Blog van medewerkers
- uitsluitend op recept verkrijgbaar geneesmiddel: hiervan mag geen gratis monster aan een apotheker worden gezonden.
- vrij verkrijgbaar geneesmiddel (zelfzorgmedicijnen): hiervan mag wel een gratis monster aan een apotheker worden gezonden.
[post_title] => Mag geneesmiddelenfabrikant gratis monsters aan apothekers verstrekken?
[post_excerpt] =>
[post_status] => publish
[comment_status] => open
[ping_status] => open
[post_password] =>
[post_name] => mag-geneesmiddelenfabrikant-gratis-monsters-aan-apothekers-verstrekken
[to_ping] =>
[pinged] =>
[post_modified] => 2020-06-22 12:12:25
[post_modified_gmt] => 2020-06-22 10:12:25
[post_content_filtered] =>
[post_parent] => 0
[guid] => https://bg.legal/?p=20976
[menu_order] => 0
[post_type] => post
[post_mime_type] =>
[comment_count] => 0
[filter] => raw
)
[1] => WP_Post Object
(
[ID] => 20845
[post_author] => 6
[post_date] => 2020-06-10 16:17:57
[post_date_gmt] => 2020-06-10 14:17:57
[post_content] => Voor wiens rekening komt trage werking softwaresysteem; klant of leverancier?
Deze vraag stond centraal in een procedure over medische software. De conclusie is dat de rechtbank oordeelt dat de trage werking van de software , in dit geval, voor rekening van de klant komt. Maar, gelet op de bijzondere situatie ontbindt de rechtbank de overeenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden.Wat was aan de orde?
De softwareleverancier ontwikkelt en ondersteunt software voor de medische sector. De software bestaat uit een zorginformatiesysteem, elektronisch patiëntendossier en verschillende optionele modules. Een zelfstandige ICT adviseur heeft bij een klant een offerte uitgebracht voor de levering van het zorginformatiesysteem van de softwareleverancier. Het uitgangspunt daarbij was dat de software op de server van de klant zou worden geïnstalleerd. In de overeenkomst is vastgelegd dat de opdrachtgever verantwoordelijk is voor de hardware en infrastructuur. Op advies van de ICT adviseur is de server uitgebreid. Na de live-gang klaagt de klant over de traagheid van de software. Bij onderzoek blijkt dat ook andere programma’s (zoals Windows) erg traag zijn. De softwareleverancier geeft aan dat het probleem opgelost moet worden met de hosting provider van de klant. Eerst moet dat probleem worden opgepakt voordat onderzocht kan worden of het zorginformatiesysteem zelf ook een probleem veroorzaakt. De software blijkt prima te draaien op een sterkere server. De klant zou een dergelijke server aan moeten schaffen. De klant weigert facturen voor de licentiekosten te betalen en stelt dat zij vooraf een onjuiste voorstelling heeft gekregen van de hoogte van de maandelijkse licentiefacturen. De standpunten verharden. De klant laat een onderzoek uitvoeren door een informaticadeskundige. Deze concludeert onder andere dat de beschikbare server voldoet aan de daaraan redelijkerwijze te stellen eisen. De facturen zouden niet in overeenstemming zijn met de overeenkomst. Partijen gaan procederen.
Goed werkende software
Daarbij staat centraal de vraag of de leverancier een goed werkend softwarepakket heeft geleverd en of de juiste bedragen zijn gefactureerd. De rechtbank overweegt in het vonnis van 22 april 2020:- Partijen zijn in de overeenkomst en de SLA overeengekomen dat de klant zelf verantwoordelijk is voor de hardware en infrastructuur.
- Het verweer dat pas een beroep kan worden gedaan op de SLA na implementatie en acceptatie van de software, gaat niet op.
- Klachten die te wijten zijn aan de hardware en infrastructuur komen dus voor rekening en risico van de klant.
- De klant heeft onvoldoende feitelijk geconcretiseerd dat de trage werking van het softwaresysteem te wijten is aan een gebrekkige prestatie van de leverancier.
- De klant is bij het kiezen van de software bijgestaan door haar ICT adviseur (tevens systeembeheerder van de klant). Dit betekent dat de leverancier niet als enige verantwoordelijk is voor de goede werking van de software.
- Het argument dat de leverancier de klant onvoldoende heeft geïnformeerd over de benodigde hardware gaat niet op. Uit de correspondentie blijkt dat tussen de leverancier en de ICT adviseur is gecorrespondeerd over de vereisten waar de server aan moet voldoen.
- De leverancier heeft voor te veel gebruikers een ‘concurrent user’ licentiebedrag gefactureerd. De leverancier stelt het aantal te hebben gebaseerd op het aantal daadwerkelijke gebruikers. De rechtbank overweegt dat slechts overeenstemming is bereikt over een lager aantal.
Ontbinding van de overeenkomst
De klant heeft ontbinding van de overeenkomst gevorderd op grond van artikel 6:267 lid 2 BW. Dit op basis van de gestelde toerekenbare tekortkoming (traag werkende software) van de leverancier. De rechtbank volgt dit niet. De klant heeft gesteld dat haar medewerkers inmiddels ruim twee jaar in hun dagelijkse werkzaamheden worden belemmerd vanwege een niet goed werkend softwaresysteem waardoor zij geen enkel vertrouwen meer in dit systeem hebben en daar niet meer mee willen werken. Verder heeft de klant aangevoerd dat zij vanwege het slecht werkende softwaresysteem veel extra kosten heeft moeten maken om de praktijk draaiende te houden. De rechtbank ‘beschouwt’ dit als een beroep op onvoorziene omstandigheden. Op grond van artikel 6:258 lid 1 BW kan de rechtbank ‘op verlangen van een partij’ de overeenkomst wijzigen of geheel of gedeeltelijk ontbinden. Zelfs met terugwerkende kracht. De rechtbank ontbindt de overeenkomst om de volgende redenen:- Gelet op de bijzondere omstandigheden wegen de belangen van de klant zwaarder dan die van de leverancier
- De klant moet nu aanzienlijk meer kosten maken dan zij vooraf had voorzien
- Het ontbreken van (enig) vertrouwen van de medewerkers van de klant in het softwaresysteem
- Door dit alles is nakoming van de overeenkomst voor de klant uitermate bezwaarlijk geworden
- Bij beide partijen is geen vertrouwen in een conflictloze voortzetting van overeenkomst
- De leverancier heeft aangegeven dat de klant voor haar ‘slechts een kleine klant’ is terwijl de goede werking van de software voor de klant van essentieel belang is.
