Blog van medewerkers

WP_Query Object
(
    [query] => Array
        (
            [paged] => 15
            [news-type] => blog
        )

    [query_vars] => Array
        (
            [paged] => 15
            [news-type] => blog
            [error] => 
            [m] => 
            [p] => 0
            [post_parent] => 
            [subpost] => 
            [subpost_id] => 
            [attachment] => 
            [attachment_id] => 0
            [name] => 
            [pagename] => 
            [page_id] => 0
            [second] => 
            [minute] => 
            [hour] => 
            [day] => 0
            [monthnum] => 0
            [year] => 0
            [w] => 0
            [category_name] => 
            [tag] => 
            [cat] => 
            [tag_id] => 
            [author] => 
            [author_name] => 
            [feed] => 
            [tb] => 
            [meta_key] => 
            [meta_value] => 
            [preview] => 
            [s] => 
            [sentence] => 
            [title] => 
            [fields] => 
            [menu_order] => 
            [embed] => 
            [category__in] => Array
                (
                )

            [category__not_in] => Array
                (
                )

            [category__and] => Array
                (
                )

            [post__in] => Array
                (
                )

            [post__not_in] => Array
                (
                )

            [post_name__in] => Array
                (
                )

            [tag__in] => Array
                (
                )

            [tag__not_in] => Array
                (
                )

            [tag__and] => Array
                (
                )

            [tag_slug__in] => Array
                (
                )

            [tag_slug__and] => Array
                (
                )

            [post_parent__in] => Array
                (
                )

            [post_parent__not_in] => Array
                (
                )

            [author__in] => Array
                (
                    [0] => 6
                )

            [author__not_in] => Array
                (
                )

            [search_columns] => Array
                (
                )

            [ignore_sticky_posts] => 
            [suppress_filters] => 
            [cache_results] => 1
            [update_post_term_cache] => 1
            [update_menu_item_cache] => 
            [lazy_load_term_meta] => 1
            [update_post_meta_cache] => 1
            [post_type] => 
            [posts_per_page] => 10
            [nopaging] => 
            [comments_per_page] => 50
            [no_found_rows] => 
            [taxonomy] => news-type
            [term] => blog
            [order] => DESC
        )

    [tax_query] => WP_Tax_Query Object
        (
            [queries] => Array
                (
                    [0] => Array
                        (
                            [taxonomy] => news-type
                            [terms] => Array
                                (
                                    [0] => blog
                                )

                            [field] => slug
                            [operator] => IN
                            [include_children] => 1
                        )

                )

            [relation] => AND
            [table_aliases:protected] => Array
                (
                    [0] => wp_term_relationships
                )

            [queried_terms] => Array
                (
                    [news-type] => Array
                        (
                            [terms] => Array
                                (
                                    [0] => blog
                                )

                            [field] => slug
                        )

                )

            [primary_table] => wp_posts
            [primary_id_column] => ID
        )

    [meta_query] => WP_Meta_Query Object
        (
            [queries] => Array
                (
                )

            [relation] => 
            [meta_table] => 
            [meta_id_column] => 
            [primary_table] => 
            [primary_id_column] => 
            [table_aliases:protected] => Array
                (
                )

            [clauses:protected] => Array
                (
                )

            [has_or_relation:protected] => 
        )

    [date_query] => 
    [queried_object] => WP_Term Object
        (
            [term_id] => 56
            [name] => Blog van medewerkers
            [slug] => blog
            [term_group] => 0
            [term_taxonomy_id] => 56
            [taxonomy] => news-type
            [description] => 
            [parent] => 0
            [count] => 1442
            [filter] => raw
        )

    [queried_object_id] => 56
    [request] => SELECT SQL_CALC_FOUND_ROWS  wp_posts.ID
					 FROM wp_posts  LEFT JOIN wp_term_relationships ON (wp_posts.ID = wp_term_relationships.object_id) LEFT  JOIN wp_icl_translations wpml_translations
							ON wp_posts.ID = wpml_translations.element_id
								AND wpml_translations.element_type = CONCAT('post_', wp_posts.post_type) 
					 WHERE 1=1  AND ( 
  wp_term_relationships.term_taxonomy_id IN (56)
) AND wp_posts.post_author IN (6)  AND ((wp_posts.post_type = 'post' AND (wp_posts.post_status = 'publish' OR wp_posts.post_status = 'acf-disabled' OR wp_posts.post_status = 'tribe-ea-success' OR wp_posts.post_status = 'tribe-ea-failed' OR wp_posts.post_status = 'tribe-ea-schedule' OR wp_posts.post_status = 'tribe-ea-pending' OR wp_posts.post_status = 'tribe-ea-draft'))) AND ( ( ( wpml_translations.language_code = 'nl' OR (
					wpml_translations.language_code = 'nl'
					AND wp_posts.post_type IN ( 'attachment' )
					AND ( ( 
			( SELECT COUNT(element_id)
			  FROM wp_icl_translations
			  WHERE trid = wpml_translations.trid
			  AND language_code = 'nl'
			) = 0
			 ) OR ( 
			( SELECT COUNT(element_id)
				FROM wp_icl_translations t2
				JOIN wp_posts p ON p.id = t2.element_id
				WHERE t2.trid = wpml_translations.trid
				AND t2.language_code = 'nl'
                AND (
                    p.post_status = 'publish' OR p.post_status = 'private' OR 
                    ( p.post_type='attachment' AND p.post_status = 'inherit' )
                )
			) = 0 ) ) 
				) ) AND wp_posts.post_type  IN ('post','page','attachment','wp_block','wp_template','wp_template_part','wp_navigation','our_sector','our_rechtsgebieden','acf-field-group','tribe_venue','tribe_organizer','tribe_events','mc4wp-form','slider-data','actualiteiten','accordion','failissementens','advocaten','blogs','seminar','juridisch-medewerker','backoffice','rechtsgebied-detail' )  ) OR wp_posts.post_type  NOT  IN ('post','page','attachment','wp_block','wp_template','wp_template_part','wp_navigation','our_sector','our_rechtsgebieden','acf-field-group','tribe_venue','tribe_organizer','tribe_events','mc4wp-form','slider-data','actualiteiten','accordion','failissementens','advocaten','blogs','seminar','juridisch-medewerker','backoffice','rechtsgebied-detail' )  )
					 GROUP BY wp_posts.ID
					 ORDER BY wp_posts.menu_order, wp_posts.post_date DESC
					 LIMIT 140, 10
    [posts] => Array
        (
            [0] => WP_Post Object
                (
                    [ID] => 22570
                    [post_author] => 6
                    [post_date] => 2020-11-02 12:23:18
                    [post_date_gmt] => 2020-11-02 11:23:18
                    [post_content] => Het toepassen van Artificial Intelligence (‘AI’) leidt soms tot vragen waar juridisch niet meteen een antwoord op te geven is. Bij AI worden modellen met datasets getraind zodat het model bij nieuwe data een analyse geeft. Bijvoorbeeld het herkennen van verdachte vlekjes (mogelijk kanker) of COVID 19 op röntgenfoto’s. Wanneer het model maar goed getraind is, dan kan het model betrouwbare analyses uitvoeren van nieuw ingevoerde foto’s.

De Europese Commissie (‘EC’) en het Europees Parlement (‘EP’) zijn al lange tijd bezig met de vraag onder welke voorwaarden AI toegepast kan worden. Daarbij onderscheidt men drie aspecten:
A. Ethische normen voor het gebruik van AI
In een document uit februari 2020 en 8 oktober 2020 geeft het EP aan dat de EC met een voorstel voor nieuwe regelgeving moet komen. Daarin moeten de ethische normen en juridische verplichtingen voor het ontwikkelen en gebruiken van AI worden vastgelegd. Dit omvat ook software, algoritmes en data.

Bij nieuwe regelgeving zouden principes gevolgd moeten worden zoals een op de mens gerichte en door de mens gemaakte AI, transparantie en verantwoording, bescherming tegen vooringenomenheid (‘bias’) en discriminatie, het recht om de uitkomst aan te vechten en respect voor privacy bescherming. Dit speelt met name bij ‘high risk AI’ zoals ‘zelflerende AI’ (Deep learning). Daar zou een mens altijd het overzicht moeten houden.
B. Aansprakelijkheid wanneer AI schade veroorzaakt
Op 20 oktober 2020 heeft het EP een resolutie aangenomen met aanbevelingen voor civielrechtelijke regelgeving voor AI. Het document bevat aanbevelingen zoals aansprakelijkheid voor ‘high risk AI’ wanneer dat tot schade lijdt. Wij schreven hier al eerder een artikel over. Heldere regelgeving op dit vlak ontbreekt nu. Met heldere regelgeving zouden bedrijven en burger eerder bereid zijn om AI-technologie te vertrouwen. De regels zouden moeten gelden voor AI activiteiten die schade toe kunnen brengen aan gezondheid, leven, lichamelijke integriteit en bezit. Daarnaast zou het ook van toepassing moeten zijn op immateriële schade wanneer deze aantoonbaar is. Verder zou deze schade ook verzekerbaar moeten zijn.
C. Intellectuele Eigendomsrechten en AI
In een rapport van 8 oktober 2020 geeft het EP aan dat er een IE (Intellectual Property Rights system) systeem moet komen. Dit moet de innovatieve ontwikkelaars beschermen (onder meer met octrooien) zonder dat dit afbreuk doet aan de rechten van menselijke schepping en van ethische normen. Het EP benadrukt het verschil tussen scheppingen van mensen waarbij AI ondersteunend was (‘AI-assisted human creations’) en scheppingen door AI (‘AI-generated creations’). AI mag geen rechtspersoonlijkheid hebben, volgens het EP. IE rechten mogen alleen aan mensen toegekend worden, niet aan AI (computers, robots).
Wat betekent dit voor de praktijk.

