Blog van medewerkers

WP_Query Object
(
    [query] => Array
        (
            [paged] => 91
            [news-type] => blog
        )

    [query_vars] => Array
        (
            [paged] => 91
            [news-type] => blog
            [error] => 
            [m] => 
            [p] => 0
            [post_parent] => 
            [subpost] => 
            [subpost_id] => 
            [attachment] => 
            [attachment_id] => 0
            [name] => 
            [pagename] => 
            [page_id] => 0
            [second] => 
            [minute] => 
            [hour] => 
            [day] => 0
            [monthnum] => 0
            [year] => 0
            [w] => 0
            [category_name] => 
            [tag] => 
            [cat] => 
            [tag_id] => 
            [author] => 
            [author_name] => 
            [feed] => 
            [tb] => 
            [meta_key] => 
            [meta_value] => 
            [preview] => 
            [s] => 
            [sentence] => 
            [title] => 
            [fields] => 
            [menu_order] => 
            [embed] => 
            [category__in] => Array
                (
                )

            [category__not_in] => Array
                (
                )

            [category__and] => Array
                (
                )

            [post__in] => Array
                (
                )

            [post__not_in] => Array
                (
                )

            [post_name__in] => Array
                (
                )

            [tag__in] => Array
                (
                )

            [tag__not_in] => Array
                (
                )

            [tag__and] => Array
                (
                )

            [tag_slug__in] => Array
                (
                )

            [tag_slug__and] => Array
                (
                )

            [post_parent__in] => Array
                (
                )

            [post_parent__not_in] => Array
                (
                )

            [author__in] => Array
                (
                )

            [author__not_in] => Array
                (
                )

            [search_columns] => Array
                (
                )

            [ignore_sticky_posts] => 
            [suppress_filters] => 
            [cache_results] => 1
            [update_post_term_cache] => 1
            [update_menu_item_cache] => 
            [lazy_load_term_meta] => 1
            [update_post_meta_cache] => 1
            [post_type] => 
            [posts_per_page] => 10
            [nopaging] => 
            [comments_per_page] => 50
            [no_found_rows] => 
            [taxonomy] => news-type
            [term] => blog
            [order] => DESC
        )

    [tax_query] => WP_Tax_Query Object
        (
            [queries] => Array
                (
                    [0] => Array
                        (
                            [taxonomy] => news-type
                            [terms] => Array
                                (
                                    [0] => blog
                                )

                            [field] => slug
                            [operator] => IN
                            [include_children] => 1
                        )

                )

            [relation] => AND
            [table_aliases:protected] => Array
                (
                    [0] => wp_term_relationships
                )

            [queried_terms] => Array
                (
                    [news-type] => Array
                        (
                            [terms] => Array
                                (
                                    [0] => blog
                                )

                            [field] => slug
                        )

                )

            [primary_table] => wp_posts
            [primary_id_column] => ID
        )

    [meta_query] => WP_Meta_Query Object
        (
            [queries] => Array
                (
                )

            [relation] => 
            [meta_table] => 
            [meta_id_column] => 
            [primary_table] => 
            [primary_id_column] => 
            [table_aliases:protected] => Array
                (
                )

            [clauses:protected] => Array
                (
                )

            [has_or_relation:protected] => 
        )

    [date_query] => 
    [queried_object] => WP_Term Object
        (
            [term_id] => 56
            [name] => Blog van medewerkers
            [slug] => blog
            [term_group] => 0
            [term_taxonomy_id] => 56
            [taxonomy] => news-type
            [description] => 
            [parent] => 0
            [count] => 1350
            [filter] => raw
        )

    [queried_object_id] => 56
    [request] => SELECT SQL_CALC_FOUND_ROWS  wp_posts.ID
					 FROM wp_posts  LEFT JOIN wp_term_relationships ON (wp_posts.ID = wp_term_relationships.object_id) LEFT  JOIN wp_icl_translations wpml_translations
							ON wp_posts.ID = wpml_translations.element_id
								AND wpml_translations.element_type = CONCAT('post_', wp_posts.post_type) 
					 WHERE 1=1  AND ( 
  wp_term_relationships.term_taxonomy_id IN (56)
) AND ((wp_posts.post_type = 'post' AND (wp_posts.post_status = 'publish' OR wp_posts.post_status = 'acf-disabled' OR wp_posts.post_status = 'tribe-ea-success' OR wp_posts.post_status = 'tribe-ea-failed' OR wp_posts.post_status = 'tribe-ea-schedule' OR wp_posts.post_status = 'tribe-ea-pending' OR wp_posts.post_status = 'tribe-ea-draft'))) AND ( ( ( wpml_translations.language_code = 'nl' OR (
					wpml_translations.language_code = 'nl'
					AND wp_posts.post_type IN ( 'attachment' )
					AND ( ( 
			( SELECT COUNT(element_id)
			  FROM wp_icl_translations
			  WHERE trid = wpml_translations.trid
			  AND language_code = 'nl'
			) = 0
			 ) OR ( 
			( SELECT COUNT(element_id)
				FROM wp_icl_translations t2
				JOIN wp_posts p ON p.id = t2.element_id
				WHERE t2.trid = wpml_translations.trid
				AND t2.language_code = 'nl'
                AND (
                    p.post_status = 'publish' OR p.post_status = 'private' OR 
                    ( p.post_type='attachment' AND p.post_status = 'inherit' )
                )
			) = 0 ) ) 
				) ) AND wp_posts.post_type  IN ('post','page','attachment','wp_block','wp_template','wp_template_part','wp_navigation','our_sector','our_rechtsgebieden','acf-field-group','bwl_advanced_faq','tribe_venue','tribe_organizer','tribe_events','mc4wp-form','slider-data','actualiteiten','accordion','failissementens','advocaten','blogs','seminar','juridisch-medewerker','backoffice','rechtsgebied-detail' )  ) OR wp_posts.post_type  NOT  IN ('post','page','attachment','wp_block','wp_template','wp_template_part','wp_navigation','our_sector','our_rechtsgebieden','acf-field-group','bwl_advanced_faq','tribe_venue','tribe_organizer','tribe_events','mc4wp-form','slider-data','actualiteiten','accordion','failissementens','advocaten','blogs','seminar','juridisch-medewerker','backoffice','rechtsgebied-detail' )  )
					 GROUP BY wp_posts.ID
					 ORDER BY wp_posts.menu_order, wp_posts.post_date DESC
					 LIMIT 900, 10
    [posts] => Array
        (
            [0] => WP_Post Object
                (
                    [ID] => 12752
                    [post_author] => 19
                    [post_date] => 2018-10-04 11:09:07
                    [post_date_gmt] => 2018-10-04 09:09:07
                    [post_content] => Het bestemmingsplan is het belangrijkste plan waarin rechten en plichten met betrekking tot de ruimtelijke ordening zijn vastgelegd. Het woord ‘ruimtelijke ordening’ geeft al aan dat privaatrechtelijke beperkingen in principe niet van belang zijn. Dat is slechts anders wanneer er sprake is van een evidente privaatrechtelijke belemmering.  Alleen als privaatrechtelijke verhoudingen van zo’n evident belemmerende aard zijn dat in verband daarmee de realisering van het bestemmingsplan niet aannemelijk is, kan hieraan betekenis toekomen. Dat daarvan niet snel sprake is, bewijst een uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 3 oktober 2018. Het betrof een zaak over een erfdienstbaarheid die in de weg zou staan aan de realisering van een bestemmingsplan.