Wat betekent dit voor de praktijk
- Voor beide partijen is het van belang om in de overeenkomst goed vast te leggen wie verantwoordelijk is voor de hardware en infrastructuur;
- De SLA is al relevant, zelfs wanneer de software nog niet is geïmplementeerd en geaccepteerd
- Wanneer verhoudingen zodanig verstoord zijn dat een conflictloze voortzetting van de overeenkomst niet meer mogelijk is, dan kan dat aanleiding zijn voor ontbinding van de overeenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden
- Wanneer professionele partijen een volledige vergoeding van gerechtelijke en buitengerechtelijke incassokosten overeenkomen, dan volgt de rechtbank dit ook. Het moet wel op een juiste wijze aan de rechter worden voorgelegd. Dit betekent op dit punt ongeveer een gelijkstelling met een arbitrageprocedure.
Zie ook:
16 juni 2020 Webinar: een mislukt automatiseringsproject, en nu? [post_title] => Voor wiens rekening komt trage werking softwaresysteem; klant of leverancier? [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => voor-wiens-rekening-komt-trage-werking-softwaresysteem-klant-of-leverancier [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2020-06-10 16:58:52 [post_modified_gmt] => 2020-06-10 14:58:52 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://bg.legal/?p=20845 [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [2] => WP_Post Object ( [ID] => 20795 [post_author] => 6 [post_date] => 2020-06-05 10:16:55 [post_date_gmt] => 2020-06-05 08:16:55 [post_content] => Max Verstappen treedt op in een tv commercial voor JUMBO. In zijn F1 bolide bezorgt hij boodschappen aan huis. Picnic heeft daar vervolgens een persiflage op gemaakt met een Max Verstappen Look-a-like die in een Picnic auto boodschappen bezorgt. JUMBO zag de humor ervan in en vond het prima. Max Verstappen niet. De exploitatiemaatschappij van Max Verstappen (‘Mavic Sarl’) en Max Verstappen startten vervolgens een procedure tegen Picnic en eisten een verbod en een schadevergoeding. In het vonnis van 25 april 2018 stelde de rechtbank Amsterdam Mavic en Max Verstappen in het gelijk. Er was sprake van inbreuk op het portretrecht van Max Verstappen. Picnic moest een boete van€ 150.000,= betalen. Beide partijen hebben hoger beroep ingesteld: Max Verstappen vond het bedrag aan schadevergoeding te laag en Picnic vond dat er geen sprake was van inbreuk op het portretrecht. Picnic heeft daarbij een beroep op haar vrijheid van meningsuiting (artikel 10 EVRM).
In het arrest van 2 juni 2020 heeft het gerechtshof Amsterdam dit vonnis vernietigd en anders beslist. Het hof oordeelde dat er (i) Mavic geen vordering kon baseren op portretrecht van Max Verstappen en (ii) dat er geen sprake was van inbreuk op het portretrecht omdat sprake was van een persiflage en (iii) dat Max Verstappen niet in zijn zakelijke belangen is geschaad.
Wat is voor de praktijk relevant uit de uitspraak van het hof:
- Een vordering gebaseerd op portretrecht kan alleen worden ingesteld door de geportretteerde zelf (of na zijn overlijden zijn erfgenamen).
- Voor het publiek was het duidelijk dat in de Picnic commercial een ‘Max Verstappen look-a-like’ te zien was. Max Verstappen zelf was niet te zien. Het portretrecht gaat niet zover dat iemand kan optreden wanneer een look-a-like wordt afgebeeld. Zelfs niet wanneer de associatie met opzet wordt gewekt. Voorwaarde is wel dat het buiten twijfel moet zijn dat het om een look-a-like gaat en niet het ‘origineel’ zelf.
- Gebruik van een look-a-like kan onrechtmatig zijn wanneer het ‘origineel’ in zijn eer en goede naam wordt aangetast of zakelijke belangen worden door de openbaarmaking van het beeldmateriaal worden geschaad.
- In dit geval oordeelde het hof dat Max Verstappen niet in zijn eer en goede naam was aangetast. De Picnic commercial maakte Max Verstappen niet belachelijk en hij blijft een aantrekkelijk voor sponsoren.
- Het hof oordeelde verder dat Max Verstappen ook niet in zijn zakelijke belangen was geschaad. Jumbo zag de humor in van de Picnic commercial, heeft het contract met Max Verstappen verlengd kort na het uitkomen van de Picnic commercial en Max Verstappen had niet zelf in de Picnic commercial kunnen optreden (gelet op de sponsorrelatie met Jumbo).
Grenzen opzoeken
Bij het maken van commercials/reclame uitingen wordt soms met opzet een associatie met een concurrent of concurrerend product gemaakt. Daarbij zijn er dus wel degelijk mogelijkheden. Wij adviseren over deze grenzen en hoe te handelen wanneer grenzen (mogelijk) zijn overschreden. Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Jos van der Wijst.
Gerelateerd artikel:
- Kop van Cruyff is geen ton waard! [post_title] => Picnic maakt toch geen inbreuk op portretrecht Max Verstappen [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => picnic-maakt-toch-geen-inbreuk-op-het-portretrecht-van-max-verstappen [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2020-06-05 10:20:16 [post_modified_gmt] => 2020-06-05 08:20:16 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://bg.legal/?p=20795 [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [3] => WP_Post Object ( [ID] => 20701 [post_author] => 6 [post_date] => 2020-06-02 16:06:30 [post_date_gmt] => 2020-06-02 14:06:30 [post_content] => Dat foto’s die op internet staan niet zomaar mogen worden gebruikt, weten de meeste mensen wel. Maar geldt dat ook voor het gebruiken van foto’s op moodboards in fashion? Die vraag heeft de rechtbank in Milaan recent beantwoord.Antonio Marras
In deze zaak had Antonio Marras (een bekende Italiaanse modeontwerper) een foto van een huilende wolf gebruikt als
(Links: de foto in kwestie. Rechts: de jurk van Antonio Marras.)