 	
AI/data roept juridische/ethische vragen op die soms wel en soms niet beantwoord kunnen worden met de huidige regelgeving.
 	
Dit betekent dat, met de huidige wet- en regelgeving, de contracten van groot belang zijn.
 	
Dat zijn contracten tussen (i) degene die een AI-dienst ontwikkelt en uitvoert en de opdrachtgever en (ii) partijen die in een consortium samenwerken waar AI wordt ontwikkeld en toegepast.
 	
Voor al dit soort contracten (opstellen en reviewen) kunt u bij ons terecht.
 	
Meer informatie over dit onderwerp ontwikkelen wij het kennisplatform over juridisch/ethische aspecten van AI (nl).

Voor meer informatie over dit onderwerp kunt u contact opnemen met Jos van der Wijst.


                    [post_title] => Is nieuwe wet- of regelgeving nodig voor AI?
                    [post_excerpt] => 
                    [post_status] => publish
                    [comment_status] => open
                    [ping_status] => open
                    [post_password] => 
                    [post_name] => is-nieuwe-wet-of-regelgeving-nodig-voor-ai
                    [to_ping] => 
                    [pinged] => 
                    [post_modified] => 2020-11-23 13:42:54
                    [post_modified_gmt] => 2020-11-23 12:42:54
                    [post_content_filtered] => 
                    [post_parent] => 0
                    [guid] => https://bg.legal/?p=22570
                    [menu_order] => 0
                    [post_type] => post
                    [post_mime_type] => 
                    [comment_count] => 0
                    [filter] => raw
                )

            [1] => WP_Post Object
                (
                    [ID] => 22431
                    [post_author] => 6
                    [post_date] => 2020-10-26 16:11:22
                    [post_date_gmt] => 2020-10-26 15:11:22
                    [post_content] => Dit is een vervolg op het inleidende artikel "Van wie is het model"?

Wat kunnen klant en ontwikkelaar van elkaar verwachten als het eindproduct een dienst wordt? De klant komt bij de ontwikkelaar. Deze geeft hem haar data en de vraag die zij beantwoord wil hebben. De ontwikkelaar schoont de data op, verduidelijkt de vraagstelling en kiest vervolgens een model. Met dit model en de voorbereidende stappen kan hij het algoritme trainen. Verder kan hij met nieuwe data ook nieuwe versies van het algoritme trainen. De ontwikkelaar heeft nu een algoritme wat op basis van nieuwe data een voorspelling kan gaan doen.

Dit algoritme zet de ontwikkelaar op een server waardoor de klant via een website of een API nieuwe data kan sturen en de resultaten krijgt. De klant heeft dus een dienst ‘gekocht’ en heeft de ontwikkelaar in ieder geval een kopie van de data(set) gegeven om de dienst te ontwikkelen. Een voorbeeld hiervan is Google Vision AI’s API. Dit is een API (application programming interface) waar je een foto naartoe kan sturen om bijvoorbeeld gezichten of logos te herkennen in de foto. In dit geval lever je zelf niet de trainingsdata aan, maar maak je gebruik van de data die door Google verzameld is.
Voor de ontwikkelaar
Als ontwikkelaar heb je hier de verantwoordelijkheid voor het hosten en onderhouden van het algoritme. Verder zul je ook de uitkomsten van het algoritme uit moeten leggen als daarom wordt gevraagd. In ruil daarvoor hoef je je model en algoritme niet prijs te geven. Je kunt de klant op basis van een abonnement SaaS: Software as a Service), een vast bedrag of op basis van gebruik laten betalen. Verder zul je erop moeten letten dat als jouw klant het financiële risico van het project draagt, de klant misschien een databankrecht heeft op de voorbereide data voor het trainen. Je mag de data dan niet voor andere projecten gebruiken.
Voor de klant
Als klant heb je niet veel controle op het algoritme en het model. In ruil daarvoor heb je ook minder verantwoordelijkheden aangezien de ontwikkelaar het hosten en onderhoud regelt. Voor de uitleg van het algoritme ben je verder afhankelijk van de ontwikkelaar, dus dit kan problemen opleveren als de uitleg belangrijk is voor jouw specifieke vraag. Deze oplossing is geschikt als je zelf niet de kennis in huis hebt om het model te beoordelen of te onderhouden.
Conclusie
Deze samenwerkingsvorm is vooral geschikt als de klant zelf weinig kennis in huis heeft om modellen te beoordelen, onderhouden en hosten omdat de ontwikkelaar een groot deel van de verantwoordelijkheid neemt. Verder zal men op de uitdagingen van Software as a Service (SaaS) moeten letten. Die zijn te vinden in ons artikel.
Wat kunnen wij voor u betekenen?
AI/ML zijn niet in de wet verankerd. Dit betekent dat partijen die gaan werken met AI/ML technologie over verschillende aspecten van de opdracht afspraken moeten maken om de onderlinge juridische posities alsnog te bepalen. Onderwerpen zoals de selectie van data(sets), hoe wordt een model getraind, hoe kan je je model en algoritmes beschermen, wie is waar verantwoordelijk / aansprakelijk voor, wie mag wat met het algoritme, wat mag je wel en niet met de data(set), wat mag er verwacht worden van het algoritme en (hoe) kunnen de uitkomsten van het model uitgelegd worden.

Wij maken dit soort overeenkomsten en beoordelen dit soort overeenkomsten.

Voor vragen kunt u contact opnemen met Jos van der Wijst.
Dit artikel is geschreven door Robin Verhoef en Jos van der Wijst.


                    [post_title] => Algoritme als een Dienst
                    [post_excerpt] => 
                    [post_status] => publish
                    [comment_status] => open
                    [ping_status] => open
                    [post_password] => 
                    [post_name] => algoritme-als-een-dienst
                    [to_ping] => 
                    [pinged] => 
                    [post_modified] => 2020-11-18 14:10:59
                    [post_modified_gmt] => 2020-11-18 13:10:59
                    [post_content_filtered] => 
                    [post_parent] => 0
                    [guid] => https://bg.legal/?p=22431
                    [menu_order] => 0
                    [post_type] => post
                    [post_mime_type] => 
                    [comment_count] => 0
                    [filter] => raw
                )

            [2] => WP_Post Object
                (
                    [ID] => 22397
                    [post_author] => 6
                    [post_date] => 2020-10-26 15:44:41
                    [post_date_gmt] => 2020-10-26 14:44:41
                    [post_content] => Hoe kan men de juridische relatie tussen een ontwikkelaar van machine learning (‘ML’) of artificial intelligence (‘AI’) modellen en zijn klanten vormgeven? De klant heeft in deze casus eigen data(set) en een specifieke vraag die ze graag beantwoord wil zien worden. De ontwikkelaar beantwoordt de vraag krijgt hier een vergoeding voor. Hoe kunnen ze hun samenwerking regelen? In dit blog zet ik drie mogelijke relatievormen uiteen die bij verschillende doelen van klant en ontwikkelaar passen. In dit artikel wordt met model een gekozen machine learning model met genoeg instellingen om getraind te worden bedoeld en met algoritme een getraind model.

1. Algoritme als een Dienst
De klant komt bij de ontwikkelaar en levert daar haar data aan en de vraag die ze beantwoord wil zien worden. De ontwikkelaar gaat aan het werk. Hij schoont de data op, verduidelijkt de vraagstelling en kiest vervolgens een model. Met dit model en de voorbereidende stappen kan hij met meer data in de toekomst nieuwe algoritmes trainen. De ontwikkelaar heeft nu een algoritme wat op basis van nieuwe data een voorspelling kan gaan doen. Dit algoritme zet de ontwikkelaar op een server waardoor de klant via een website of een API nieuwe data kan sturen en de resultaten krijgt. In dit geval heeft de klant dus alleen een dienst gekocht en heeft de ontwikkelaar in ieder geval een kopie van de data(set).

2. Algoritme als Software
De klant komt bij de ontwikkelaar op dezelfde manier als hiervoor. De klant heeft echter een extra eis. Ze wil het algoritme zelf kunnen inspecteren en op haar eigen servers zetten. De redenen om het algoritme te willen inspecteren kan voortkomen uit een wettelijke verplichting of een ethische vereiste met betrekking tot de verantwoording van de resultaten van het algoritme.

De ontwikkelaar heeft hier nog steeds toegang nodig tot de data en zal ook de voorbewerking daarvan waarschijnlijk doen. Hierna kiest hij weer een model en daarmee kan hij met de data een algoritme trainen. Nu zal hij echter dit algoritme aan de klant moeten verstrekken onder een licentie. De klant kan dan zelf het algoritme gebruiken voor voorspellingen. Ze kan ook de vereiste analyse en uitleg van het algoritme zelf doen.

