => 0
[filter] => raw
)
[3] => WP_Post Object
(
[ID] => 12455
[post_author] => 6
[post_date] => 2018-08-07 10:58:41
[post_date_gmt] => 2018-08-07 08:58:41
[post_content] => De producenten van Heksenkaas en Witte Wievenkaas bestrijden elkaar al enige jaren op verschillende fronten. Daarbij worden verschillende intellectuele eigendomsrechten ingeroepen.
Merkenrecht
In 2010 is het woordmerk Heksenkaas ingeschreven. In 2014 is inschrijving verzocht van het woord/beeldmerk Witte Wievenkaas. Door de merkhouder van Heksenkaas is daartegen een oppositieprocedure gestart. Het BBIE wijst de oppositie af overwegende dat de tekens op visueel, auditief en begripsmatig vlak niet overeenstemmen, zodat er geen sprake kan zijn van verwarringsgevaar. In hoger beroep tegen deze beslissing heeft het hof overwogen dat merk en teken in begripsmatig opzicht overeenstemmen dat tevens sprake is van een geringe mate van visuele en auditieve overeenstemming[1]. Het hof overweegt daarbij “ dat ook witte wieven door een deel van het publiek worden gezien als veelal geïsoleerd levende vrouwelijke magische wezen met veelal kwaadaardige bedoelingen, die angst in boezemen en daarmee als een soort heksen.”
Tegen deze beslissing wordt cassatieberoep ingesteld. De Hoge Raad vernietigt de beschikking van het hof. De Hoge Raad overweegt[2] daarbij dat onvoldoende is toegelicht waaruit blijkt dat kennis en betekenis van de term ‘witte wieven’ in voldoende onder het publiek is beschermd. De enkele betekenis van een term in literatuur is dus onvoldoende. Daarnaast overweegt de Hoge Raad dat onvoldoende is toegelicht waarom ‘iemand die niet bekend is met de beschreven kenmerken die de ‘witte wieven’ in volksverhalen bezitten, op zijn minst zal weten dat de term ‘witte wieven’ verwijst naar fictieve vrouwelijke wezens en dat die term een negatieve connotatie heeft.’ De zaak wordt terugverwezen naar het hof Den Haag.
Auteursrecht
We kennen auteursrechtelijke bescherming voor teksten, muziek, vormen, etc. Maar kan ook smaak auteursrechtelijk beschermd zijn? De producent van Heksenkaas stelde dat Witte Wievenkaas de smaak van de roomkaas heeft gekopieerd. Over de vraag of smaak auteursrechtelijk kan zijn beschermd is door Nederlandse rechters verschillend geoordeeld.
De rechtbank Gelderland heeft in 2015 overwogen[3] dat zij de vraag of smaak auteursrechtelijk beschermd kan worden ‘proceseconomische redenen’ in het midden kon laten. De producent van Heksenkaas had, naar het oordeel van de rechtbank, ‘nagelaten feitelijk te beschrijven of aanschouwelijk te maken wat de voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komende vereiste elementen van de smaak van het product Heksenkaas zijn’. Door de producent van Heksenkaas was gesteld dat de rechtbank het product zelf zou moeten proeven. De rechtbank overweegt dat dit niet juist is. Het is aan de producent om te stellen waarom, althans wat maakt dat haar werk beschermd dient te worden. Alleen op deze manier kan bij een eventuele inbreukprocedure worden beoordeeld of de beweerdelijke inbreukmaker zijn werk aan een eerder bestaand werk heeft ontleend.
Tegen deze uitspraak is hoger beroep ingesteld. Het hof Arnhem-Leeuwarden verwijst[4] daarbij naar twee recente uitspraken van de Franse Cour de cassation die de mogelijkheid van auteursrechtelijke bescherming van een geur categorisch van de hand heeft gewezen, met name in zijn arrest van 10 december 2013. Het hof overweegt dat er gerede twijfel bestaat of en in hoeverre het Unierecht ruimte laat voor auteursrechtelijke bescherming van de smaak van een voedingsmiddel. Het antwoord op deze vraag heeft (mogelijk) gevolgen voor de stelplicht van degene die zich op een zodanige bescherming beroept. Om die reden worden prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie EU.