De casus
Bij besluit van 17 januari 2017 heeft de raad het bestemmingsplan "Centrumplan Den Hoorn 2016" en het gelijknamige exploitatieplan vastgesteld. Plus Vastgoed B.V. [‘Plus’] voert aan dat het plan niet uitvoerbaar is, omdat er sprake is van een evidente privaatrechtelijke belemmering. Zij wijst daartoe op de al lange tijd bestaande erfdienstbaarheden van wegen, inclusief absoluut bouwverbod, die lopen van het perceel van het bedrijf en Plus Vastgoed B.V. via gronden van de gemeente naar de Looksingel en Dijkshoornseweg. Volgens Plus neemt een mogelijke onteigening de evidente privaatrechtelijke belemmeringen niet weg. Zij stellen dat de burgerlijke rechter eerst dient te beslissen over wijziging dan wel verlegging van de erfdienstbaarheden. De raad stelt zich op het standpunt dat er geen sprake is van een evidente privaatrechtelijke belemmering. De enkele omstandigheid dat nog geen procedure bij de burgerlijke rechter over wijziging of verlegging van de erfdienstbaarheden dan wel een onteigeningsprocedure is opgestart en zowel het tijdpad als de uitkomst van deze procedures nog onzeker zijn, betekent niet dat de erfdienstbaarheden aan de uitvoerbaarheid van het plan in de weg staan, aldus de raad.

Oordeel van de Bestuursrechter
De Afdeling overweegt als volgt op de beroepsgrond van Plus.

“Tussen partijen is niet in geschil dat er erfdienstbaarheden van wegen zijn gevestigd richting de Dijkshoornseweg en Looksingel ten behoeve van de gronden van het bedrijf en Plus Vastgoed B.V. en ten laste van de gronden van de gemeente. De aanwezigheid van een zakelijk recht, zoals een erfdienstbaarheid, is in beginsel voor de uitvoerbaarheid van een plan niet doorslaggevend. Dit is slechts anders indien op voorhand in redelijkheid moet worden aangenomen dat een evidente belemmering aan de verwezenlijking van het plan binnen de planperiode van in beginsel 10 jaar in de weg staat en tevens vaststaat dat niet binnen die planperiode tot opheffing van het zakelijk recht kan worden overgegaan. Naar het oordeel van de Afdeling staan in dit geval de erfdienstbaarheden niet in de weg aan de uitvoerbaarheid van het plan. Ter ontsluiting van de gronden van [bedrijf B] en Plus Vastgoed B.V. is voorzien in de bestemming "Verkeer" in het plan. Het is mogelijk de locatie van de erfdienstbaarheden in onderling overleg te verplaatsen dan wel op de voet van artikel 5:78 van het Burgerlijk Wetboek in een gerechtelijke procedure te wijzigen of op te heffen. De raad heeft verklaard over te zullen gaan tot onteigening indien de gronden niet minnelijk kunnen worden verworven. In het geval van onteigening komen in beginsel de erfdienstbaarheden te vervallen.”

In deze zaak staat de aanwezigheid en de locatie van de erfdienstbaarheid dus niet ter discussie. In veel zaken is dat immers nog een punt van discussie. Indien daar discussie over bestaat, zal de bestuursrechter al snel verwijzen naar een rechtsgang bij de civiele rechter. Ondanks dat tussen partijen in dit geval niet in geschil is dat er een erfdienstbaarheid is gevestigd op de betreffende locatie, is van een evidente privaatrechtelijke belemmering desondanks geen sprake. Er zijn namelijk mogelijkheden om de erfdienstbaarheid binnen de planperiode op te heffen, te verleggen of teniet te laten gaan.