3. Detachering
Als meest extreme geval kan het ook zo zijn dat de klant wel de expertise van de ontwikkelaar wil, maar dat ze controle over haar data wil houden. In dit geval zal de ontwikkelaar fysiek of digitaal naar de klant moeten gaan. Daar gaat de ontwikkelaar bij de klant het ontwikkelingsproces doorlopen en dan zal de klant dus zowel controle over de data(set), het model als het algoritme houden. De klant zal nu het grootste deel van de verantwoordelijkheid (en aansprakelijkheid) voor het algoritme moeten dragen.
Conclusie
De partijen zullen samen moeten overleggen over welke inrichting het handigst is voor hen en hoe zaken als toegang tot data, beveiliging van data en verwijdering van data geregeld wordt.

Verder moet de ontwikkelaar erop bedacht zijn dat zelfs als hij de ruwe data van de klant schoonmaakt, indexeert, ordent en vervolgens bewerkt om de data klaar te maken voor het trainen van het model, hij deze data niet zomaar voor andere projecten mag gebruiken. Er is een goede kans dat de klant namelijk een databankrecht op deze bewerkte data heeft.
Tips voor opdrachtgevers


 	
Bepaal hoeveel toegang je nodig hebt tot het algoritme voor bijvoorbeeld wettelijke vereisten van het uitleggen van de analyses
 	
Bedenk hoeveel verantwoordelijkheid je zelf wil dragen als organisatie
 	
Bepaal of je eenmalig een algoritme wil of dat je steeds met nieuwe data(sets) het algoritme wil upgrade
 	
Ga na of je voldoende waarborgen hebt gekregen om ethisch verantwoord met het algoritme te kunnen werken

Tips voor ontwikkelaars

 	
Bespreek met de opdrachtgever hoe die het algoritme willen gebruiken
 	
Bepaal de verdeling van verantwoordelijkheden met de opdrachtgever
 	
Bedenk welke diensten je aan wil bieden aan de klant, van expertise tot volledige hosting of er tussenin
 	
Voor de auteursrechtelijke bescherming van je algoritmes en modellen is het van belang of er persoonlijke keuzes zijn gemaakt en het model voldoende complex is. Het model wat je hebt gekozen moet dan dus niet de enige zijn die aan de technische eisen van het probleem voldoet.

Wat kunnen wij voor u betekenen?

AI/ML zijn niet in de wet verankerd. Dit betekent dat partijen die gaan werken met AI/ML technologie over verschillende aspecten van de opdracht afspraken moeten maken om de onderlinge juridische posities alsnog te bepalen. Onderwerpen zoals de selectie van data(sets), hoe wordt een model getraind, hoe kan je je model en algoritmes beschermen, wie is waar verantwoordelijk / aansprakelijk voor, wie mag wat met het algoritme, wat mag er verwacht worden van het algoritme en (hoe) kunnen de uitkomsten van het model uitgelegd worden.

Voor vragen kunt u contact opnemen met Jos van der Wijst.
Dit artikel is geschreven door Robin Verhoef en Jos van der Wijst.



 

 
                    [post_title] => Van wie is het model?
                    [post_excerpt] => 
                    [post_status] => publish
                    [comment_status] => open
                    [ping_status] => open
                    [post_password] => 
                    [post_name] => van-wie-is-het-model
                    [to_ping] => 
                    [pinged] => 
                    [post_modified] => 2020-11-20 14:01:43
                    [post_modified_gmt] => 2020-11-20 13:01:43
                    [post_content_filtered] => 
                    [post_parent] => 0
                    [guid] => https://bg.legal/?p=22397
                    [menu_order] => 0
                    [post_type] => post
                    [post_mime_type] => 
                    [comment_count] => 0
                    [filter] => raw
                )

            [3] => WP_Post Object
                (
                    [ID] => 22341
                    [post_author] => 6
                    [post_date] => 2020-10-23 10:11:17
                    [post_date_gmt] => 2020-10-23 08:11:17
                    [post_content] => In een licentieovereenkomst worden de voorwaarden voor verkoop van de producten vastgelegd. Vaak betekent dit een beperking van gebied, concurrerende producten, eisen aan de verkoopkanalen, rekening houden met adviesprijzen, etc. Vanuit het mededingingsrecht worden beperkingen gesteld aan de voorwaarden die gesteld mogen worden. Het uitgangspunt is immers vrije handel. Soms gaan de beperkingen te ver en worden deze bepalingen nietig verklaard.

In een recente zaak[1] verkocht een distributeur een restvoorraad aan Kruidvat. De leverancier maakt daar bezwaar tegen en vorderde in kort geding een verbod. In de licentieovereenkomst waren bepalingen opgenomen zoals:

 	
Het Product mag nimmer worden uitgeleverd, aan welke partij dan ook, voordat Licentiegever het Product schriftelijk goedgekeurd heeft.
 	
De Licentienemer zal met Licentiegever voorafgaand aan de distributie in overleg treden aangaande de verkoopprijzen van de Producten.
 	
Licentienemer verspreidt/distribueert het Product uitsluitend via de schriftelijk goedgekeurde verkoop/distributiekanalen.
 	
Licentienemer verbindt zich ertoe geen afprijzingsacties en/of acties met actiekortingen met het Product in te zetten zonder de voorafgaande toestemming van Licentiegever.

Mededingingskader
De rechter toetst aan het Europese en Nederlandse mededingingsrecht (artikel 101 VWEU en artikel 6 Mededingingswet), de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen en de Groepsvrijstelling Verticale Overeenkomsten. In artikel 4 van de Groepsvrijstelling zijn ‘hardcore beperkingen’ opgenomen. De rechter oordeelde dat hier sprake was van voorwaarden die strijdig waren met het mededingingsrecht. De rechter vond dat in dit geval passieve verkoop, te weten verkoop op aanvraag van Kruidvat, werd beperkt. Het ging niet alleen om de voorwaarden in de licentieovereenkomst, maar ook om de wijze waarop deze werden toegepast.

Het ging om voorwaarden zoals bepalingen over acties en prijzen (en het daaraan verbonden boetebeding) die niet verenigbaar zijn met het beginsel van vrije prijsbepaling. Er waren geen directe minimumprijzen of vaste verkoopprijzen afgesproken, maar het was voor de distributeur niet mogelijk om naar eigen inzicht de prijzen te bepalen. Ook een bepaling die ziet op het opleggen van sancties indien men zich niet houdt aan een prijsafspraak is een indirecte prijsafspraak. De licentieovereenkomst bevatte gebiedsbeperkingen die als een ‘hardcore beperking' konden worden aangemerkt. Bijvoorbeeld de bepaling dat voor bepaalde handelingen de goedkeuring van de licentiegever is vereist.
Gevolg
Wanneer een beperking eenmaal wordt aangeduid als een hardcore beperking, dan is die bepaling in strijd met het mededingingsrecht. Het maakt dan niet uit wat de positie van partijen op de markt is (groot of klein) en wat de mogelijke effecten van die beperking zijn.

Voor overeenkomsten met een geringe beperking kennen we een aparte regeling: de zogenoemde De Minimis-mededeling van de Europese Commissie. Maar wanneer sprake is van een ‘hardcore beperking’ dan heeft deze mededeling geen effect. De bepaling is dan altijd in strijd met artikel 101 VWEU en artikel 6 Mededingingswet. De rechter hoeft dan niet te onderzoeken of de beperkende bepaling wel een merkbaar effect heeft op de markt.

Nietigheid van de genoemde bepalingen heeft niet direct nietigheid van de gehele licentieovereenkomst tot gevolg. De bepalingen die strijdig zijn met het mededingingsrecht zijn nietig. De nietigheid van bepaalde onderdelen zal alleen de nietigheid van de gehele overeenkomst met zich meebrengen wanneer zij daarmee een ondeelbare eenheid vormt. In dit geval was dat niet het geval en blijven de overige bepalingen in stand.

De uitkomst van deze kortgedingprocedure was dat de distributeur de producten aan Kruidvat mocht verkopen.
Wat betekent dit voor de praktijk

 	
Toets of licentieovereenkomst voldoet aan de regels van het mededingingsrecht.
 	
Toets ook hoe de overeenkomst in de praktijk wordt toegepast.
 	
Wanneer een licentiegever een merk/marketing strategie wil beschermen dan kan soms beter gekozen worden voor een selectief of exclusief distributiestelsel; daar kunnen sommige beperkingen wel worden opgelegd.
 	
Wanneer een leverancier de distributeur te zeer beperkt in zijn handelen, dan kan het mededingingsrecht soms van pas komen om daar tegen op te treden.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Jos van der Wijst.

[1] Rechtbank Amsterdam, 8 oktober 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:4908


                    [post_title] => Beperkingen in licentieovereenkomst door mededingingsrecht
                    [post_excerpt] => 
                    [post_status] => publish
                    [comment_status] => open
                    [ping_status] => open
                    [post_password] => 
                    [post_name] => beperkingen-in-licentieovereenkomst-door-mededingingsrecht
                    [to_ping] => 
                    [pinged] => 
                    [post_modified] => 2020-10-23 12:01:13
                    [post_modified_gmt] => 2020-10-23 10:01:13
                    [post_content_filtered] => 
                    [post_parent] => 0
                    [guid] => https://bg.legal/?p=22341
                    [menu_order] => 0
                    [post_type] => post
                    [post_mime_type] => 
                    [comment_count] => 0
                    [filter] => raw
                )

            [4] => WP_Post Object
                (
                    [ID] => 22117
                    [post_author] => 6
                    [post_date] => 2020-10-12 14:18:02
                    [post_date_gmt] => 2020-10-12 12:18:02
                    [post_content] => De Raad van State (de ‘Afdeling’) oordeelde dat, er geen databankrecht van toepassing is. Of de tekst auteursrecht is beschermd, wordt in het midden gelaten. Er is onvoldoende duidelijk gemaakt waarom er sprake zou zijn van ‘onevenredige benadeling’. Daarbij speelt een rol dat het hier gaat over een bibliografische aanvraag.