Kort voor de uitspraak van het hof komt de uitspraak in een procedure tussen de producent van Heksenkaas en een ander product (Magic Cheese). De rechtbank Den Haag[5] concludeert dat smaak geen ‘werk’ is in de zin van de Auteurswet en dat smaak dus niet voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt. De rechtbank overweegt dat de producent van Heksenkaas ‘dient te stellen dat en waarom de smaak van Heksenkaas een auteursrechtelijk beschermd werk is. Uit de Auteurswet vloeit in beginsel niet het vereiste voort dat de auteursrechtelijk beschermde trekken in alle gevallen gesteld moeten worden bij het inroepen van auteursrechtelijke bescherming van een werk. Dat neemt niet weg dat, afhankelijk van het gevoerde verweer, een toelichting op de auteursrechtelijke beschermde trekken als nadere onderbouwing wel vereist kan zijn om de vorderingen te kunnen doen slagen’. De rechtbank oordeelt dat de producent van Heksenkaas ‘gelet op de gemotiveerde betwisting door XXX, onvoldoende onderbouwd dat de combinatie van al deze op het eerste gezicht banale of triviale ingrediënten alsnog een smaak oplevert die van creatieve keuzes getuigt’. De rechtbank heeft na de zitting de producten ook geproefd: ‘De rechtbank is overigens ook proefondervindelijk niet tot het oordeel gekomen dat de ingrediënten in dit geval meer vormen dan de som der (triviale) delen: de meervoudige kamer van de rechtbank heeft in de raadkamer direct na de comparitie van partijen Heksenkaas .. geproefd en vastgesteld dat genoemde ingrediënten in meer of mindere mate terugkomen in de smaak. Dat de smaak van Heksenkaas, … anders is dan op basis van de ingrediënten verwacht zou mogen worden, waaruit wellicht creativiteit van de keuzes van [A] zou kunnen voortvloeien, heeft de rechtbank niet kunnen vaststellen. Van enige verrassende smaak is geen sprake.“
Op 25 juli 2018 is de conclusie van de Advocaat Generaal gepubliceerd. De eerste vraag is of de smaak van een voedingsmiddel een „werk” vormt en auteursrechtelijk kan worden beschermd krachtens richtlijn 2001/29. De AG vindt dat dit niet het geval is. Auteursrechtelijke bescherming heeft betrekking op oorspronkelijke uitdrukkingsvormen, en niet op denkbeelden, procedures, werkwijzen of mathematische concepten als zodanig. Om die reden vindt hij dat de vorm waarin een recept wordt uitgedrukt auteursrechtelijk kan worden beschermd, maar het recept an sich niet. De AG verwijst naar het onderscheid in dat in het Engels ‘idea/expression dichotomy’ wordt genoemd. De uitdrukkingsvorm moet dan wel ‘oorspronkelijk’ zijn. Vervolgens legt hij een verband met het merkenrecht waar geldt dat die oorspronkelijke uitdrukkingsvormen voldoende nauwkeurig en objectief identificeerbaar moet zijn. En daar zit het probleem: ‘Gelet op de huidige stand van de techniek lijkt de nauwkeurige en objectieve identificatie van een smaak of geur evenwel op dit moment niet mogelijk’. Het waarnemen van smaak (door smaak- en reukzin) is subjectief. Dit is niet anders wanneer de identificatie van smaak wordt overgelaten aan de rechter of een deskundige. Verder overweegt de AG dat ‘de mogelijkheid om een werk voldoende nauwkeurig en objectief te identificeren, en derhalve de omvang van de auteursrechtelijke bescherming ervan vast te stellen, is evenwel absoluut noodzakelijk teneinde het rechtszekerheidsbeginsel te eerbiedigen in het belang van de houder van het auteursrecht en meer in het bijzonder in het belang van derden tegen wie gerechtelijke procedures kunnen worden ingesteld, met name strafprocedures of inbreukprocedures wegens schending van het auteursrecht’.
En dus geeft hij het HvJEU in overweging in de beantwoording van de vraag aan te geven dat smaak niet auteursrechtelijk beschermd kan worden.
Wat betekent dit voor de praktijk?
- Wanneer het HvJEU de conclusie van de AG volgt dan zal uiteindelijk ook het hof Arnhem-Leeuwarden oordelen dat smaak an sich niet auteursrechtelijk is beschermd.
- Wel kan de uitdrukkingsvorm van een smaak / recept beschermd zijn. Dat kan het geval zijn wanneer deze uitdrukkingsvorm (i) oorspronkelijk is (het werk is het resultaat van een eigen intellectuele schepping van de auteur) en (ii) voldoende nauwkeurig en objectief identificeerbaar is. Bijvoorbeeld door een traditioneel gerecht op een originele manier vorm te geven. Dan is het recept dus niet beschermd, maar wel deze uitvoeringsvorm (ervan uitgaande dat deze uitvoeringsvorm inderdaad origineel is).
- De beschermingsomvang kan vergroot worden door het te combineren met een merkregistratie.
- Wat is er al duidelijk en wat niet?