De foto is gemaakt door een fotograaf, niet door Antonio Marras zelf. De fotograaf had geen toestemming gegeven voor het gebruiken van de foto. Hij begint een procedure tegen Antonio Marras en claimt een schadevergoeding op grond van een auteursrechtinbreuk.
Antonio Marras stelt dat de foto niet auteursrechtelijk is beschermd. De foto heeft geen ‘distinctive character’. De foto is van Foto’s op een moodboard
In principe is ieder gebruik van een foto waar auteursrechten op rusten verboden. Er is altijd toestemming van de fotograaf nodig. Strikt gezien kan het gebruiken van foto’s op een moodboard dus een auteursrechtinbreuk kunnen zijn. Het is de vraag in hoeverre fotografen hiertegen willen optreden, en wat hun belang daarbij is. Een moodboard zorgt nog niet direct voorOordeel van de rechter
Volgens de rechter in Milaan is de foto van de wolf wel degelijk gebruikt. Niet alleen als inspiratiebron. De wolf van de foto is gekopieerd en gebruikt bij het ontwerpen van de jas. Op de foto rust ook het auteursrecht. Volgens de rechter is de persoonlijke touch van de fotograaf duidelijk te zien. De fotograaf heeft eerst zorgvuldig uitgezocht wat hij ging fotograferen, namelijk een wolf in zijn natuurlijke omgeving. Daarnaast heeft de fotograaf nagedacht over het moment waarop hij de wolf wilde fotograferen. Namelijk op het moment dat de wolf huilde. De foto geeft dus blijk vanConclusie
Het gebruiken van foto’s op moodboards is strikt genomen niet toegestaan. Toch zullen weinig fotografen tegen dit gebruik bezwaar maken. Belangrijker is dat de foto niet wordt gekopieerd in de nieuwe collectie, of dat de collectie duidelijk is ontleend aan de foto. Meer weten over het gebruiken van foto’s? Neem dan vrijblijvend contact op. [post_title] => Foto’s gebruiken op moodboards in Fashion [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => fotos-gebruiken-op-moodboards-in-fashion [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2022-10-03 11:22:33 [post_modified_gmt] => 2022-10-03 09:22:33 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://bg.legal/?p=20701 [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [4] => WP_Post Object ( [ID] => 20578 [post_author] => 6 [post_date] => 2020-05-19 13:03:39 [post_date_gmt] => 2020-05-19 11:03:39 [post_content] => Wat zijn de gevolgen van een pilotovereenkomst software? Moet ik in gebreke stellen of kan ik volstaan met de constatering dat toch niet nagekomen kan worden? Wat is de waarde van een interne beoordeling van een softwareproduct door medewerkers van de afnemer? Tussen softwareleverancier Otys en Ordina was een pilotovereenkomst tot stand gekomen. Otys zou een bestaand product (Otys Go!) bij Ordina implementeren. Daarbij zou het worden aangepast aan de wensen van Ordina. Na de pilot zou een go/no go beslissing worden genomen over een meerjarige licentie- en onderhoudsovereenkomst. In de pilotovereenkomst was opgenomen dat Otys garandeert dat ‘de Programmatuur efficiënt, deugdelijk en onderling samenhangend is geschreven’ en ‘de structuur van de Programmatuur zodanig is dat – in het geval de Programmatuur wordt gewijzigd – deze met behulp van beperkte middelen en met behoud van de overeengekomen functionaliteit kan worden aangepast’. Ordina is niet tevreden over de pilot, heeft het vertrouwen verloren, weigert rekeningen van Otys te betalen en ontbindt de overeenkomst. Zij stelt dat Otys de verplichting niet kan nakomen en dat zij daarom de overeenkomt kan ontbinden (en dus de facturen niet hoeft te betalen). Het hof overweegt[1]:- Dat ontbinding alleen mogelijk is wanneer sprake is van een tekortkoming die of blijvend onmogelijk is of waarbij sprake is van verzuim;
- Dat alleen sprake is van verzuim na een ingebrekestelling
- Dat Ordina Otys niet in gebreke heeft gesteld.
- Ordina stelt dat zij, op grond van haar algemene voorwaarden, niet in gebreke hoefde te stellen omdat ‘Ordina kon voorzien dat redelijkerwijs niet kon worden nagekomen’.
- Dat Ordina bewijs moet leveren van die stelling.
- Dat, ondanks toezegging, geen sprake is van ‘plug and play’ software
- Dat veel aanpassingen in de software nodig waren die niet eenvoudig te realiseren waren
- Dat de programmatuur ingrijpend moest worden gewijzigd en er aparte interfaces moesten worden geschreven
- Dat de documentatie mager was
- Volgens een rapportage van eigen medewerkers voldeed de software daarmee niet aan de overeengekomen garanties.
- Op Otys rustte een zorgplicht en op basis daarvan had zij Ordina moeten waarschuwen voor de discrepantie tussen wat partijen waren overeengekomen en haar product.
- Dat de pilot juist bedoeld was om te beoordelen of Ordina tot aanschaf over zou gaan
- Dat wanneer de beslissing negatief uitvalt dit niet betekent dat de afspraken niet zijn nagekomen of sprake is van dwaling
- Dat niet is overeengekomen dat sprake is van ‘plug and play’ software waarbij geen maatwerkaanpassingen nodig zijn
- Dat Ordina veel eerder twijfels had moeten uiten (mede gezien de redelijkheid en billijkheid)
- Dat uit een deskundigenrapport blijkt dat de software ‘zonder haperingen’ werkt.