Deze vraag kwam aan de orde in een verzoek op basis van de Wet Openbaarheid van Bestuur (‘Wob’)[1]. Medice heeft voor het geneesmiddel Amfexa een handelsvergunning aangevraagd. Deze handelsvergunning heeft zij ook gekregen. Een derde partij heeft vervolgens verzocht om openbaarmaking van het registratiedossier. Het College ter beoordeling van geneesmiddelen heeft besloten om het registratiedossier openbaar te maken, waarbij enkele passages onleesbaar zijn gemaakt. Medice verzet zich tegen openbaarmaking van het registratiedossier, waar de aanvraag onderdeel van vormt.
Auteursrecht
De Afdeling overweegt dat ook auteursrechtelijk beschermde werken op grond van de Wob openbaar gemaakt kunnen worden[2]. Medice stelt dat de gehele aanvraag, waaronder de Clinical Overview en het Nonclinical Overview, auteursrechtelijk zijn beschermd. Dat begon bij de selectie van de te bespreken wetenschappelijke artikelen. Immers, ‘de Clinical en Nonclinical Overviews zijn echter originele, in eigen woorden geschreven rapporten met een logische opbouw en een doorlopende tekst waarin wetenschappelijke studies en publicaties samengevat worden weergegeven en analytisch met elkaar worden vergeleken. De overviews hebben een eigen, oorspronkelijk karakter en dragen het persoonlijke stempel van de maker’.

De Afdeling verwijst naar eerdere rechtspraak waaruit volgt dat objectieve wetenschappelijke gegevens in de overviews niet voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking[3] komen. Een verzameling van deze gegevens is namelijk niet meer dan een hoeveelheid feitelijke gegevens die als zodanig niet voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen. Of in dit geval toch sprake was van auteursrecht laat de Afdeling in het midden. Men komt er niet aan toe omdat nadeel voor Medice bij openbaarmaking van die selectie gering was.
Databankenrecht
De Afdeling overweegt allereerst dat voor een beschermde databank een substantiële investering nodig is[4]. Het gaat daarbij alleen om de investeringen die zijn gedaan om bestaande gegevens te verkrijgen en in de databank op te nemen. Dus niet investeringen om gegevens te creëren. Wanneer de databank niet de hoofdactiviteit maar een bijproduct is, "spin-off-gegevens", dan kunnen deze wel voor bescherming in aanmerking komen, maar dan mogen de investeringen voor het creëren van de betreffende gegevens niet worden meegenomen[5].

De Afdeling overweegt dat Medice ‘geen substantiële investering heeft gedaan in het creëren van gegevens die in de databanken zijn opgenomen en evenmin op het verkrijgen van bestaande gegevens en het in de databank opnemen van deze gegevens’. De investering is gedaan om de aanvraag voor de handelsvergunning op te stellen. Van een beschermde "spin-off databank" is ook geen sprake. Immers er is geen sprake van een substantiële investering voor het verkrijgen van de bestaande gegevens en het opnemen daarvan in de databank.
Onevenredige benadeling
Medice heeft betoogd dat zij onevenredig wordt benadeeld door openbaarmaking. Potentiële concurrenten zouden voor hun aanvraag voor een vergelijkbaar geneesmiddel gebruik kunnen maken van de tijd en kosten die Medice voor haar aanvraag heeft gemaakt (bijvoorbeeld voor het literatuuronderzoek).

De Afdeling overweegt dat uit rechtspraak[6] niet volgt ‘dat gegevens uit een klinisch onderzoeksrapport moeten worden aangemerkt als gegevens waarvan openbaarmaking de commerciële belangen zou kunnen schaden van degene die deze gegevens heeft overgelegd’. Dit betekent dat Medice in concrete had moeten aangeven waarom zij haar belangen werd geschaad door openbaarmaking van het registratiedossier. En dan moet het gaan om belangen die door de in de Wob neergelegde weigeringsgronden worden beschermd.

Medice heeft aangegeven dat met het opstellen van de aanvraag een 1800 manuren, zijnde een financieel belang van € 180.000,=, is gemoeid. De Afdeling overweegt dat relevant is dat Medice (slechts) een bibliografische aanvraag[7] heeft ingediend. Deze bibliografische aanvraag is gebaseerd op openbare bronnen die dus niet onder de werking van de Wob vallen. Het college had de door Medice uit die openbare bronnen getrokken conclusies al onleesbaar gemaakt. De Afdeling overweegt verder dat concurrenten zullen moeten nagaan of de informatie nog wel actueel is en zullen hun eigen conclusies bij de informatie uit openbare bronnen moeten maken. En dus faalt het betoog van Medice.
Wat betekent dit voor de praktijk

 	
De aanvrager van een handelsvergunning voor een geneesmiddel moet erop bedacht zijn dat, met een beroep op de Wet openbaarheid van bestuur, de aanvraag (geheel of gedeeltelijk) openbaar kan worden gemaakt.
 	
Het is zeer twijfelachtig of (delen van) de aanvraag door auteursrecht wordt beschermd. De afdeling beantwoordt de vraag niet, maar lijkt niet happig voor het idee.
 	
De kans dat (delen van) de aanvraag door een databankrecht wordt beschermd is klein. Met name omdat de databank het bijproduct zal zijn van de aanvraag.
 	
Van degene die zich verzet tegen openbaarmaking van (delen van) de aanvraag wordt een goede onderbouwing gevergd van een financiële schade door openbaarmaking. Je kunt niet volstaan met het noemen van de tijd die het opstellen van de aanvraag heeft gevergd. Daarbij speelt een rol of het om een ‘bibliografische’ aanvraag gaat of om een uitgebreide aanvraag.

[1] Raad van State, 30 september 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2302

[2] arrest van het Hof van 22 januari 2020, zaak C-175/18 P, ECLI:EU:C:2020:23, punt 112

[3] Artikel 42 lid 5 sub b Geneesmiddelenwet

[4] arrest van 9 november 2004, zaak C-444/02, ECLI:EU:C:2004:697

[5] arrest van de Hoge Raad van 22 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9138

[6] Afdeling van 20 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3527

[7] Hoge Raad van 4 januari 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0104 (Romme/Van Dale) en van 24 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7508

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Jos van der Wijst.


                    [post_title] => Is een registratiedossier beschermd door auteursrecht?
                    [post_excerpt] => 
                    [post_status] => publish
                    [comment_status] => open
                    [ping_status] => open
                    [post_password] => 
                    [post_name] => is-een-registratiedossier-beschermd-door-auteursrecht
                    [to_ping] => 
                    [pinged] => 
                    [post_modified] => 2020-10-12 15:02:13
                    [post_modified_gmt] => 2020-10-12 13:02:13
                    [post_content_filtered] => 
                    [post_parent] => 0
                    [guid] => https://bg.legal/?p=22117
                    [menu_order] => 0
                    [post_type] => post
                    [post_mime_type] => 
                    [comment_count] => 0
                    [filter] => raw
                )

            [5] => WP_Post Object
                (
                    [ID] => 21866
                    [post_author] => 6
                    [post_date] => 2020-09-25 09:01:46
                    [post_date_gmt] => 2020-09-25 07:01:46
                    [post_content] => Deze vraag kwam aan de orde tijdens een webinar over Artificial Intelligence, Healthcare and Law. Tijdens dit webinar heeft onze advocaat Jos van der Wijst een presentatie gegeven. De presentatie ging over de juridische aspecten van AI (in healthcare). De vraag werd gesteld door een arts die een AI toepassing gebruikte bij de diagnose van patiënten.
Wat is nou het antwoord op de vraag?
De vraag is niet eenvoudig te beantwoorden. Het maken van een algoritme gebeurt op basis van software. Vaak open source software zoals SkLearn en Tensorflow. Degene die het algoritme maakt, bewerkt soms datasets, traint het model dat is gekozen met datasets en past de parameters aan. Dit alles om het beoogde doel te bereiken. Zoals het identificeren van een besmetting met het coronavirus.

Zie het bericht van 17 juli 2020 (bron Radboudumc):

“Over de hele wereld hebben zeker 8 miljoen mensen een besmetting gehad met het coronavirus. De diagnose kan gesteld worden met een Röntgenfoto van de borst, waarop de longen te zien zijn. Meestal doet een radioloog dat, maar een onderzoek van Radboudumc, Jeroen Bosch Ziekenhuis en Bernhoven laat zien dat een systeem op basis van Artificiële Intelligentie (AI) dat net zo goed kan. Het onderzoek is gepubliceerd in het wetenschappelijke tijdschrift Radiology.”