Commentaar
Van een evidente privaatrechtelijke belemmering is geen sprake. De Afdeling overweegt dat de locatie van de erfdienstbaarheid op de voet van artikel 5:78 BW kan worden verplaatst. Indien dat niet lukt – en dat heeft de raad ook al aangekondigd – kan worden overgegaan tot onteigening van de gronden. Daarmee komt de erfdienstbaarheid in principe te vervallen.

Deze uitspraak illustreert dat de kans om met succes een erfdienstbaarheid als evidente privaatrechtelijke belemmering naar voren te brengen, niet groot is. Wat de bestuursrechter feitelijk doet is twee mogelijkheden schetsen op grond waarvan de erfdienstbaarheid kan worden weggenomen. Artikel 5:78 BW geeft inderdaad de mogelijkheid om een erfdienstbaarheid op te heffen of verleggen. Dat kan dan uitsluitend in het geval van onvoorziene omstandigheden als gevolg waarvan instandhouding van de erfdienstbaarheid niet kan worden gevergd of – indien de erfdienstbaarheid al 20 jaar bestaat – ongewijzigd voortbestaan van de erfdienstbaarheid in strijd is met het algemeen belang. Op zichzelf genomen zijn dat dus in omgevingsrechtelijke kwesties passende grondslagen om de erfdienstbaarheid te wijzigen of op te heffen. Indien dat niet lukt, dan kan de gemeente altijd nog overgaan tot onteigening.

Wanneer deze uitspraak van de Afdeling eng wordt uitgelegd, kan een erfdienstbaarheid feitelijk nooit in de weg staan aan de vaststelling van een bestemmingsplan. De mogelijkheid van onteigening [binnen de planperiode] is er immers altijd als gevolg waarvan de erfdienstbaarheid altijd op initiatief van het bestuursorgaan kan worden weggenomen. In dit geval heeft de gemeenteraad dat ook al concreet aangekondigd. Maar de vraag rijst of de enkele mogelijkheid van onteigening – of de wettelijke mogelijkheid van artikel 5:87 BW –  al voldoende is om de evidentie van de belemmering weg te nemen. Deze uitspraak van de Afdeling lijkt dat wel te suggereren. In een eerde zaak van de Afdeling van 19 september 2012 kan een bevestigend antwoord op die vraag worden gevonden. De Afdeling overwoog in die zaak:

”het kader van een bestemmingsplanprocedure staat ter beoordeling of een plan strekt ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening en niet in strijd is met het recht. Daarbij is in beginsel de aanwezigheid van zakelijke rechten niet doorslaggevend. Dit is slechts anders indien evident is dat deze aanwezigheid aan de verwezenlijking van het plan binnen de planperiode in de weg staat en tevens vaststaat dat niet binnen de planperiode tot opheffing van het zakelijk recht zal worden overgegaan. Gelet op de mogelijkheid dat [appellant sub 2] de erfdienstbaarheid naar een ander gedeelte van het erf kan verplaatsen en, indien noodzakelijk, daartoe de brug kan verplaatsen is geen sprake van een evidente privaatrechtelijke belemmering de bestemming te realiseren.”

In deze zaak was enkel de mogelijkheid dat de erfdienstbaarheid kan worden verplaatst al reden om geen evidente privaatrechtelijke belemmering aan te nemen. Dat leidt ertoe dat er in praktische zin maar weinig ruimte bestaat om in bestemmingsplanprocedures met succes een beroep te doen op een erfdienstbaarheid als evidente privaatrechtelijke belemmering.


                    [post_title] => Erfdienstbaarheden en bestemmingsplannen: zelden sprake van een evidente belemmering
                    [post_excerpt] => 
                    [post_status] => publish
                    [comment_status] => open
                    [ping_status] => open
                    [post_password] => 
                    [post_name] => erfdienstbaarheden-en-bestemmingsplannen-zelden-sprake-van-een-evidente-belemmering
                    [to_ping] => 
                    [pinged] => 
                    [post_modified] => 2020-01-28 08:56:20
                    [post_modified_gmt] => 2020-01-28 07:56:20
                    [post_content_filtered] => 
                    [post_parent] => 0
                    [guid] => https://bgadvocaten.nl/?p=12752
                    [menu_order] => 0
                    [post_type] => post
                    [post_mime_type] => 
                    [comment_count] => 0
                    [filter] => raw
                )

            [1] => WP_Post Object
                (
                    [ID] => 12740
                    [post_author] => 19
                    [post_date] => 2018-09-28 14:15:50
                    [post_date_gmt] => 2018-09-28 12:15:50
                    [post_content] => Een privaatrechtelijke belemmering, kan een rol spelen bij bestuursrechtelijke aangelegenheden. Een privaatrechtelijke belemmering kan bijvoorbeeld een erfdienstbaarheid zijn of een eigendomskwestie. Enkel wanneer een privaatrechtelijke belemmering ook ‘evident’ is, kan een dergelijke belemmering in de weg staan aan vergunningverlening. Bovendien kan bij een groot aantal vergunningen de aanvrager niet-ontvankelijk worden verklaard wanneer het plan niet kan worden verwezenlijkt vanwege eigendomsverhoudingen. Maar hoe zit dat in het kader van een bestemmingsplan? Op 19 september 2018 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State zich daarover uitgelaten [zie ECLI:NL:RVS:2018:3067].