- Dat in de overeenkomst niet de eis is opgenomen dat de apparatuur zonder veel aanpassingen ‘plug and play’ zou moeten werken;
- Dat Ordina niet ervan uit had mogen gaan dat er geen of nauwelijks werkzaamheden nodig waren om de functionaliteiten werkzaam te krijgen
- Ordina had niet mogen verwachten dat de software vrijwel zonder bijkomende werkzaamheden in de bestaande software omgeving van Ordina geïntegreerd kon worden. Als dat zo belangrijk was dan had zij dat concreter en nauwkeuriger moeten bedingen.
- Dat onvoldoende is gebleken dat de software van zodanige kwaliteit was dat deze ook na aanpassingen niet aan de garanties zou voldoen. Het rapport van de eigen medewerkers wordt als niet objectief terzijde geschoven.
- Ordina kan slecht één email tonen waarin wordt geklaagd over koppelingen.
- Dat Ordina Otys onvoldoende de mogelijkheid heeft geboden te reageren op klachten.
Conclusie
Het hof concludeert dat Ordina zich niet kan beroepen op ontbinding van de overeenkomst. Daarmee blijft de overeenkomst in stand. Ordina heeft de overeenkomst niet opgezegd of op een andere manier beëindigd. Ordina wordt veroordeeld om de onbetaalde facturen, vermeerderd met rente en kosten, te betalenWat betekent deze uitspraak voor de praktijk:
- In een gerechtelijke procedure wordt teruggegrepen op de vastlegging van prestaties. Wanneer de op te leveren software aan bepaalde functionaliteiten (‘plug and play’) moet voldoen, dan moet helder worden vastgelegd.
- Partijen moeten aandacht besteden aan de formulering van verwachtingen en eisen. Deze moeten voor een derde duidelijk zijn. Laat deze daarom lezen door een onafhankelijke, kritische derde. Is het voor deze helder? Verifieer of deze derde de tekst op eenzelfde manier leest/uitlegt als beoogd is. Zo niet, dan is de tekst niet duidelijk.
- Wanneer partijen de op een agile manier werken is dit nog lastiger. Dan wordt nog meer gevergd van de tussentijdse verslaglegging en toetsing aan een onafhankelijke, kritische blik van een derde.
- Als opdrachtgever: besteed aandacht aan de overeenkomst en de ingebrekestelling. Dat heeft Ordina onvoldoende gedaan en daarom gaat zij nu nat. Verwachtingen/eisen aan de software moeten zo concreet en nauwkeurig mogelijk worden geformuleerd. Wanneer je klachten hebt, houdt hoor en wederhoor. Documenteer klachten over de werkzaamheden/ het geleverde werk.
- Als opdrachtnemer: manage verwachtingen, besteed aandacht aan een goede vastlegging van verwachtingen, garanties en toezeggingen.
Wat kunnen wij voor u betekenen:
- Wij kunnen die onafhankelijke, kritische blik zijn bij de formulering van overeenkomsten, sommaties, ingebrekestellingen en ontbindingsverklaringen.
- Wij adviseren u bij de totstandkoming, uitvoering en beëindiging van software gerelateerde overeenkomsten.
[post_title] => Nakoming verplichtingen uit een pilotcontract software
[post_excerpt] =>
[post_status] => publish
[comment_status] => open
[ping_status] => open
[post_password] =>
[post_name] => nakoming-verplichtingen-uit-een-pilotcontract-software
[to_ping] =>
[pinged] =>
[post_modified] => 2020-05-19 13:11:49
[post_modified_gmt] => 2020-05-19 11:11:49
[post_content_filtered] =>
[post_parent] => 0
[guid] => https://bg.legal/?p=20578
[menu_order] => 0
[post_type] => post
[post_mime_type] =>
[comment_count] => 0
[filter] => raw
)
[5] => WP_Post Object
(
[ID] => 20491
[post_author] => 6
[post_date] => 2020-05-12 11:13:13
[post_date_gmt] => 2020-05-12 09:13:13
[post_content] => Moet bij een combinatiegebruik van medische hulpmiddelen ook voor de combinatie een klinische evaluatie hebben plaatsgevonden? Is bij de vormgeving van cartridges sprake van slaafse nabootsing? De rechtbank Rotterdam moest hier over oordelen in het vonnis van 22 april 2020.
Feiten
Het Chinese bedrijf Fengh brengt medische hulpmiddelen op de markt die een gelijkenis vertonen met medische hulpmiddelen van Johnson & Johnson (‘J&J’). Het gaat daarbij onder meer om de producten:
(bron: vonnis rechtbank Rotterdam, 22 april 2020,ECLI:NL:RBROT:2020:3961 )
J&J klaagt bij de inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (‘IGZ’) over de promotie in Nederland van Fengh producten en de informatie die daarbij wordt verstrekt. Het gaat met name om de zinnen: “de combinatie van Fengh reloads met de J&J stapler voldoet aan de eisen die daaraan in artikel 1 en 9 van Bijlage I bij Richtlijn 93/42 EEG worden gesteld” en “Fengh Medical heeft aangetoond dat de nietjes veilig kunnen worden toegepast in de staplers van J&J en de gehele combinatie veilig is.” IGZ treedt niet op omdat Fengh verklaart dat de combinatie van Fengh reloads met de J&J stapler niet in Nederlandse ziekenhuizen wordt toegepast en dat zij de promotie in Nederland zal staken. Fengh geeft een onthoudingsverklaring af aan J&J. In deze onthoudingsverklaring verklaart zij niet langer inbreuk te maken op het auteursrecht van J&J.
J&J start een gerechtelijke procedure tegen Fengh. Daarin stelt zij dat Fengh onrechtmatig heeft gehandeld door te handelen in met wet- en regelgeving op het gebied van medische hulpmiddelen en slaafse nabootsing.