 

 

 

 

 
Algoritme
Stel een algoritme komt tot de verkeerde conclusie. En vervolgens wordt aan een röntgenfoto die met AI is geanalyseerd een verkeerde conclusie verbonden. Stel een patiënt lijdt hier schade door. Het ziekenhuis waar een arts werkt zal als eerste worden aangesproken door de patiënt. Kan het ziekenhuis de patiënt verwijzen naar de maker van het algoritme? Zie het blog van mijn collega over ‘arts niet aansprakelijk voor gebruik ongeschikte medische hulpzaak’. En kan de maker van het algoritme weer verwijzen naar derden (leverancier dataset, leverancier software)? Vragen die niet eenvoudig te beantwoorden zijn.
Wetgeving
De wet regelt nu nog niets specifieks met betrekking tot artificial intelligence, (product)aansprakelijkheid van (makers van) algoritme, leveranciers van datasets, etc. Daarnaast is een (AI) dienst geen product. De productaansprakelijkheidsregelgeving is hierbij niet van toepassing.

Daarom is het zinvol om bij overeenkomsten die betrekking hebben op het maken van een algoritme en het trainen van een model, het uitvoeren van analyses met een algoritme, het gebruiken van algoritmes bij het nemen van beslissingen, hier afspraken over te maken en vast te leggen. Afspraken zouden gemaakt moeten worden over acceptabele foutmarges, datakwaliteit, welke soorten gebruik is toegestaan en wordt gegarandeerd. En het is verstandig om voor het gaan werken met AI een ‘AI impact assessment’ uit te (laten) voeren. Daarmee worden potentiële risico’s in kaart gebracht.
Non-contractuele aansprakelijkheid
Daarnaast speelt de non-contractuele aansprakelijkheid. Dit speelt in situaties waarin partijen niet contractueel met elkaar zijn verbonden. Bijvoorbeeld wanneer sprake zou van onrechtmatig handelen door de maker van een algoritme en een patiënt lijdt hier schade door. Immers er bestaat geen overeenkomst tussen de maker en de patiënt. Maar mogelijk heeft de patiënt toch een juridische mogelijkheid om op te treden tegen de maker van het algoritme op basis van onrechtmatige daad (b.v. schenden van een zorgplicht door de maker). De kaders hiervoor zullen in regelgeving (gedragscodes?) en jurisprudentie nog moeten worden uitgewerkt. Toch is het zinvol om daar nu al over na te denken (als gebruiker/maker van algoritmes in healthcare).

BG.legal heeft een data/AI team met daarin niet alleen juristen maar ook IT/data science geschoolden. Daardoor begrijpen wij processen, technieken beter en kunnen de noodzakelijke afspraken beter identificeren en vastleggen. Daarnaast kunnen we partijen beter adviseren over de creatie en toepassing van AI.

Voor meer informatie over juridische aspecten van AI/data kunt u contact opnemen met Jos van der Wijst, teamleider van BG.tech.


                    [post_title] => Wie is verantwoordelijk voor de analyse door een algoritme?
                    [post_excerpt] => 
                    [post_status] => publish
                    [comment_status] => open
                    [ping_status] => open
                    [post_password] => 
                    [post_name] => wie-is-verantwoordelijk-voor-de-analyse-door-een-algoritme
                    [to_ping] => 
                    [pinged] => 
                    [post_modified] => 2020-09-25 11:53:24
                    [post_modified_gmt] => 2020-09-25 09:53:24
                    [post_content_filtered] => 
                    [post_parent] => 0
                    [guid] => https://bg.legal/?p=21866
                    [menu_order] => 0
                    [post_type] => post
                    [post_mime_type] => 
                    [comment_count] => 0
                    [filter] => raw
                )

            [6] => WP_Post Object
                (
                    [ID] => 21776
                    [post_author] => 6
                    [post_date] => 2020-09-08 09:00:38
                    [post_date_gmt] => 2020-09-08 07:00:38
                    [post_content] => Hoe makkelijk zou het zijn. Bij de drogist haal je een zelftest zodat je zelf thuis kunt testen of je met het coronavirus bent besmet. En na 15 minuten zie je de uitslag. Vergelijkbaar met een zwangerschapstest.

Wanneer mag een zelftest worden verkocht? Wat voor eisen gelden hiervoor? Waar moet je op letten bij het maken van reclame voor een dergelijke zelftest? Mag je zomaar reclame maken voor een zelftest? Kun je optreden tegen het aanbieden van een ‘fake’ zelftest?
Medisch hulpmiddel: in-vitro diagnosticum
Een zelftest is een medisch hulpmiddel omdat het een instrument is dat bedoeld is voor de diagnose van een ziekte[1]. Het is geen geneesmiddel[2] omdat het niet bestemd is voor het genezen of voorkomen van een ziekte of pijn bij de mens.

Een zelftest voor corona is juridisch dus een medisch hulpmiddel. Meer specifiek is het een medisch hulpmiddel voor in-vitrodiagnostiek, omdat het een instrument is ‘dat aan de hand van menselijk lichaamsmateriaal wordt gebruikt voor uitvoeren van diagnostische tests’.

Onder een zelftest wordt in het Besluit In-vitro diagnostica verstaan: ‘een in-vitro diagnosticum dat door de fabrikant is bestemd om door leken in een thuissituatie te kunnen worden gebruikt’.
CE-markering
Het Besluit medische hulpmiddelen (‘Besluit’) bepaalt, conform Europese richtlijn 93/42/EEG (‘Richtlijn’) en Verordening (EU) 2017/745, dat medische hulpmiddelen alleen mogen worden toegelaten en verhandeld in de Europese markt als zij CE-markering hebben.

Voor medische hulpmiddelen zijn er twee mogelijkheden:

 	
CE-teken zonder nummeraanduiding: dan heeft de fabrikant, op eigen gezag, een ‘Verklaring van Overeenstemming [3][4]’ opgesteld. Hij verklaart dan dat het hulpmiddel voldoet aan de regelgeving voor medische hulpmiddelen. Dit kan zowel onder de huidige Richtlijn als onder de Verordening.
 	
CE-teken met nummeraanduiding: dan heeft een door de overheid aangewezen instantie (‘Notified body’) het product gecertificeerd. In de beoordeling wordt gekeken naar onder meer de veiligheid van het product, de gebruiksvoorwaarden en het kwaliteitsmanagementsysteem.

Het Besluit bepaalt verder dat het verboden is een medisch hulpmiddel voorhanden te hebben of af te leveren, dat niet aan de vereisten uit Bijlage 1 van de Richtlijn voldoet. De Richtlijn zou per 25 mei 2020 worden vervangen door de Verordening Medische Hulpmiddelen ((EU) 2017/745) (‘Verordening’). In verband met Corona is de inwerkingtreding uitgesteld tot 25 juni 2021. Met de nieuwe Verordening komt er ook een vernieuwde versie van Eudamed. Dit is de European Databank on Medical Devices. In deze database staat informatie over medische hulpmiddelen en fabrikanten, bijvoorbeeld over de CE-markering, klinisch onderzoek en de gebruiksaanwijzing van een product.

De fabrikant dient allereerst een classificatie te geven aan het hulpmiddel. Dit op basis van bijlage VIII van de Verordening. De classificatie is van belang voor de beoordeling van het medisch hulpmiddel. Zo vallen de meeste niet-invasieve hulpmiddelen in klasse I (laag risico). Hoe hoger de klasse, hoe uitgebreider het dossier zal moeten zijn.


Verkoop van zelftesten
Uit artikel 3 lid 1 en artikel 7 van het Besluit in-vitro diagnostica, conform Richtlijn 98/79/EG, volgt dat een in-vitro diagnosticum voorzien dient te zijn van een CE-makering. Het is verboden voor een fabrikant om een in-vitro diagnosticum voor handen te hebben indien hier niet aan wordt voldaan.

De Europese Commissie heeft inmiddels enkele sneltesten voor corona goedgekeurd. Klik op deze link voor een overzicht.

Om een sneltest als zelftest op de Nederlandse markt te mogen verkopen, dienen fabrikanten en leveranciers van een sneltest hier een tijdelijke ontheffing voor aan te vragen. In feite vragen zij dus een ontheffing voor hetgeen is bepaald in artikel 3 lid 1 en artikel 7 van het Besluit in-vitro diagnostica. De reden hierachter is dat er op dit moment nog géén sneltesten CE-makering hebben voor consumentengebruik. Door middel van een tijdelijke ontheffing wil de Nederlandse overheid de mogelijkheid bieden om op een veilige en verantwoorde manier sneltesten op de markt te brengen.
Voorwaarden voor ontheffing
Om in aanmerking te kunnen komen voor een ontheffing, dient er te zijn voldaan aan bepaalde voorwaarden. In dit kader verwijs ik naar het volgende document van de Rijksoverheid. Een aantal van deze voorwaarden zijn:

 	
De sneltest heeft al een CE-makering voor professioneel gebruik als sneltest en dit kan ook aangetoond worden.

Het is dus van belang dat de sneltest al een CE-markering heeft voor professioneel gebruik, om deze vervolgens ook als zelftesten te mogen verkopen aan consumenten.

 	
De conformiteitsbeoordelingsprocedure tot het verkrijgen van een CE-certificaat voor het gebruik van de sneltest als zelftest is al in gang gezet via een Notified Body.

Hierboven noemde ik kort de twee manieren waarop een CE-markering kan worden verkregen. Om een ontheffing te verkrijgen, is het dus van belang om de CE-makering via een Notified Body te laten verlopen.

 	
De sneltest voldoet aan de vereisten voor zelftesten zoals genoemd in het besluit IVD’s en beschikbare normen op het gebied van zelftesten.

Hierop geldt de uitzondering van het door het Notified Body afgegeven certificaat voor gebruik als zelftest.