- Hoe kunnen AgriFood bedrijven gebruik maken van deze technologie?
- Waar liggen kansen en bedreigingen?
(bron: Retailnews.nl 9 maart 2018)
“Looking for a new Suit Supplier”.
Waar liggen de grenzen bij vormgeving van producten en reclame? Welke (intellectuele eigendoms-) rechten van anderen spelen daarbij een rol? Wanneer maak je inbreuk en wanneer is er geen probleem?
Bogaerts & Groenen advocaten organiseert workshops om de grenzen te verkennen.
In deze workshop beginnen we met, aan de hand van concrete voorbeelden, het juridisch kader toe te lichten. Voorbeelden waarbij steeds de vraag was of de twee modellen teveel op elkaar leken waardoor de ene inbreuk maakte op intellectuele eigendomsrechten op de andere:
Na deze toelichting van het juridisch kader zal de meeste tijd van de workshop besteed worden aan concrete voorbeelden, die de deelnemers ook zelf kunnen voorleggen. De vraag zal steeds zijn of dit kan, niet kan of een twijfelgeval is:
Klik hier voor meer informatie
[post_title] => Grenzen Reclame Workshop
[post_excerpt] =>
[post_status] => publish
[comment_status] => open
[ping_status] => open
[post_password] =>
[post_name] => grenzen-reclame-workshop
[to_ping] =>
[pinged] =>
[post_modified] => 2021-12-02 11:25:32
[post_modified_gmt] => 2021-12-02 10:25:32
[post_content_filtered] =>
[post_parent] => 0
[guid] => https://bgadvocaten.nl?p=11980
[menu_order] => 0
[post_type] => post
[post_mime_type] =>
[comment_count] => 0
[filter] => raw
)
[6] => WP_Post Object
(
[ID] => 11646
[post_author] => 6
[post_date] => 2017-10-05 14:32:01
[post_date_gmt] => 2017-10-05 12:32:01
[post_content] => Key topics
This seminar will provide participants with information on the new Horizon 2020 and Eurostars calls. In October the new Horizon 2020 calls will be announced. In addition to this, participants will get tips on how to secure IP and avoid pitfalls in consortium agreements. During this seminar four presentations will be given:
Arnold & Siedsma: How to secure, document IP (background, sideground)
Catalyze: What are the new Horizon 2020 and Eurostars calls that are interesting for Life Sciences companies
Bogaerts & Groenen Advocaten: Tips and pitfalls regarding the model consortium agreements for Horizon 2020 and Eurostars
Pivot Park: Experiences of Pivot Park companies that cooperate in a consortium.
Who should attend?
- Everyone who wants to be informed about the new Horizon 2020 and Eurostars calls.
- Everyone who deals with consortium agreements.
- Everyone who wants to succeed with grants like Horizon 2020 and Eurostars.
Foodrecall.nl, Van Lanschot Chabot en Bogearts & Groenen advocaten organiseren een bijeenkomst over food recall. Tijdens deze bijeenkomst wordt u door deskundigen, waaronder het hoofd Kwaliteitsdienst van Sligro Food Group, vanuit verschillende invalshoeken, geïnformeerd over food recalls. Na het bezoeken van de bijeenkomst gaat u naar huis met praktische ervaringstips die u vóór, tijdens en na een food recall kunt gebruiken. Met deze tips kunt een food recall voorkomen en de schade van een food recall beperken.
Waar krijgt u informatie over: Sligro- Recalls vanuit het perspectief van een groothandel/supermarkt.
- Impact van een recall voor groothandel/supermarkt.
- Real life case van een food recall.
- Heldere leerpunten op basis van een real life case, hoe een food recall te voorkomen.
- Wat zijn de risico's die tot een product recall kunnen leiden? Wat zijn de oorzaken en schadegevolgen voor uw bedrijf? Wat zijn de mogelijkheden om u tegen schade door een product recall te verzekeren?
- Wat houdt deze verzekeringsdekking in en welke verschillende oplossingen zijn er om u hiervoor te verzekeren?
- Hoe waarborgt u uw positie in inkoop- / verkoop- en productieovereenkomsten het beste tegen wat zich kan voordoen bij een food recall?
- Waar kunt u juridisch wel en niet op worden aangesproken bij een door u geleverd / geproduceerd food product? Kunt u dit risico contractueel beperken?
- of voor een onderneming die een licentie wenst, de beschikking over de door het intellectueel eigendomsrecht beschermde gegevens (hier: de inkeping) onontbeerlijk is om op de betrokken (afgeleide) markt door te dringen en
- of die onderneming beoogt een nieuw product op de markt te brengen dat de houder van het intellectuele eigendomsrecht niet aanbiedt en waarvoor een potentiële vraag van consumenten bestaat.