De feiten
Bij besluit van 11 juli 2017 heeft de gemeenteraad van de gemeente Coevorden het bestemmingsplan ‘Windpark Weijerswild Coevorden’ vastgesteld. Het bestemmingsplan voorziet in de mogelijkheid om een windpark op te richten nabij de Duitse grens. De Vereniging ‘Tegenwind’ heeft meerdere bezwaren tegen dit plan ingediend. Eén van die bezwaren betreft de omstandigheid dat het plan volgens de vereniging niet uitvoerbaar is omdat sprake is van een evidente privaatrechtelijke belemmering. De vereniging stelt dat de gronden waarop de windturbines zijn voorzien niet in eigendom zijn van de initiatiefnemers, althans dat is niet gebleken. Volgens de vereniging heeft de raad niet aannemelijk gemaakt dat er overeenkomsten zijn gesloten tussen initiatiefnemers en de grondeigenaren. Ook is niet duidelijk of toestemming is verkregen van de eigenaren van percelen waarboven de wieken van de windturbines draaien. Daarvoor dient volgens de vereniging een erfdienstbaarheid te worden gevestigd.

De Afdeling gaat niet mee in dezen bezwaren. De Afdeling overweegt:

“Eigendomsverhoudingen zijn uit het oogpunt van een goede ruimtelijke ordening niet van doorslaggevende betekenis. Alleen als privaatrechtelijke verhoudingen van zo’n evident belemmerende aard zijn dat in verband daarmee de realisering van het bestemmingsplan niet aannemelijk is, kan hieraan betekenis toekomen. Die situatie doet zich niet voor. In de plantoelichting staat en de raad heeft in het verweerschrift bevestigd dat de initiatiefnemers met de eigenaren van de betrokken gronden overeenkomsten hebben gesloten. Vereniging Tegenwind en anderen hebben geen redenen naar voren gebracht op grond waarvan moet worden getwijfeld aan de juistheid daarvan. Hetgeen Vereniging Tegenwind en anderen hebben aangevoerd acht de Afdeling daarom niet voldoende voor het oordeel dat de voorziene windturbines niet kunnen worden verwezenlijkt.”

Commentaar
Het standpunt van de Afdeling is in lijn met de vaste rechtspraak. Volgens vaste jurisprudentie van de bestuursrechter staat een privaatrechtelijke belemmering aan de vaststelling en de uitvoerbaarheid van een bestemmingsplan in de weg, indien deze een evident karakter heeft [zie bijv. ABRvS 14 juli 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BN1099]. De burgerlijke rechter is immers de eerst aangewezene om de vraag te beantwoorden of een privaatrechtelijke belemmering in de weg staat aan de uitvoering van een activiteit. Een privaatrechtelijke belemmering is pas evident als zonder nader onderzoek kan worden vastgesteld dat een ontwikkeling is voorzien op grond die in eigendom aan een ander toebehoort en die ander daarin niet berust en niet hoeft te berusten [zie bijv. 17 oktober 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY0377].

Met succes eigendomsverhouding aankaarten
In dit geval overweegt de Afdeling heel expliciet dat eigendomsverhoudingen vanuit het oogpunt van een goede ruimtelijke ordening ook niet doorslaggevend zijn. Gelet op het criterium is niet snel sprake van een evidente privaatrechtelijke belemmering. Een voorbeeld waarin wel met succes een eigendomsverhouding werd aangehaald als evidente privaatrechtelijke belemmering, betreft de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 3 februari 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:527. Het betrof hier geen bestemmingsplan maar een verleende vergunning. De rechtbank overwoog in die zaak:

“Vast staat dat de dagrecreatieve agrarische nevenactiviteiten, die blijkens de BO van het project deel uitmaken, gedeeltelijk zijn voorzien op perceel W7. Dat perceel is geen eigendom van eiseres; zij heeft daarover ook uit anderen hoofde niet de beschikking. De derde-partij – de eigenaar van W7 – wenst geen medewerking aan de verwezenlijking van het project te verlenen; er is geen aanknopingspunt om haar daartoe gehouden te achten. Uitvoering van het project voor zover dat is voorzien op perceel W7, is dus niet mogelijk; en daarmee is het voorgenomen project als geheel, zoals omschreven in de BO, niet mogelijk. De privaatrechtelijke verhoudingen staan daaraan in de weg. Dat dat in de toekomst mogelijk anders zou kunnen zijn, is thans niet relevant; ook niet relevant is dat aan het door eiseres gewenste gebruik van perceel W9 geen juridisch-planologische bezwaren zouden kleven. Voorts is hier, anders dan eiseres wil, sprake van een privaatrechtelijke belemmering die evident is (…).” 

Niet-ontvankelijkheid aanvrager
In deze gevallen wordt telkens een beroep gedaan op een evidente privaatrechtelijke belemmering. Echter, belanghebbenden kunnen zich – in ieder geval bij vergunningverlening – ook op het standpunt stellen dat in bovengenoemde situaties vergunninghouder niet-ontvankelijk verklaard moet worden. Zoals de afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 26 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2002), wordt degene die verzoekt om een omgevingsvergunning voor het bouwen van een bouwwerk in beginsel verondersteld belanghebbende te zijn bij een beslissing op het door hem ingediende verzoek. Dit is anders indien aannemelijk wordt gemaakt dat het bouwplan niet kan worden verwezenlijkt [zie bijv. ABRvS 26 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2002]. In een recente uitspraak van de Afdeling van 15 augustus 2018 overwoog de Afdeling:

“[appellant] heeft een brief overgelegd van de eigenaren van het appartement 26-2. In die brief verklaren zij dat zij nooit hebben verzocht om het realiseren van een balkon en dat zij daarvoor geen toestemming hebben gegeven. Volgens hen is de eigenaar van het appartement [locatie 1] niet gerechtigd het balkon te bouwen. Gelet op die verklaring en in aanmerking genomen dat van de zijde van [belanghebbende] geen enkel stuk is overgelegd waaruit blijkt dat hij wel toestemming heeft om het balkon te bouwen, is naar het oordeel van de Afdeling aannemelijk dat het bouwplan niet kan worden verwezenlijkt. Dit betekent dat, anders dan de rechtbank heeft overwogen, [belanghebbende] geen belanghebbende is. Zijn verzoek om een omgevingsvergunning is daarom geen aanvraag als bedoeld in artikel 1:3, derde lid, van de Awb.”