De verleende ontheffingen gelden in eerste instantie tot en met 31 december 2021.
Reclame maken
Wanneer u de ontheffing heeft gekregen en de zelftesten kan verkopen aan de consument, dan wilt u hier uiteraard reclame voor kunnen maken. Aan het maken van reclame voor medische hulpmiddelen zijn echter wel veel regels gebonden. Voor meer informatie hierover verwijs ik naar deze blog.
Conclusie
Het is nu mogelijk om een corona sneltest als zelftest op de markt te brengen. Waar eerst gold dat de conformiteitsbeoordelingsprocedure tot het verkrijgen van een CE-certificaat voor het gebruik van een sneltest als zelftest afgerond diende te zijn, wordt er door de overheid voor dit aspect onder bepaalde voorwaarden een ontheffing verleend. Het is met de komst van deze ontheffing, dus mogelijk geworden om een sneltest te kunnen verkopen als zelftest.

Heeft u hier vragen over? Neem vrijblijvend contact op met Jos van der Wijst via wijst@bg.legal.

[1] Artikel 1 sub a Wet op de medische hulpmiddelen.

[2] Artikel 1 sub b 1°Geneesmiddelenwet

[3] Artikel 11 richtlijn 93/42/EEG

[4] Artikel 19 Verordening (EU) 2017/745



 
                    [post_title] => Mag ik een zelftest voor corona verkopen?
                    [post_excerpt] => 
                    [post_status] => publish
                    [comment_status] => open
                    [ping_status] => open
                    [post_password] => 
                    [post_name] => mag-ik-een-zelftest-voor-corona-verkopen
                    [to_ping] => 
                    [pinged] => 
                    [post_modified] => 2021-03-31 11:00:43
                    [post_modified_gmt] => 2021-03-31 09:00:43
                    [post_content_filtered] => 
                    [post_parent] => 0
                    [guid] => https://bg.legal/?p=21776
                    [menu_order] => 0
                    [post_type] => post
                    [post_mime_type] => 
                    [comment_count] => 0
                    [filter] => raw
                )

            [7] => WP_Post Object
                (
                    [ID] => 21709
                    [post_author] => 6
                    [post_date] => 2020-08-31 10:07:13
                    [post_date_gmt] => 2020-08-31 08:07:13
                    [post_content] => In veel IT overeenkomsten, of algemene voorwaarden van IT leveranciers, staat dat zij enkel een ‘inspanningsverplichting’ hebben. Hoever reikt die? Wanneer is daaraan voldaan? Wanneer kan een afnemer succesvol klagen dat hier niet aan is voldaan? En wat zijn de gevolgen daarvan?
Inspanningsverplichting in algemene voorwaarden
In veel IT overeenkomsten wordt de verplichting van de leverancier omschreven als “Leverancier zal zich naar beste kunnen inspannen diensten met zorg uit te voeren… Alle diensten van leverancier worden uitgevoerd op basis van een inspanningsverbintenis” (bron: NL digital voorwaarden 2020). In een recente procedure heeft het gerechtshof Amsterdam (1) moeten oordelen over dit onderwerp. In die procedure zag de overeenkomst op de ontwikkeling en exploitatie van een applicatie op het gebied van human resource management. De IT leverancier zou de architectuur en de ontwikkeling van de applicatie verzorgen. De afnemer zou de applicatie testen, verkopen en implementeren bij eindgebruikers. Bij de implementatie en demonstratie bij eindgebruikers komen gebreken aan het licht. Heeft de IT leverancier wel aan zijn inspanningsverplichting voldaan? Mag de afnemer betaling van facturen opschorten? Mag de IT leverancier de overeenkomst buitengerechtelijk ontbinden? Moet de IT leverancier de schade van de afnemer vergoeden?
Zorgplicht IT leverancier
Wanneer hier discussie over ontstaat, dan moet een rechter gaan uitleggen hoever die inspanningsverplichting reikt. Een rechter houdt daarbij rekening met aspecten als de deskundigheid van de afnemer. Wanneer deze niet deskundig is op het gebied van software/ICT, dan zal een grotere zorgplicht en ruimere inspanningsplicht van de IT leverancier worden aangenomen. De tendens in de rechtspraak is dat IT leveranciers een bijzondere zorgplicht hebben, met name bij minder deskundige afnemers.
Keuze voor provider
Verder wordt veel waarde gehecht aan de tekst van de overeenkomst en nadere invulling in latere documenten. In deze zaak had de IT leverancier in een Statement of Work vastgelegd:

“For the P (production) system, it is recommended to use a professional external cloud hosting partner. External cloud hosting is recommended for guaranteed stability, high-available hardware and network bandwith."

De hosting provider waar de software draaide bleek niet de goede keuze. Het hof overweegt dat ‘uit de PSA en de daarop gebaseerde overeenkomsten kan niet worden afgeleid dat [X] verantwoordelijk was voor hosting van de applicatie op het niveau van een professional hosting party’. En dus heeft de IT leverancier haar inspanningsverplichting niet veronachtzaamd.
Acceptatietest
In de Professional Service Agreement (‘PSA’) was bepaald dat de afnemer ‘bij uitsluiting ervoor verantwoordelijk was dat zij voor iedere geleverde module alle acceptatietesten zou uitvoeren die redelijkerwijs nodig waren’. De afnemer stelt acceptatietesten te hebben uitgevoerd. De IT leverancier zou onvoldoende met de terugkoppeling hebben gedaan. Het hof overweegt dat dit de afnemer niet ontslaat ‘van haar contractuele verantwoordelijkheid om zelf acceptatietesten van voldoende diepgang en omvang uit te voeren en om de modules niet bij eindgebruikers in gebruik te geven voordat acceptatietesten van voldoende diepgang en omvang zijn uitgevoerd’.
Informatie- en waarschuwingsplicht
Een belangrijke rol bij het beoordelen van de verantwoordelijkheden van partijen is geweest dat het hof de afnemer ‘voldoende deskundig’ oordeelde. Dit kwam onder meer omdat in het handelsregister bij de afnemer stond vermeld: “"[Het ontwikkelen en vermarkten van HR software oplossingen, HR portals, online assessments, vragenlijsten en enquêtes alsmede HR analytics software; het verzorgen van consultancy en trainingen." Het hof overweegt dan ook dat de IT leverancier aan zijn informatie- en waarschuwingsplicht heeft voldaan. En dus was er geen sprake van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van de IT leverancier. De afnemer had daardoor ten onrechte betaling van facturen opgeschort. De IT leverancier was wel gerechtigd om de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden en betaling van de openstaande facturen te vorderen. De vorderingen van de afnemer worden allemaal afgewezen.
Wat betekent dit voor de praktijk?

 	
De reikwijdte van een ‘inspanningsverplichting’ hangt af van de kennis en ervaring van de andere partij. Hoe minder kennis en ervaring de afnemer heeft op het gebied van IT, hoe groter de informatie- en meldingsplicht van de IT leverancier reikt.
 	
Bij het interpreteren van het kennisniveau van de afnemer wordt ook gekeken naar de indruk die het zelf schetst, bijvoorbeeld in een KvK inschrijving of op de website.
 	
In een gerechtelijke procedure wordt veel belang gehecht aan de overeenkomst en latere schriftelijke stukken. Schenk dus voldoende aandacht aan deze documenten bij de totstandkoming. Lees ze kritisch door en maak opmerkingen bij conceptteksten.
 	
Een afnemer moet van goeden huize komen om het niet naleven van een inspanningsverplichting door de IT leverancier te onderbouwen.
 	
Wanneer de IT leverancier niet aan zijn inspanningsverplichting heeft voldaan dan kan dat een toerekenbare tekortkoming zijn die kan leiden tot het ontbinden van de overeenkomst. Dat leidt dan tot ongedaanmakingsverplichtingen (IT leverancier moet ontvangen bedragen terugbetalen en de afnemer moet de software verwijderen) en tot aanvullende schadevergoeding (de schade die de afnemer heeft geleden als direct gevolg van de tekortkoming van de IT leverancier).

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Jos van der Wijst.

(1) Gerechtshof Amsterdam, 14 juli 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2016


                    [post_title] => Wanneer heeft een IT leverancier aan zijn inspanningsverplichting voldaan?
                    [post_excerpt] => 
                    [post_status] => publish
                    [comment_status] => open
                    [ping_status] => open
                    [post_password] => 
                    [post_name] => wanneer-heeft-een-it-leverancier-aan-zijn-inspanningsverplichting-voldaan
                    [to_ping] => 
                    [pinged] => 
                    [post_modified] => 2020-08-31 10:07:13
                    [post_modified_gmt] => 2020-08-31 08:07:13
                    [post_content_filtered] => 
                    [post_parent] => 0
                    [guid] => https://bg.legal/?p=21709
                    [menu_order] => 0
                    [post_type] => post
                    [post_mime_type] => 
                    [comment_count] => 0
                    [filter] => raw
                )

            [8] => WP_Post Object
                (
                    [ID] => 21451
                    [post_author] => 6
                    [post_date] => 2020-08-10 15:03:42
                    [post_date_gmt] => 2020-08-10 13:03:42
                    [post_content] => Beide type overeenkomsten zijn in de wet geregeld. Agentuur is een bepaald type bemiddeling. De wet definieert een bemiddelingsovereenkomst (artikel 7:425 BW) als ‘een overeenkomst van opdracht waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich tegenover de andere partij, de opdrachtgever, verbindt tegen loon als tussenpersoon werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden’. Denk hierbij bijvoorbeeld aan een makelaar.