- een verpakking met een soort rits aan de voorkant
- beschuit zonder inkeping in een losse zak
- ook bij food kan het commercieel interessant zijn om know-how en IP te onderzoeken en beschermen;
- in een kort geding procedure is het erg lastig om het bestaan van een economische machtspositie aannemelijk te maken, laat staan misbruik daarvan.
Wat is het juiste moment om een merk (woord/ logo) te registreren voor een nieuw geneesmiddel?
Het dilemma is het volgende. Een geneesmiddel wordt onder een bepaalde naam in de handel gebracht. Door wordt de promotie en voorlichting ook op gebaseerd. Die naam van dat nieuwe geneesmiddel wordt dan vaak als merk geregistreerd. Dat heeft het voordeel dat je een monopolie krijgt op het gebruik van dat merk. Je kunt dan vervolgens handhavend optreden tegen concurrenten die een identiek of overeenstemmend woord gebruiken voor een geneesmiddel. Daarom wil je niet te lang wachten met het registreren van een merknaam voor een nieuw geneesmiddel. Maar een merk moet ook daadwerkelijk gebruikt worden. En voor het in de handel brengen van een geneesmiddel is een handelsvergunning vereist. Voor het verkrijgen van een handelsvergunning kunnen klinische proeven noodzakelijk zijn. Zeker wanneer het om een nieuw geneesmiddel gaat. Maar wanneer er gedurende vijf jaar geen ‘normaal gebruik’ is gemaakt van het merk, dan kan het merk vervallen worden verklaard.Wat is ‘normaal gebruik’ van een merk?
Aan het Europees Hof van Justitie is de vraag voorgelegd of gebruik van het merk tijdens klinische proeven van een nieuw geneesmiddel, normaal gebruik van het merk oplevert. De Advocaat-Generaal bij het HvJEU heeft een negatief advies hierover uitgebracht aan het Hof[1].De feiten
Op 24 april 2007 is het Uniemerk “Boswelan” ingeschreven. Op 24 oktober 2010 heeft Viridis een aanvraag ingediend voor een klinische proef voor een geneesmiddel voor de behandeling van multiple sclerose. In deze aanvraag is de merknaam genoemd. Op 18 november 2013 heeft Hecht-Pharma bij het EUIPO een vordering ingediend tot vervallenverklaring van het merk “Boswelan” op grond van niet-normaal gebruik. De nietigheidsafdeling van het EUIPO heeft de vordering toegewezen en het Uniemerk Boswelan vervallen verklaard. Viridis is tegen deze beslissing in beroep gekomen. De kamer van beroep heeft het beroep verworpen. Viridis is daartegen een procedure gestart bij het Gerecht EU. Het Gerecht heeft het beroep verworpen. Tegen deze beslissing is hoger beroep in gesteld bij het HvJEU. De Advocaat-Generaal Szpunar heeft nu een advies uitgebracht waarin hij adviseert om het beroep te verwerpen.Waarom zou gebruik tijdens klinisch onderzoek geen normaal gebruik zijn?
De A-G overweegt:- van ‘normaal gebruik’ van een merk voor een geneesmiddel kan ook sprake zijn in de periode dat nog geen handelsvergunning is verkregen.
- van normaal gebruik van een merk is sprake wanneer het gebruik van het merk erop is gericht om een afzet te vinden of te behouden voor het product of de dienst.
- Dit gebruik van het merk moet door zijn aard naar buiten zijn gericht.
- Niet ieder extern gebruik is voldoende om ook ‘normaal gebruik’ te zijn.
- Dit betekent niet noodzakelijkerwijs dat het product ook in de handel moet zijn gebracht. Ook voorbereidende handelingen die met het oog op het winnen van klanten zijn verricht (bijvoorbeeld reclamecampagnes), worden gezien als gebruik van het merk.
- Bij de beoordeling van de vraag of het merk normaal is gebruikt, wordt rekening gehouden met de bijzonderheden van de betrokken economische sector. Voor geneesmiddelen betekent dit dat deze niet in de handel mogen worden gebracht zonder een handelsvergunning.
- Klinische proeven worden verricht om de effecten, waaronder ook bijwerkingen, van een geneesmiddel vast te stellen of te bevestigen en om de werkzaamheid en de veiligheid van het gebruik van een geneesmiddel vast te stellen. Klinische proeven worden dan ook in beginsel verricht voordat de geneesmiddelen in de handel worden gebracht en daarvoor reclame wordt gemaakt.