Bevoegdheid Nederlandse rechter
Is de Nederlandse rechter bevoegd om een beslissing te nemen over deze vordering. Fengh China is in China gevestigd en wordt nu dus voor een Nederlandse rechtbank gedaagd. De stelling is dus niet vreemd. Toch oordeelt de rechtbank dat zij bevoegd is omdat Fengh China een offerte heeft gestuurd naar een Nederlands bedrijf. Alleen al daaruit volgt dat zij op de Nederlandse markt actief is. En dus kan onrechtmatig gehandeld zijn op het Nederlands grondgebied. Dat maakt de Nederlandse rechter bevoegd.Strijd met medische hulpmiddelen regelgeving
J&J vordert een verbod tot het aanbieden van de Fengh producten. Het gaat J&J met deze vordering niet om een verbod tot het verhandelen van de Fengh cartridges als zodanig, maar om het promoten, aanbieden en verkopen van de cartridges voor gebruik in J&J-producten. De rechtbank wijst deze vordering af. Zij doet dit omdat Fengh heeft aangegeven een CE markering te hebben aangevraagd bij een ‘notified body’. Zij heeft toegezegd het gebruik van de producten van Fengh in combinatie met de producten van J&J niet aan te bieden en te promoten voordat de nieuwe CE-markering is verstrekt. Dit met uitzondering van het aanbieden inzake een evaluatieonderzoek. Om deze reden wordt de vordering van J&J afgewezen bij gebrek aan belang.Slaafse nabootsing
Fengh betwist niet dat zij de producten op de Nederlands markt heeft verkocht. Zij betwist ook niet dat haar producten vrijwel identieke nabootsingen zijn van de J&J producten en dat de J&J producten een eigen gezicht op de markt hebben. Zij stelt dat verwarring tussen de Fengh en J&J producten is uitgesloten en dat de cartridges technisch zijn bepaald. De rechtbank oordeelt dat er wel degelijk sprake is van verwarringsgevaar, ook bij het zeer specialistisch kooppubliek van de betreffende producten. Daarbij acht de rechtbank relevant:- de vrijwel volkomen gelijkenis;
- Fengh heeft de hele serie producten nagebootst en de hele nagebootste serie in haar catalogus en offerte aangeboden;
- Fengh heeft vroeger producten van J&J verkocht (parallelimport), bij Fengh is een ex-werknemer van J&J in dienst en ex-medewerkers van J&J worden door Fengh bij de verkoop en promotie ingezet. Deze stellingen van J&J zijn niet betwist;
- teksten uit de gebruikershandleidingen zijn door Fengh ongewijzigd overgenomen, zoals door J&J is gesteld en door Fengh niet is betwist.
Cartridges in strijd met de regelgeving over medische hulpmiddelen?
De rechtbank beoordeelt ten aanzien van de cartridges nog of daarbij is gehandeld in strijd met regelgeving over medische hulpmiddelen. Met name het Besluit medische hulpmiddelen. Met name- op grond van artikel 6 moet een medisch hulpmiddel voldoen aan de in bijlage I van richtlijn EG 93/42/EEG opgenomen eisen (zogenaamde essentiële eisen), met inachtneming van de bestemming van het betrokken medisch hulpmiddel;
- op grond van artikel 7 moet een medisch hulpmiddel zijn voorzien van een CE-markering en is het daarvan slechts voorzien als het aan de in bijlage I van richtlijn EG 93/42/EEG opgenomen essentiële eisen voldoet.
Conclusie
De rechtbank wijst een verbod toe, veroordeelt Fengh om opgave te doen van het aantal verkopen in Nederland van de betreffende producten en de daarmee gemaakte brutowinst, gebiedt een recall onder de afnemers van Fengh en veroordeelt Fengh tot vergoeding van de schade van J&J en de proceskosten.Wat betekent dit voor de praktijk
- bij onrechtmatige daad claim is de Nederlandse rechter al bevoegd wanneer het buitenlandse bedrijf een offerte naar een Nederlands bedrijf/instelling heeft gestuurd.
- in geval van combinatiegebruik dient de veiligheid voor deze combinatie te zijn aangetoond in een klinische evaluatie. Een separate CE markering voor beide producten volstaat niet.
- Bij verkoop van een product dat qua vormgeving (nagenoeg) identiek is aan het product van een concurrent, kunnen feitelijke omstandigheden zorgen voor verwarringsgevaar.
- Wanneer vormgeving (van cartridges) technisch en functioneel is bepaald dan hoeft er geen sprake te zijn van slaafse nabootsing.
[post_title] => Klinische evaluatie bij combinatiegebruik van medische hulpmiddelen
[post_excerpt] =>
[post_status] => publish
[comment_status] => open
[ping_status] => open
[post_password] =>
[post_name] => klinische-evaluatie-bij-combinatiegebruik-van-medische-hulpmiddelen
[to_ping] =>
[pinged] =>
[post_modified] => 2021-12-14 16:54:09
[post_modified_gmt] => 2021-12-14 15:54:09
[post_content_filtered] =>
[post_parent] => 0
[guid] => https://bg.legal/?p=20491
[menu_order] => 0
[post_type] => post
[post_mime_type] =>
[comment_count] => 0
[filter] => raw
)
[6] => WP_Post Object
(
[ID] => 20433
[post_author] => 6
[post_date] => 2020-05-04 11:23:53
[post_date_gmt] => 2020-05-04 09:23:53
[post_content] => Wanneer een object wordt ontworpen dan komt vaak ook aan de orde de vraag of en hoe die vorm beschermd kan worden. Een van de mogelijkheden is een vormmerk: een driedimensionaal teken. Een vorm kan geen merk zijn wanneer de vorm technisch is bepaald of wanneer de vorm van wezenlijk belang is voor het product. Wanneer is daar sprake van? Wat zijn alternatieven?
Het juridisch kader
De regelgeving voor Benelux en Europese merken is vergelijkbaar. Een aanvraag voor een merkregistratie wordt geweigerd wanneer het ‘teken’ (in de meeste gevallen een foto/tekening van een object) dat je wilt registreren uitsluitend bestaat uit[1]:- de vorm die, of een ander kenmerk dat, door de aard van de waren wordt bepaald;
- de vorm van de waren die, of een ander kenmerk van de waren dat, noodzakelijk is om een technische uitkomst te verkrijgen;
- de vorm die, of een ander kenmerk dat, een wezenlijke waarde aan de waren geeft.
Casus Gömböc
De Gömböc is een vorm met slechts één stabiele positie als het op een plat oppervlak gelegd wordt. Twee Hongaarse wiskundigen rekenden een vorm uit die overal even zwaar is (homogeen), maar automatisch overeind rolt, hoe je hem ook neerlegt.