 Deze jurisprudentie zou dus ook aangehaald kunnen worden in het geval op het eigendom van een ander wordt gebouwd en als gevolg daarvan het plan niet kan worden verwezenlijkt. Een beroep op een evidente privaatrechtelijke belemmering staat dan open, maar evengoed kan mijns inziens het standpunt worden ingenomen dat de vergunninghouder niet-ontvankelijk verklaard moet worden omdat het bouwplan niet kan worden verwezenlijkt. Het voordeel van een dergelijk beroep is dat aan de inhoudelijke beoordeling van het geschil niet meer wordt toegekomen. Terwijl de toetsing van een privaatrechtelijke belemmering al een inhoudelijk beoordeling van een bezwaargrond betreft. Bij bestemmingsplannen is het de vraag of dat argument opgaat. Er is bij een bestemmingsplan mijns inziens geen sprake van een ‘aanvraag’ als bedoeld in 1:3 Awb. Om die reden ligt het in die gevallen voor de hand om een beroep te doen op een evidente privaatrechtelijke belemmering.

Gebonden beschikkingen
Dat geldt tot slot juist niet bij gebonden beschikkingen. Bij een dergelijke beschikking heeft een beroep op een privaatrechtelijke belemmering geen zin. Dergelijke belemmeringen spelen immers geen rol. Dat betekent dat het bij dat soort beschikkingen juist zinvol is om een beroep te doen op de niet-ontvankelijkheid van de aanvrager. De ontvankelijkheid van de aanvrager is immers wel een aspect dat ook bij gebonden beschikkingen moet worden beoordeeld. Overigens is er bij gebonden beschikking de nodige rechtspraak waaruit blijkt dat enkel uit het bouwen op grond die niet in eigendom is bij de aanvrager, niet kan worden afgeleid dat het plan niet verwezenlijkt kan worden [zie o.a. ABRvS 29 juni 2005, AB 2005, 280, ABRvS 26 september 2007, JB 2007/221 en ABRvS 28 oktober 2010, JB 2010/3].


                    [post_title] => Eigendomsverhoudingen bij bestuursrechtelijke besluiten: privaatrechtelijke belemmering of niet-ontvankelijkheid aanvrager?
                    [post_excerpt] => 
                    [post_status] => publish
                    [comment_status] => open
                    [ping_status] => open
                    [post_password] => 
                    [post_name] => eigendomsverhoudingen-bij-bestuursrechtelijke-besluiten-privaatrechtelijke-belemmering-of-niet-ontvankelijkheid-aanvrager
                    [to_ping] => 
                    [pinged] => 
                    [post_modified] => 2020-01-28 08:56:21
                    [post_modified_gmt] => 2020-01-28 07:56:21
                    [post_content_filtered] => 
                    [post_parent] => 0
                    [guid] => https://bgadvocaten.nl/?p=12740
                    [menu_order] => 0
                    [post_type] => post
                    [post_mime_type] => 
                    [comment_count] => 0
                    [filter] => raw
                )

            [2] => WP_Post Object
                (
                    [ID] => 12697
                    [post_author] => 7
                    [post_date] => 2018-09-17 12:00:52
                    [post_date_gmt] => 2018-09-17 10:00:52
                    [post_content] => Als een schuldeiser een vordering instelt tegen een schuldenaar en de procedure wordt geschorst, gevolgd door doorhaling op de rol, hoe lang mag de eiser dan wachten voor hij de procedure weer hervat?

Over die vraag heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden onlangs een oordeel gegeven [1].

Een lopende procedure kan om verschillende redenen worden geschorst, hetzij op verzoek van partijen met een beroep op artikel 225 Rv, dan wel uit de wet, bijvoorbeeld in geval van faillissement van de debiteur of toepassing van de WSNP. Dat laatste was het geval in deze zaak van het gerechtshof.

De appellant kwam op 9 juli 2013 in de WSNP, waarna de zaak werd geschorst en doorgehaald op de rol. Op 24 september 2013 is de schuldsanering tussentijds geëindigd.

Op 7 april 2017 wilde de appellant de zaak weer op de rol brengen om de procedure te hervatten in de stand van het geding ten tijde van de schorsing. De geïntimeerde verzette zich daar tegen. Voor deze zaak is meest interessant het verweer van geïntimeerde dat hij door de late hervatting van het geding onredelijk wordt benadeeld, althans dat zijn positie aanzienlijk is verzwaard als hij na 3,5 jaar nog getuigenbewijs bij moet brengen. Geïntimeerde meent dat de appellant door zo lang te wachten zijn rechten heeft verwerkt.