- Het gebruik van een merk tijdens klinische proeven kan dus enkel worden beschouwd als een gebruik dat voorafgaat aan het in de handel brengen van dit geneesmiddel.
- Een klinische proef, die de risico’s onderzoekt van het gebruik van een geneesmiddel, is geen vorm van commerciële exploitatie van een voor dit geneesmiddel ingeschreven merk. Een klinische proef kan evenmin worden gelijkgesteld met een handeling ter voorbereiding van het in de handel brengen van een geneesmiddel.
- Daarom vindt de A-G dat het gebruik van een merk in het kader van klinische proeven, geen normaal gebruik van dit merk vormt. Echter, hij vindt niet dat een merk dat is ingeschreven voor een geneesmiddel dat in het kader van klinische proeven wordt onderzocht, in geen enkel geval normaal kan worden gebruikt wanneer geen handelsvergunning is afgegeven.
- Als voorbeeld van uitzondering noemt de A-G het beschikbaar kunnen stellen van een niet-toegelaten geneesmiddel voor gebruik in schrijnende gevallen („compassionate use”). Dit niet-toegelaten geneesmiddel kan dan ter beschikking worden gesteld aan een groep patiënten die lijden aan een chronische ziekte, een ziekte die de gezondheid sterk ondermijnt of levensbedreigend wordt geacht en die niet op bevredigende wijze met een toegelaten geneesmiddel kan worden behandeld. Het is niet nodig dat het gebruik kwantitatief omvangrijk is, om als „normaal” te worden aangemerkt.
Vormt de uitvoering van een klinische proef voor een geneesmiddel een geldige reden voor het niet gebruiken van het merk?
De A-G overweegt dat:- het niet-gebruiken van een merk is alleen gerechtvaardigd wanneer aan drie cumulatieve voorwaarden is voldaan. De belemmering moet ten eerste zich buiten de wil van de houder van dit merk voordoen, ten tweede, in voldoende mate rechtstreeks verband houden met het merk en ten derde, van dien aard zijn dat daardoor het gebruik van dit merk onmogelijk of onredelijk wordt gemaakt.
- het enkele feit dat er voor het gebruik van een merk een belemmering is, zoals de verplichting om een handelsvergunning te hebben voor het geneesmiddel, volstaat niet om het niet gebruiken van dit merk te rechtvaardigen.
- Door de merkhouder is niet aangevoerd dat belemmeringen die niet onder haar verantwoordelijkheid vallen, invloed hebben gehad op de start of de uitvoering van de klinische proef.
- Indien wel sprake was van dergelijke belemmeringen, dan zal de merkhouder moeten aantonen dat zij die belemmering, bijvoorbeeld door een wijziging van haar bedrijfsstrategie, niet met een redelijke kans van succes had kunnen omzeilen. Pas dan is sprake van een geldige reden.
Wat betekent dit voor de praktijk:
- Richtlijn 2001/83/EG (het communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik) bevat onder meer regels voor de benaming van een geneesmiddel. Deze richtlijn geeft aan dat een benaming van een geneesmiddel kan bestaan in een algemene of wetenschappelijke benaming, vergezeld van een merk[2]. Reclame is alleen toegestaan voor toegelaten geneesmiddelen en moet met name de benaming van het geneesmiddel bevatten[3].
- In een aantal gevallen kan een voor een geneesmiddel ingeschreven merk identiek zijn aan de benaming van dit geneesmiddel. Dat merk kan dus in de communicatiestrategie van de houder pas worden gebruikt wanneer de handelsvergunning voor dit geneesmiddel is verkregen.
- Bij het aanvragen van een merkregistratie moet er dus rekening worden gehouden dat er ook daadwerkelijk externe, op het in de handel brengen van het geneesmiddel en op het verkrijgen van een marktaandeel gericht gebruik van het merk plaats moet kunnen vinden, binnen vijf jaar na het verkrijgen van de merkregistratie. Bij de keuze van de merknaam en het tijdstip van indienen van de aanvraag voor een merkregistratie, moet hier rekening mee worden gehouden.
- Het gebruik van het merk in het kader van klinische onderzoeken geldt, waarschijnlijk, dus niet als ‘normaal gebruik’ van een merk op. Noch levert, waarschijnlijk, het niet binnen de vijf jaar termijn hebben afgerond van de klinische onderzoeken een geldige reden op voor het niet ‘normaal’ hebben gebruikt van het merk.
31 jan 2019
06 jun 2018
05 okt 2017
26 apr 2017
19 feb 2017
[theme-my-login default_action=login login_template=tml-login-form.php]
[theme-my-login show_title=0 default_action=register register_template=tml-register-form.php]