In Hongarije was een registratie aangevraagd voor een vormmerk onder meer voor siervoorwerpen en speelgoed. De aanvraag werd geweigerd (i) omdat de vorm noodzakelijk was om een technische uitkomst te krijgen en (ii) omdat de vorm door de aard van de waar bepaald werd.
Het Hof van Justitie EU[2] heeft in deze zaak richting gegeven aan hoe zo’n aanvraag beoordeeld moet worden. Door deze uitspraak weten we:
- dat bij de beoordeling niet alleen naar de afbeelding gekeken hoeft te worden maar dat ook rekening gehouden mag worden met andere informatie (zolang deze informatie maar uit objectieve en betrouwbare bronnen afkomstig is)
- dat registratie geweigerd kan worden wanneer uit informatie blijkt dat het publiek het product koopt vanwege de vorm
- dat een vormmerk kan bestaan naast andere intellectuele eigendomsrechten zoals een modelrecht. De criteria voor een merk of modelrecht zijn afwijkend en dus ook het onderzoek dat verricht moet worden.
Wat is het alternatief?
Naast of in plaats van een merkrecht zijn er soms alternatieven:- Octrooi: een octrooi wordt verleend voor een technische vinding. De technische oplossing wordt dan beschermd.
- Modelrecht: de vorm moet nieuw zijn en een eigen karakter hebben.
- Auteursrecht: de vorm van een gebruiksvoorwerp kan auteursrechtelijk beschermd zijn. Niet beschermd zijn die kenmerken die louter technisch- of functioneel bepaald zijn.
Advies
Voor advies over (i) welke beschermingsmogelijkheden er zijn, (ii) welke passend zijn en (iii) hoe deze te realiseren, kunt u contact opnemen met Jos van der Wijst [1] Artikel 4 lid 1, sub e EU Merkenrichtlijn 2015 [2] HvJEU 23 april 2020, zaak C-237/19 http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=225524&pageIndex=0&doclang=NL&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=7094262
[post_title] => Kan ik de vorm van een product met een vormmerk (3D) beschermen?
[post_excerpt] =>
[post_status] => publish
[comment_status] => open
[ping_status] => open
[post_password] =>
[post_name] => kan-ik-de-vorm-van-een-product-met-een-vormmerk-3d-beschermen
[to_ping] =>
[pinged] =>
[post_modified] => 2020-05-04 11:44:51
[post_modified_gmt] => 2020-05-04 09:44:51
[post_content_filtered] =>
[post_parent] => 0
[guid] => https://bg.legal/?p=20433
[menu_order] => 0
[post_type] => post
[post_mime_type] =>
[comment_count] => 0
[filter] => raw
)
[7] => WP_Post Object
(
[ID] => 20284
[post_author] => 6
[post_date] => 2020-04-20 15:04:44
[post_date_gmt] => 2020-04-20 13:04:44
[post_content] => NL digital, de vereniging van IT leveranciers, heeft de algemene voorwaarden aangepast. Aanleiding hiervoor was de wijziging van de naam van de vereniging (voorheen Nederland ICT). De NL digital voorwaarden zijn de opvolger van de Belangrijkste wijzigingen
In dit blog bespreek ik een aantal van de wijzigingen ten opzichte van de Nederland ICT voorwaarden.- nieuw hoofdstuk met de standaard juridische bepalingen uit een
verwerkersovereenkomst. Dit is handig. In de verwerkersovereenkomst hoeven dan alleen nog de klant-specifieke variabelen worden opgenomen. - het verbod op
overname van personeelis niet langer opgenomen. Dit in verband met mededingingsrechtelijke bezwaren (ACM rapport 2019: leidraad samenwerking concurrenten) - de bepalingen over beveiliging en beveiligingsmaatregelen zijn uitgebreid. De IT leverancier krijgt hier een nadrukkelijkere rol.
- bij overmacht is cybercrime en cybervandalisme toegevoegd. Ziekte en pandemieën zijn (nog) niet toegevoegd.
- de bepalingen over
SaaS(software-as-a-service) zijn aangepast en uitgebreid. Duidelijker is toegelicht wie verantwoordelijk is voor inrichting van de SaaS dienst, wanneer de dienstverlening aanvangt en wat in de prijs is inbegrepen (en wat niet). - er is een uitgebreider artikel opgenomen over
Agile.
Kritische noot
Ook deze voorwaarden zijn in het voordeel van de IT leverancier gemaakt. Op een aantal onderdelen kan (en zal) dat tot discussie met klanten leiden (of zou het moeten leiden). Bijvoorbeeld:- verwerker in het kader van de AVG: veel verantwoordelijkheid wordt bij de klant gelegd. Het is de vraag of dit niet voorbij gaat aan de zorgplicht van de IT leverancier.
- de klant heeft een wettelijk (AVG) recht op een audit; in deze voorwaarden probeert de IT leverancier de klant eerst met andere middelen te overtuigen dat aan voorwaarden is voldaan.
- verbod overname personeel mag niet in branchevoorwaarden. In individuele gevallen zou het mogelijk nog wel kunnen.
- in het kader van de beveiligingsmaatregelen wordt de eindverantwoordelijkheid weer bij de klant gelegd. Ook hier geldt dat de zorgplicht van de IT leverancier een vergaande waarschuwingsplicht kan opleveren.
- De aansprakelijkheid van de IT leverancier is beperkt tot € 500.000,=. Dit kan onvoldoende zijn om de daadwerkelijke schade te dekken.
Wat kunnen wij voor u doen?
- wij treden zowel op voor IT leveranciers die deze voorwaarden (willen gaan) gebruiken als voor klanten.
- Wij adviseren over hoe om te gaan met deze NL digital voorwaarden. Soms nemen we in de hoofdovereenkomst bepalingen op waarbij wordt
afgeweken van de NL digital voorwaarden. - het gaan werken met nieuwe algemene voorwaarden moet goed worden voorbereid en ingezet. Anders kan onduidelijkheid ontstaan. Dat kan tot ongelukken leiden. Wij adviseren u over de route voor het gaan werken met nieuwe algemene voorwaarden.