Van een agentuurovereenkomst is sprake (artikel 7:428 lid 1 BW) ‘wanneer de ene partij, de principaal, aan de andere partij, de handelsagent, opdraagt, en deze zich verbindt, voor een bepaalde of onbepaalde tijd en tegen beloning bij de totstandkoming van overeenkomsten bemiddeling te verlenen, en deze eventueel op naam en voor rekening van de principaal te sluiten zonder aan deze ondergeschikt te zijn’.
Wat is nu het verschil?
Het grote verschil zit in de vaste relatie die bestaat tussen de agent en de principaal. Een makelaar bemiddelt eenmalig bij de verkoop van een huis. Een agent bemiddelt op vaste basis voor meerdere overeenkomsten tussen de principaal en diverse afnemers. Indien de opdracht tot bemiddeling bestaat uit een of meer op zichzelf staande opdrachten ten behoeve van bepaalde transacties is geen sprake van een agentuurovereenkomst.
Moeten dergelijke overeenkomsten schriftelijk zijn vastgelegd?
Nee, dat hoeft niet. Het is wel verstandig om afspraken schriftelijk vast te leggen. Zeker wanneer sprake is van een vaste relatie.
Is relevant hoe de overeenkomst wordt genoemd?
Nee, het gaat om de concrete feiten en omstandigheden. Dus zelfs wanneer een overeenkomst een bemiddelingsovereenkomst wordt genoemd, of wanneer partijen nadrukkelijk vastleggen dat geen sprake is van een agentuurovereenkomst, maar de feiten wijzen op een agentuur relatie, dan zal de overeenkomst aangemerkt worden als een agentuurovereenkomst.
Waarom is het verschil relevant?
De wet regelt uitgebreid de rechten en verplichtingen van de agent en de principaal. Dit op basis van Europese regelgeving. Dit is niet het geval bij bemiddeling. Met als een van de belangrijkste rechten van de agent het recht op een klantenvergoeding na het eindigen van de agentuurovereenkomst. Wanneer dit einde niet aan de agent is te wijten en niet op initiatief van de agent plaatsvindt, dan krijgt de agent een soort goodwill vergoeding; de klantenvergoeding. Dit is de beloning voor het opgebouwd hebben van een klantennetwerk. Dat is een waardevol bezit waar de principaal, na het eindigen van de agentuurovereenkomst, nieuwe omzet kan maken. Daarom rechtvaardigt dat een goodwill vergoeding. Maar dan moet die potentie er ook wel zijn. De wet bepaalt hoe de hoogte van de klantenvergoeding moet worden berekend. Dit kan maximaal de gemiddelde jaarprovisie over de afgelopen vijf jaar bedragen.
Wat voor discussies ontstaan hierover:

 	
Is er sprake van een agentuurovereenkomst of niet;
 	
Heeft de agent wel of geen recht op een klantenvergoeding;
 	
Is er wel of niet sprake van een klantenbestand waar de principaal nieuwe omzet uit kan halen;
 	
Wat is de hoogte van de klantenvergoeding;
 	
Heeft de agent tijdig de klantenvergoeding gevorderd.

Bij al dit soort vragen kunnen wij u bijstaand. Wij hebben cliënten (zowel agenten als principalen) in en buiten gerechtelijke procedures bijgestaan over dit soort vragen. Wanneer u hier vragen over heeft dan kunt u contact opnemen met Jos van der Wijst.


                    [post_title] => Agentuur- en bemiddelingsovereenkomst, wat is het verschil?
                    [post_excerpt] => 
                    [post_status] => publish
                    [comment_status] => open
                    [ping_status] => open
                    [post_password] => 
                    [post_name] => wat-is-het-verschil-tussen-een-agentuurovereenkomst-en-een-bemiddelingsovereenkomst
                    [to_ping] => 
                    [pinged] => 
                    [post_modified] => 2020-08-11 10:25:18
                    [post_modified_gmt] => 2020-08-11 08:25:18
                    [post_content_filtered] => 
                    [post_parent] => 0
                    [guid] => https://bg.legal/?p=21451
                    [menu_order] => 0
                    [post_type] => post
                    [post_mime_type] => 
                    [comment_count] => 0
                    [filter] => raw
                )

            [9] => WP_Post Object
                (
                    [ID] => 21273
                    [post_author] => 6
                    [post_date] => 2020-07-21 11:05:59
                    [post_date_gmt] => 2020-07-21 09:05:59
                    [post_content] => Bij het maken van reclame voor een medisch hulpmiddel wordt vaak verwezen naar onderzoeken. Daaruit zouden de positieve eigenschappen van het medisch hulpmiddel moeten blijken. Wat wanneer in die onderzoeken een medisch hulpmiddel van een concurrent is gebruikt? Mag je die onderzoeken toch noemen?

In een recente procedure (Rechtbank Amsterdam 3 juli 2020) ging het om onderzoeken waar Farco Pharma het medisch hulpmiddel van een concurrent, Goodlife Fertility was gebruikt. Goodlife maakte bezwaar tegen het reclamemateriaal.

In reclamemateriaal voor het medisch hulpmiddel Instillamed werd verwezen naar onderzoeken waar het medisch hulpmiddel Ialuril was gebruikt. Dit werd niet of slechts in een voetnoot vermeld.

Beide medisch hulpmiddelen hebben de hoofdbestanddelen hyaluronzuur en chondroïtinesulfaat. Omdat de werkzame stoffen anders te stroperig zouden zijn om via een katheter te worden toegediend en voor een betere hechting aan de blaaswand, bevatten beide medicijnen een derde ingrediënt. Bij Ialuril is dat calciumchloride en bij Instillamed natriumchloride. De voorzieningenrechter overweegt:’ Zolang niet vaststaat dat beide medicijnen ook in dat opzicht gelijkwaardig zijn, maakt Farco zich schuldig aan misleiding door haar product aan te prijzen met verwijzing naar studies die zijn uitgevoerd met Ialuril. De mate van stroperigheid en hechting aan de blaaswand van het toegediende medicijn kunnen immers van invloed zijn op de werkzaamheid van de hoofdbestanddelen hyaluronzuur en chondroïtinesulfaat en daarmee op de in die studies verkregen resultaten.‘

Goodlife had een totaal verbod van het gebruik van de onderzoeken gevorderd. Dat vindt de Voorzieningenrechter te ver gaan: ’Het gaat te ver om aan dit gebod de restrictie te verbinden dat wetenschappelijk is aangetoond dat Instillamed en Ialuril gelijkwaardig zijn. Er zijn immers ook andere methoden om de brochures zodanig in te richten dat misleiding als hier aan de orde wordt voorkomen.

Een algemeen verbod om te verwijzen naar onderzoek dat met Ialuril is gedaan zal ook niet worden toegewezen. Het gaat erom dat de lezer bij een dergelijke verwijzing duidelijk wordt gemaakt dat Instillamed niet gelijkwaardig is aan Ialuril.’
Wat betekent dit voor de praktijk:

 	
bij het maken van reclame voor een medisch hulpmiddel (en geneesmiddel) mag gebruik worden gemaakt van onderzoeken waar een ander dan het eigen hulpmiddel is gebruikt, zolang er geen sprake is van misleiding.
 	
Misleiding kun je voorkomen door in de tekst en inrichting van een reclame-uiting duidelijk te maken dat je geen gelijkwaardigheid van de middelen claimt.

Waar kunnen wij in ondersteunen?
Wij adviseren over de tekst en inrichting van reclame voor geneesmiddelen en medisch hulpmiddelen.

Wij treden ook op tegen concurrenten die misleidende reclame maken.

Voor meer informatie neem contact op met Jos van der Wijst.



 

 
                    [post_title] => Wanneer is reclame voor medisch hulpmiddel misleidend?
                    [post_excerpt] => 
                    [post_status] => publish
                    [comment_status] => open
                    [ping_status] => open
                    [post_password] => 
                    [post_name] => wanneer-is-reclame-voor-medisch-hulpmiddel-misleidend
                    [to_ping] => 
                    [pinged] => 
                    [post_modified] => 2020-07-21 11:16:14
                    [post_modified_gmt] => 2020-07-21 09:16:14
                    [post_content_filtered] => 
                    [post_parent] => 0
                    [guid] => https://bg.legal/?p=21273
                    [menu_order] => 0
                    [post_type] => post
                    [post_mime_type] => 
                    [comment_count] => 0
                    [filter] => raw
                )

        )

    [post_count] => 10
    [current_post] => -1
    [before_loop] => 1
    [in_the_loop] => 
    [post] => WP_Post Object
        (
            [ID] => 22570
            [post_author] => 6
            [post_date] => 2020-11-02 12:23:18
            [post_date_gmt] => 2020-11-02 11:23:18
            [post_content] => Het toepassen van Artificial Intelligence (‘AI’) leidt soms tot vragen waar juridisch niet meteen een antwoord op te geven is. Bij AI worden modellen met datasets getraind zodat het model bij nieuwe data een analyse geeft. Bijvoorbeeld het herkennen van verdachte vlekjes (mogelijk kanker) of COVID 19 op röntgenfoto’s. Wanneer het model maar goed getraind is, dan kan het model betrouwbare analyses uitvoeren van nieuw ingevoerde foto’s.