Het gerechtshof neemt tot uitgangspunt dat, hoewel de wetgever de hervatting niet aan een termijn heeft gebonden, de eisen van een goede procesorde meebrengen dat een geschorste procedure niet onbeperkt kan worden hervat. Het gerechtshof is voorts van oordeel dat de verjaringstermijn voor de materiële rechtsverhouding waarop de procedure betrekking heeft, als uitgangspunt genomen moet worden en dat de eisen van een goede procesorde zich er in beginsel tegen verzetten dat een procedure wordt hervat nadat, vanaf het moment dat de procedure hervat kon worden, er een periode gelijk aan de verjaringstermijn is verstreken. Natuurlijk kunnen de eisen van een goede procesorde zich ook bij een kortere termijn tegen hervatting verzetten, maar dan moet de wederpartij van degene die hervatting wenst daarvoor “toereikende gronden” stellen.

De hoofdregel die het gerechtshof introduceert komt er dus op neer dat de termijn voor hervatting beperkt is tot vijf jaar, wat immers de meest voorkomende verjaringstermijn is. Waar de gedachte van het gerechtshof vandaan komt, om de termijn voor hervatting na doorhaling op de rol te beperken tot vijf jaar, is moeilijk te begrijpen zonder verdere motivering, die het gerechtshof niet geeft.

Die vraag dringt zich eens te meer op tegen de achtergrond van het arrest van de Hoge Raad van 14 november 2014 (Allianz Belgium vs GS Verzekeringen)[2].

In deze zaak was voor Allianz een verjaringstermijn van een vordering gaan lopen in 1998, reden waarom Allianz een procedure begon waarmee de verjaring werd gestuit (artikel 3:316 lid 1 BW). Op 18 februari 1999 werd de procedure op de rol doorgehaald zodat die procedure niet tot toewijzing van de eis heeft geleid. Als de rechter de vordering afwijst of de procedure op andere wijze eindigt, is de verjaring alleen gestuit als de schuldeiser binnen zes maanden opnieuw een zaak aanhangig maakt en de vordering alsnog wordt toegewezen (artikel 3:316 lid 2 BW).

Het gerechtshof (Arnhem) had in deze zaak overwogen: “Nog daargelaten dat het eindeloos voortduren van een stuiting door het royement van een procedure niet te verenigen valt met het karakter en de achtergrond van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 BW, met name ingegeven door de rechtszekerheid en de billijkheid, kan onder deze omstandigheden na royement in 1999 (waarna pas in 2009 een nieuwe eis is ingesteld) aan de ingestelde eis in de eerdere bodemprocedure dus geen stuitende werking worden toegekend.” 

Naar aanleiding van de in het middelonderdeel 2 opgenomen klachten overwoog de Hoge Raad: “Het “op andere wijze” eindigen van de procedure wordt evenwel niet bewerkstelligd door een enkele doorhaling op de rol.” 

Art. 246 lid 2 Rv bepaalt dat de enkele doorhaling op de rol geen rechtsgevolgen heeft. Dit is een louter administratieve aangelegenheid en als partijen de rechtsgevolgen ervan niet regelen, eindigt de instantie niet door de enkele doorhaling op de rol. De Hoge Raad verbindt daaraan het gevolg dat ondanks het royement de stuiting van de verjaring voor onbepaalde tijd doorloopt, behalve na een regeling tussen partijen, wanneer de gerechtigde afstand heeft gedaan van zijn recht om de procedure na royement te hervatten, of wanneer de schuldenaar op grond van de omstandigheden van het geval erop mocht vertrouwen dat de bewuste procedure niet meer hervat zou worden.

Als volgens de Hoge Raad een procedure na doorhaling op de rol nog gedurende een onbepaalde tijd weer hervat kan worden, is de redenering van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in de hierboven als eerste besproken zaak, dat die periode beperkt moet worden tot vijf jaar, minst genomen gewaagd. De Hoge Raad geeft niet voor niets drie mogelijkheden om de onbepaalde tijd voor hervatting te beperken: (1) een regeling tussen partijen, (2) afstand van recht en (3) opgewekt vertrouwen. Het gerechtshof voegt daar eigenmachtig een vierde criterium aan toe, namelijk dat van de eisen van een goede procesorde. Het is de vraag of de Hoge Raad dat in 2014 ook zo bedoeld heeft.

 

[1] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 21-08-2018; ECLI:NL:GHARL:2018:7498

[2] Hoge Raad 14-11-2014; ECLI:NL:HR:2014:3240

 


                    [post_title] => Royement en hervatting van een civiele procedure
                    [post_excerpt] => 
                    [post_status] => publish
                    [comment_status] => open
                    [ping_status] => open
                    [post_password] => 
                    [post_name] => royement-en-hervatting-van-een-civiele-procedure
                    [to_ping] => 
                    [pinged] => 
                    [post_modified] => 2020-01-28 08:56:24
                    [post_modified_gmt] => 2020-01-28 07:56:24
                    [post_content_filtered] => 
                    [post_parent] => 0
                    [guid] => https://bgadvocaten.nl/?p=12697
                    [menu_order] => 0
                    [post_type] => post
                    [post_mime_type] => 
                    [comment_count] => 0
                    [filter] => raw
                )