Wat is reclame?
Zoals gezegd komen gezondheidsclaims voor in reclame. Het woord ‘reclame’ is een breed begrip. Er is al snel sprake van reclame. In de praktijk kan de volgende definitie worden gehanteerd: Reclame is iedere aanprijzende uiting van goederen en/of diensten. Hier vallen verschillende soorten reclame-uitingen onder. Denk bijvoorbeeld aan Google Ads die in beeld komen na het invoeren van een zoekopdracht in Google. Eerder schreef ik daar al een blog over. Maar denk ook aan de tekst op een website. Hoewel de tekst in eerste instantie wellicht niet bedoeld is als reclame, kan er toch sprake zijn van reclame. En als dat het geval is, moet de tekst voldoen aan de reclame wet- en regelgeving. De Nederlandse wet kent veel soorten reclameregels waaraan moet worden voldaan. We hebben de algemene reclameregels uit het Burgerlijk Wetboek, maar ook specifieke reclameregels. Zoals regels voor het maken van reclame voorWat is een gezondheidsclaim?
Een gezondheidsclaim stelt dat het middel waarvoor reclame wordt gemaakt een positieve/gunstige invloed heeft op de gezondheid. Het gebruik van het middel is dus voordelig voor je gezondheid. Een veelvoorkomend voorbeeld is een kuipje boter waarop staat dat de boter- De functieclaim: zegt iets over de rol van een stof bij de ontwikkeling en functies van het lichaam, psychologie of gewichtscontrole.
- Ziekterisicobeperkingsclaim: claim die de indruk wekt dat de consumptie van een levensmiddel een risico voor het ontstaan van een ziekte bij de mens in belangrijke mate beperkt.
- Gezondheidsclaim: claims die betrekking hebben op de groei en ontwikkeling van kinderen.
DO
Als alle wetgeving en reclamecodes in acht worden genomen, adviseren wij om de volgende- Vermeld de naam van het product.
- Vermeld de naam van de verkopende partij.
- Gezondheidsclaims moeten wetenschappelijk onderbouwd zijn.
- De claim moet voor de consument begrijpelijk zijn. Gebruik geen dubbelzinnige tekst.
- Gebruik reviews van gebruikers.
- Gaat het om een medisch hulpmiddel? Meld dat dan ook.
DON’T
Let ten slotte op de volgende- Gebruik geen aanbevelingen van artsen. Ook niet impliciet door een foto van een persoon in een doktersjas op uw website te plaatsen.
- Ken geen geneeskundige werking aan levensmiddelen toe. Dat is verboden.
- Voorkom beweringen die aan levensmiddelen de eigenschap toeschrijft een ziekte te voorkomen of behandelen.
- Geef geen tijdsindicatie voor het verliezen van gewicht. Het tonen van voor- en na-foto’s valt daaronder.
- Speel niet in op angst door afschrikwekkende afbeeldingen te gebruiken.
- De reclame mag niet in strijd zijn met informatie op de verpakking of gebruiksaanwijzing.
- Geef geen garantie, zoals de tekst ‘blijvend resultaat’.
Conclusie
Ben je na het lezen van de DO’s en DON’TS benieuwd of jouw gezondheidsclaim aan de eisen voldoet? Wij toetsen de gezondheidsclaim graagOplossing: tijdelijke licentie
In deze Corona crisis is er zo’n grote behoefte aan hulpmiddelen dat fabrikanten die Intellectuele Eigendomsrechten en know how (over materialen en productieproces) hebben, de vraag naar de producten niet alleen aan kunnen. Of ze moeten van ver komen terwijl er nu behoefte aan is. Onder die omstandigheden zou de overheid een dwanglicentie kunnen afgeven. Zie mijn eerder blog daarover. Wij hebben eenWaarom een dergelijke overeenkomst?
Voor de licentiegever: - hij weet wie de producten gaat maken - hij kan ervoor zorgen dat de producten op een goede wijze worden geproduceerd (en dat het dus geen reputatieschade op kan leveren) - hij krijgt een (minimale) royalty vergoeding - er is geheimhouding vastgelegd - er is en non-concurrentie voor ná het einde van de overeenkomst vastgelegd. Voor de licentienemer - hij kan produceren zonder inbreuk te maken op de IP rechten - hij krijgt ook kennis overgedragen waardoor goede producten kunnen worden gemaakt De model tijdelijke licentieovereenkomst is in het Engels opgesteld omdat er veelal sprake is van internationale partijen die erbij betrokken zijn. Het model is geen juridisch advies en is slechts een basisdocument dat nog op maat moet worden gemaakt. Wij adviseren om daar juridisch advies voor in te winnen. Wij helpen daar graag bij. Het model is verkrijgbaar door het invullen van het
[post_title] => Voorbeeld tijdelijke licentie voor productie hulpmiddelen tijdens Corona crisis
[post_excerpt] =>
[post_status] => publish
[comment_status] => open
[ping_status] => open
[post_password] =>
[post_name] => voorbeeld-tijdelijke-licentie-voor-productie-hulpmiddelen-tijdens-corona-crisis
[to_ping] =>
[pinged] =>
[post_modified] => 2020-04-03 16:15:09
[post_modified_gmt] => 2020-04-03 14:15:09
[post_content_filtered] =>
[post_parent] => 0
[guid] => https://bg.legal/?p=20054
[menu_order] => 0
[post_type] => post
[post_mime_type] =>
[comment_count] => 0
[filter] => raw
)
)
[post_count] => 10
[current_post] => -1
[before_loop] => 1
[in_the_loop] =>
[post] => WP_Post Object
(
[ID] => 20976
[post_author] => 6
[post_date] => 2020-06-22 12:07:52
[post_date_gmt] => 2020-06-22 10:07:52
[post_content] => De regels voor het verstrekken van geneesmiddelen (medicijnen) zijn vastgelegd in Richtlijn 2001/83/EG; het Europees wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik. Deze richtlijn is vervolgens de basis geweest voor de Nederlandse Geneesmiddelenwet. Wanneer er vragen rijzen over onderwerpen die geregeld zijn in de richtlijn, dan is het uiteindelijk het Europese Hof van Justitie die deze vragen kan beantwoorden.