De Europese Commissie (‘EC’) en het Europees Parlement (‘EP’) zijn al lange tijd bezig met de vraag onder welke voorwaarden AI toegepast kan worden. Daarbij onderscheidt men drie aspecten:
A. Ethische normen voor het gebruik van AI
In een document uit februari 2020 en 8 oktober 2020 geeft het EP aan dat de EC met een voorstel voor nieuwe regelgeving moet komen. Daarin moeten de ethische normen en juridische verplichtingen voor het ontwikkelen en gebruiken van AI worden vastgelegd. Dit omvat ook software, algoritmes en data.

Bij nieuwe regelgeving zouden principes gevolgd moeten worden zoals een op de mens gerichte en door de mens gemaakte AI, transparantie en verantwoording, bescherming tegen vooringenomenheid (‘bias’) en discriminatie, het recht om de uitkomst aan te vechten en respect voor privacy bescherming. Dit speelt met name bij ‘high risk AI’ zoals ‘zelflerende AI’ (Deep learning). Daar zou een mens altijd het overzicht moeten houden.
B. Aansprakelijkheid wanneer AI schade veroorzaakt
Op 20 oktober 2020 heeft het EP een resolutie aangenomen met aanbevelingen voor civielrechtelijke regelgeving voor AI. Het document bevat aanbevelingen zoals aansprakelijkheid voor ‘high risk AI’ wanneer dat tot schade lijdt. Wij schreven hier al eerder een artikel over. Heldere regelgeving op dit vlak ontbreekt nu. Met heldere regelgeving zouden bedrijven en burger eerder bereid zijn om AI-technologie te vertrouwen. De regels zouden moeten gelden voor AI activiteiten die schade toe kunnen brengen aan gezondheid, leven, lichamelijke integriteit en bezit. Daarnaast zou het ook van toepassing moeten zijn op immateriële schade wanneer deze aantoonbaar is. Verder zou deze schade ook verzekerbaar moeten zijn.
C. Intellectuele Eigendomsrechten en AI
In een rapport van 8 oktober 2020 geeft het EP aan dat er een IE (Intellectual Property Rights system) systeem moet komen. Dit moet de innovatieve ontwikkelaars beschermen (onder meer met octrooien) zonder dat dit afbreuk doet aan de rechten van menselijke schepping en van ethische normen. Het EP benadrukt het verschil tussen scheppingen van mensen waarbij AI ondersteunend was (‘AI-assisted human creations’) en scheppingen door AI (‘AI-generated creations’). AI mag geen rechtspersoonlijkheid hebben, volgens het EP. IE rechten mogen alleen aan mensen toegekend worden, niet aan AI (computers, robots).
Wat betekent dit voor de praktijk.

 	
AI/data roept juridische/ethische vragen op die soms wel en soms niet beantwoord kunnen worden met de huidige regelgeving.
 	
Dit betekent dat, met de huidige wet- en regelgeving, de contracten van groot belang zijn.
 	
Dat zijn contracten tussen (i) degene die een AI-dienst ontwikkelt en uitvoert en de opdrachtgever en (ii) partijen die in een consortium samenwerken waar AI wordt ontwikkeld en toegepast.
 	
Voor al dit soort contracten (opstellen en reviewen) kunt u bij ons terecht.
 	
Meer informatie over dit onderwerp ontwikkelen wij het kennisplatform over juridisch/ethische aspecten van AI (nl).

Voor meer informatie over dit onderwerp kunt u contact opnemen met Jos van der Wijst.


            [post_title] => Is nieuwe wet- of regelgeving nodig voor AI?
            [post_excerpt] => 
            [post_status] => publish
            [comment_status] => open
            [ping_status] => open
            [post_password] => 
            [post_name] => is-nieuwe-wet-of-regelgeving-nodig-voor-ai
            [to_ping] => 
            [pinged] => 
            [post_modified] => 2020-11-23 13:42:54
            [post_modified_gmt] => 2020-11-23 12:42:54
            [post_content_filtered] => 
            [post_parent] => 0
            [guid] => https://bg.legal/?p=22570
            [menu_order] => 0
            [post_type] => post
            [post_mime_type] => 
            [comment_count] => 0
            [filter] => raw
        )

    [comment_count] => 0
    [current_comment] => -1
    [found_posts] => 264
    [max_num_pages] => 27
    [max_num_comment_pages] => 0
    [is_single] => 
    [is_preview] => 
    [is_page] => 
    [is_archive] => 1
    [is_date] => 
    [is_year] => 
    [is_month] => 
    [is_day] => 
    [is_time] => 
    [is_author] => 
    [is_category] => 
    [is_tag] => 
    [is_tax] => 1
    [is_search] => 
    [is_feed] => 
    [is_comment_feed] => 
    [is_trackback] => 
    [is_home] => 
    [is_privacy_policy] => 
    [is_404] => 
    [is_embed] => 
    [is_paged] => 1
    [is_admin] => 
    [is_attachment] => 
    [is_singular] => 
    [is_robots] => 
    [is_favicon] => 
    [is_posts_page] => 
    [is_post_type_archive] => 
    [query_vars_hash:WP_Query:private] => 81a1d4d7b93ee04378a27d82ed2eed01
    [query_vars_changed:WP_Query:private] => 1
    [thumbnails_cached] => 
    [allow_query_attachment_by_filename:protected] => 
    [stopwords:WP_Query:private] => 
    [compat_fields:WP_Query:private] => Array
        (
            [0] => query_vars_hash
            [1] => query_vars_changed
        )

    [compat_methods:WP_Query:private] => Array
        (
            [0] => init_query_flags
            [1] => parse_tax_query
        )

    [tribe_is_event] => 
    [tribe_is_multi_posttype] => 
    [tribe_is_event_category] => 
    [tribe_is_event_venue] => 
    [tribe_is_event_organizer] => 
    [tribe_is_event_query] => 
    [tribe_is_past] => 
    [tribe_controller] => Tribe\Events\Views\V2\Query\Event_Query_Controller Object
        (
            [filtering_query:Tribe\Events\Views\V2\Query\Event_Query_Controller:private] => WP_Query Object
 *RECURSION*
        )

)

Is nieuwe wet- of regelgeving nodig voor AI?

02 nov 2020

Jos van der Wijst

Het toepassen van Artificial Intelligence (‘AI’) leidt soms tot vragen waar juridisch niet meteen een antwoord op te geven is. Bij AI worden modellen met datasets getraind zodat het model...

Lees meer

Algoritme als een Dienst

26 okt 2020

Jos van der Wijst

Dit is een vervolg op het inleidende artikel “Van wie is het model“? Wat kunnen klant en ontwikkelaar van elkaar verwachten als het eindproduct een dienst wordt? De klant komt...

Lees meer

Van wie is het model?

26 okt 2020

Jos van der Wijst

Hoe kan men de juridische relatie tussen een ontwikkelaar van machine learning (‘ML’) of artificial intelligence (‘AI’) modellen en zijn klanten vormgeven? De klant heeft in deze casus eigen data(set)...

Lees meer

Beperkingen in licentieovereenkomst door mededingingsrecht

23 okt 2020

Jos van der Wijst

In een licentieovereenkomst worden de voorwaarden voor verkoop van de producten vastgelegd. Vaak betekent dit een beperking van gebied, concurrerende producten, eisen aan de verkoopkanalen, rekening houden met adviesprijzen, etc....

Lees meer

Is een registratiedossier beschermd door auteursrecht?

12 okt 2020

Jos van der Wijst

De Raad van State (de ‘Afdeling’) oordeelde dat, er geen databankrecht van toepassing is. Of de tekst auteursrecht is beschermd, wordt in het midden gelaten. Er is onvoldoende duidelijk gemaakt...

Lees meer

Wie is verantwoordelijk voor de analyse door een algoritme?

25 sep 2020

Jos van der Wijst

Deze vraag kwam aan de orde tijdens een webinar over Artificial Intelligence, Healthcare and Law. Tijdens dit webinar heeft onze advocaat Jos van der Wijst een presentatie gegeven. De presentatie...

Lees meer

Mag ik een zelftest voor corona verkopen?

08 sep 2020

Jos van der Wijst

Hoe makkelijk zou het zijn. Bij de drogist haal je een zelftest zodat je zelf thuis kunt testen of je met het coronavirus bent besmet. En na 15 minuten zie...

Lees meer

Wanneer heeft een IT leverancier aan zijn inspanningsverplichting voldaan?

31 aug 2020

Jos van der Wijst

In veel IT overeenkomsten, of algemene voorwaarden van IT leveranciers, staat dat zij enkel een ‘inspanningsverplichting’ hebben. Hoever reikt die? Wanneer is daaraan voldaan? Wanneer kan een afnemer succesvol klagen...

Lees meer

Agentuur- en bemiddelingsovereenkomst, wat is het verschil?

10 aug 2020

Jos van der Wijst

Beide type overeenkomsten zijn in de wet geregeld. Agentuur is een bepaald type bemiddeling. De wet definieert een bemiddelingsovereenkomst (artikel 7:425 BW) als ‘een overeenkomst van opdracht waarbij de ene...

Lees meer

Wanneer is reclame voor medisch hulpmiddel misleidend?

21 jul 2020

Jos van der Wijst

Bij het maken van reclame voor een medisch hulpmiddel wordt vaak verwezen naar onderzoeken. Daaruit zouden de positieve eigenschappen van het medisch hulpmiddel moeten blijken. Wat wanneer in die onderzoeken...

Lees meer