            [3] => WP_Post Object
                (
                    [ID] => 12665
                    [post_author] => 6
                    [post_date] => 2018-09-07 15:38:27
                    [post_date_gmt] => 2018-09-07 13:38:27
                    [post_content] => Met enige regelmaat wordt op verzoek van partijen zoals Microsoft en Adobe, conservatoir beslag gelegd bij bedrijven op de (dragers van) software die aanwezig is op devices, servers die zich in het bedrijfspand bevinden. De rechtbank Amsterdam verleent zonder veel moeite verlof hiervoor. Het verzoekschrift wordt vaak in gediend door de Business Software Alliance (BSA). In het verzoekschrift wordt dan aangegeven dat er aanwijzingen zijn dat er binnen het bedrijf illegaal software wordt gebruikt en dat het bedrijf nog niet aansprakelijk is gesteld omdat het dan vrij eenvoudig zou zijn om software te verwijderen. Vervolgens komt de deurwaarder met een IT deskundige die op het bedrijf alle software (incl. versies) noteert van de daar aanwezige software. Het bedrijf moet dan later aantonen dat zij voor de aangetroffen software de juiste (hoeveelheid) licenties heeft. In veel gevallen is dat niet het geval. Bijvoorbeeld omdat een stagiaire een programma heeft gedownload, of omdat software is geupgrade of downgrade. Vervolgens ontstaat met de advocaat van de beslagleggers een discussie / onderhandeling over de te betalen schadevergoeding. De discussie gaat dan vaak over het aantal licenties en een ‘boete’ element (het bedrag aan licentievergoedingen wordt maal 2 of 3 gevraagd).

In een recente uitspraak van het hof Arnhem-Leeuwarden[1] worden enkele, voor de praktijk relevante, vragen beantwoord. In deze zaak ging het om software van Siemens.  Siemens heeft haar schade begroot aan de hand van de forfaitaire methode van artikel 27 lid 2 Auteurswet. Zij kiest als uitgangspunt dat een licentievergoeding voor de volledige programmatuur, inclusief een onderhoudscontract voor een jaar, € 256.920,- bedraagt. De software was op een laptop en een pc gedownload, zodat de schade tweemaal de licentievergoeding bedraagt, te weten € 513.840,-. Verder past Siemens een opslag toe in verband met kosten van onderzoek en opsporing en met een vergoeding voor winstderving ten gevolge van aantasting en uitholling van de exclusiviteit van het auteursrecht op de programmatuur door illegaal gebruik. Zij heeft die opslag bepaald op 100%, zodat volgens haar de forfaitair berekende schadevergoeding uitkomt op € 1.027.680,-. De rechtbank volgt Siemens in grote lijnen maar beperkt de toeslag tot 10%.
Het oordeel van het hof
Het hof overweegt dat Indien er meerdere vennootschappen in het pand gevestigd zijn dan is een vennootschap alleen aansprakelijk wanneer opdrachten van klanten van de betreffende vennootschap met behulp van de illegale software zijn uitgevoerd. Siemens dient dit bewijs te leveren.

Het hof overweegt dat artikel 27 lid 2 Aw de omzetting is van artikel 13 lid 1 sub b van de Handhavingsrichtlijn. Voor toewijzing van een op basis van een forfaitair vastgestelde schadevergoeding is noodzakelijk dat de inbreukmaker wist of redelijkerwijs had moeten weten dat hij zich schuldig maakte aan inbreuk. Aan dat vereiste is voldaan, omdat de medewerker wist dat hij een illegale kopie op de computer(s) downloadde en de andere medewerker dat hij gebruik maakte van een illegale kopie. Elementen van het forfaitaire bedrag kunnen zijn (1) het bedrag aan royalty’s dat verschuldigd zou zijn geweest als de inbreukmaker een licentie zou hebben verkregen en (2) de kosten van opsporing en onderzoek met betrekking tot de inbreuk. De onder (2) genoemde kosten vormen dan een opslag op het bedrag aan royalty’s dat de inbreukmaker zou zijn verschuldigd.

Ten aanzien van het bedrag aan royalty’s overweegt het hof dat de omvang van de royalty’s moet worden vastgesteld aan de hand van de vraag voor welke programmatuur de inbreukmaker een licentie zou hebben gevraagd. In deze zaak, waarin een veelomvattend softwareprogramma met vele modules is gedownload, zal de forfaitaire vergoeding daarom worden vastgesteld op basis van de modules die daadwerkelijk zijn geïnstalleerd en daadwerkelijk zijn gebruikt bij het uitvoeren van opdrachten.

Ten aanzien van het aantal licenties overweegt het hof dat, uit hetgeen Siemens ter zitting heeft verklaard, blijkt dat wanneer het bedrijf een licentie zou hebben aangevraagd voor twee computers, zij niet tweemaal de licentievergoeding verschuldigd zou zijn geweest. Bij de begroting van de forfaitaire schadevergoeding zal daarom de licentievergoeding maar eenmaal in rekening worden gebracht.

Ten aanzien van de prijs van de licentie overweegt het hof dat maatgevend is de licentievergoeding die Siemens van haar afnemers bedingt en niet een actieprijs die op internet te vinden is.

Ten aanzien van de opslag overweegt het hof dat zij een toeslag zal toepassen, conform artikel 27 lid 2 Aw, zoals uitgelegd in het licht van artikel 13 lid 1 sub b Handhavingsrichtlijn. De hoogte van de opslag zal het hof vaststellen als de omvang van de hypothetische licentievergoeding is bepaald. De opslag wordt onder meer toegekend in verband met door de rechthebbende gemaakte onderzoeks- en opsporingskosten. Siemens moet specifiekere gegevens over deze kosten overleggen, zodat het hof beter in staat is de omvang van de opslag vast te stellen.

Het hof aanvaardt in beginsel dat - materiële - schade door uitholling van het auteursrecht een relevante component kan zijn in de bepaling van de hoogte van de opslag, die toewijsbaar is op grond van artikel 27 lid 2 Aw, zoals uitgelegd in het licht van artikel 13 lid 1 sub b Handhavingsrichtlijn. De omvang van de schade door die uitholling behoeft in het kader van de berekening van de opslag niet nauwkeurig te worden begroot. Siemens moet inzichtelijk maken op welke schaal inbreuken op de programmatuur worden gepleegd en welke neerwaartse druk dat op de licentievergoeding heeft, zodat het hof in staat wordt gesteld na te gaan of deze factor een rol speelt bij het bepalen van de omvang van de opslag.