Door een Duitse rechter is een vraag voorgelegd aan het Hof. De vraag is op 11 juni 2020[1] beantwoord. De vraag zag op een procedure tussen Ratiopharm tegen Novartis. Deze kwestie is gaan spelen nadat medewerkers van Ratiopharm aan Duitse apothekers gratis verkoopverpakkingen, in een kleiner formaat, met het geneesmiddel hebben verstrekt, waarop de vermelding „voor demonstratiedoeleinden” was aangebracht. Novartis maakte bezwaar. Er zou sprake zijn van ‘publicitaire geschenken’ en dat zou strijdig zijn met de Duitse ‘geneesmiddelenwet’. Novartis heeft aan een Duitse rechter verzocht Ratiopharm te verbieden deze gratis monsters te verstrekken. De Duitse rechter heeft die vordering toegewezen. Uiteindelijk komt deze kwestie bij de hoogste Duitse rechter. Deze vraagt het Hof om aan te geven hoe een artikel in de richtlijn uitgelegd moet worden. Volgens de Duitse rechter zou de richtlijn zo gelezen kunnen worden dat gratis monsters alleen aan artsen verstrekt mogen worden en niet aan apothekers.
Mogen ook gratis monsters van geneesmiddelen aan apothekers worden verstrekt?
Het hof merkt op dat de bescherming van de volksgezondheid de wezenlijke doelstelling van de richtlijn is. Het hof merkt verder op dat het aan de bevoegde autoriteiten is om te bepalen of een medicijn uitsluitend op recept verkrijgbaar is of niet. De medicijnen die uitsluitend op recept verkrijgbaar zijn mogen niet zonder medisch toezicht worden gebruikt. Apothekers zijn wettelijk gezien niet gemachtigd om geneesmiddelen voor te schrijven. Wel om geneesmiddelen af te leveren. Voor de levering van gratis monsters zijn strikte voorwaarden vastgelegd. Dit is bedoeld om het mogelijk te maken dat de aard van de geleverde monsters en de ontvangers ervan grondig worden gecontroleerd.Conclusie
Hieruit volgt dat een geneesmiddelenfabrikant geen gratis monsters van aan medisch recept onderworpen geneesmiddelen mag verstrekken aan apothekers. Deze bepaling verzet zich echter niet tegen de verstrekking van gratis monsters van niet aan medisch recept onderworpen geneesmiddelen aan apothekers. We kennen verschillende soorten geneesmiddelen:- Uitsluitend op recept
- Geen recept nodig (zelfzorgmedicijnen):
- Uitsluitend Apotheek (UA): dit medicijn is alleen verkrijgbaar bij een apotheek
- Uitsluitend Apotheek of Drogist (UAD): dit medicijn is alleen verkrijgbaar bij een apotheek of drogist.
- Algemene Verkoop (AV): dit medicijn is vrij verkrijgbaar, dus ook bij een supermarkt.
Wat betekent dit voor de praktijk?
- uitsluitend op recept verkrijgbaar geneesmiddel: hiervan mag geen gratis monster aan een apotheker worden gezonden.
- vrij verkrijgbaar geneesmiddel (zelfzorgmedicijnen): hiervan mag wel een gratis monster aan een apotheker worden gezonden.
[post_title] => Mag geneesmiddelenfabrikant gratis monsters aan apothekers verstrekken?
[post_excerpt] =>
[post_status] => publish
[comment_status] => open
[ping_status] => open
[post_password] =>
[post_name] => mag-geneesmiddelenfabrikant-gratis-monsters-aan-apothekers-verstrekken
[to_ping] =>
[pinged] =>
[post_modified] => 2020-06-22 12:12:25
[post_modified_gmt] => 2020-06-22 10:12:25
[post_content_filtered] =>
[post_parent] => 0
[guid] => https://bg.legal/?p=20976
[menu_order] => 0
[post_type] => post
[post_mime_type] =>
[comment_count] => 0
[filter] => raw
)
[comment_count] => 0
[current_comment] => -1
[found_posts] => 264
[max_num_pages] => 27
[max_num_comment_pages] => 0
[is_single] =>
[is_preview] =>
[is_page] =>
[is_archive] => 1
[is_date] =>
[is_year] =>
[is_month] =>
[is_day] =>
[is_time] =>
[is_author] =>
[is_category] =>
[is_tag] =>
[is_tax] => 1
[is_search] =>
[is_feed] =>
[is_comment_feed] =>
[is_trackback] =>
[is_home] =>
[is_privacy_policy] =>
[is_404] =>
[is_embed] =>
[is_paged] => 1
[is_admin] =>
[is_attachment] =>
[is_singular] =>
[is_robots] =>
[is_favicon] =>
[is_posts_page] =>
[is_post_type_archive] =>
[query_vars_hash:WP_Query:private] => c9b58a19602486cb170e290a71e0a096
[query_vars_changed:WP_Query:private] => 1
[thumbnails_cached] =>
[allow_query_attachment_by_filename:protected] =>
[stopwords:WP_Query:private] =>
[compat_fields:WP_Query:private] => Array
(
[0] => query_vars_hash
[1] => query_vars_changed
)
[compat_methods:WP_Query:private] => Array
(
[0] => init_query_flags
[1] => parse_tax_query
)
[tribe_is_event] =>
[tribe_is_multi_posttype] =>
[tribe_is_event_category] =>
[tribe_is_event_venue] =>
[tribe_is_event_organizer] =>
[tribe_is_event_query] =>
[tribe_is_past] =>
[tribe_controller] => Tribe\Events\Views\V2\Query\Event_Query_Controller Object
(
[filtering_query:Tribe\Events\Views\V2\Query\Event_Query_Controller:private] => WP_Query Object
*RECURSION*
)
)
02 jun 2020
[theme-my-login default_action=login login_template=tml-login-form.php]
[theme-my-login show_title=0 default_action=register register_template=tml-register-form.php]