Het hof overweegt dat voor zover Siemens vergoeding van morele - immateriële - schade in de opslag wil betrekken, althans op grond van artikel 6:106 BW vordert, het hof deze stelling verwerpt, omdat Siemens die schadepost onvoldoende heeft uitgewerkt.
Wat betekent dit voor de praktijk:

 	
Verdedigbaar is dat software die illegaal is gedownload op een device, maar niet in het kader van de bedrijfsvoering is gebruikt, niet tot het moeten vergoeden van schade leidt.
 	
Bij het bepalen van het aantal en de prijs van een licentie wordt vergeleken met de situatie dat het bedrijf, ten tijde van het downloaden, een licentie zou hebben gekocht (welke modules van de software, aantal devices, etc.).
 	
Een opslag op de licentievergoeding kan worden opgelegd en is in lijn met de Handhavingsrichtlijn. De hoogte van de opslag is afhankelijk van de mate van uitholling van het auteursrecht door illegaal gebruik. Het software bedrijf moet dit inzichtelijk maken.

[1] Hof Arnhem-Leeuwarden, 24-4-2018, ECLI:NL:GHARL:2018:3901

Zie ook:

 	
Inval door de softwarepolitie BSA
 	
Werkgever aansprakelijk voor illegal download op privé laptop


                    [post_title] => Wat is schade bij illegaal gebruik software?
                    [post_excerpt] => 
                    [post_status] => publish
                    [comment_status] => open
                    [ping_status] => open
                    [post_password] => 
                    [post_name] => wat-is-schade-bij-illegaal-gebruik-software
                    [to_ping] => 
                    [pinged] => 
                    [post_modified] => 2020-02-12 16:54:07
                    [post_modified_gmt] => 2020-02-12 15:54:07
                    [post_content_filtered] => 
                    [post_parent] => 0
                    [guid] => https://bgadvocaten.nl/?p=12665
                    [menu_order] => 0
                    [post_type] => post
                    [post_mime_type] => 
                    [comment_count] => 0
                    [filter] => raw
                )

            [4] => WP_Post Object
                (
                    [ID] => 12634
                    [post_author] => 19
                    [post_date] => 2018-09-06 13:48:58
                    [post_date_gmt] => 2018-09-06 11:48:58
                    [post_content] => Het vertrouwensbeginsel wordt in bestuursrechtelijke zaken met de regelmaat van de klok aangevoerd. In verreweg de meeste gevallen zonder succes. Dat maakt de uitspraak van de Afdeling van 1 augustus 2018 [ECLI:NL:RVS:2018:2577] de moeite waard. In die uitspraak werd met succes een beroep gedaan op het vertrouwensbeginsel. Wat maakt die zaak anders dan de grote hoeveelheid zaken waarin tevergeefs een beroep wordt gedaan op het vertrouwensbeginsel?

De casus
Het betrof een handhavingskwestie. Het college van B&W van de gemeente Kampen had verschillende grondeigenaren een last onder dwangsom opgelegd met als doel om hun recreatiewoonschepen te verwijderen en verwijderd te houden. Op 12 januari 2010 heeft het college bij brief aan de betreffende grondeigenaren medegedeeld dat het voornemens is om de gemeenteraad voor te stellen om de op de percelen rustende bestemming te wijzigen, waardoor het afmeren van een recreatiewoonschip daar niet langer zal zijn toegestaan en dat zij gelet op de mogelijke planschade gedurende een jaar in de gelegenheid worden gesteld om gebruik te maken van de bouw- en gebruiksmogelijkheden van het bestaande bestemmingsplan. Dit beleidsvoornemen is gepubliceerd op de website van de gemeente Kampen in de rubriek ‘Officiële informatie van de gemeente Kampen’.  In die publicatie is vermeld dat het college de bestemmingsplanprocedure om te komen tot een nieuw bestemmingsplan een jaar zal aanhouden. Partijen zijn in de procedure niet verdeeld over het feit dat het college er ten tijde van deze mededeling vanuit ging dat de recreatiewoonschepen geen bouwwerken waren en dat het college heeft beoogd om de betrokken grondeigenaren in de gelegenheid te stellen om legaal een recreatiewoonschip af te meren alvorens het nieuwe bestemmingsplan in werking zou treden. Naar aanleiding van deze mededeling van het college besloten de betrokken grondeigenaren een recreatiewoonschip aan te kopen en hebben zij deze afgemeerd voordat het nieuwe bestemmingsplan in werking is getreden.

Oordeel Afdeling
De rechtbank heeft terecht overwogen dat het college met de brief van 12 januari 2010 en de publicatie van het beleidsvoornemen op de website van de gemeente Kampen bij de betrokken grondeigenaren het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat het onder de werking van het toen geldende bestemmingsplan "Buitengebied, deel IJsselmuiden" was toegestaan om een recreatiewoonschip af te meren en dat tegen het afmeren niet zou worden opgetreden, voor zover dat zou plaats vinden vóór de inwerkingtreding van het nieuwe bestemmingsplan. Dat achteraf is vastgesteld dat de recreatiewoonschepen als bouwwerken moeten worden aangemerkt en derhalve ook onder de werking van het bestemmingsplan "Buitengebied, deel IJsselmuiden" vergunningplichtig waren, doet er niet aan af dat de betrokken grondeigenaren er destijds op basis van de aan hen gedane toezegging op mochten vertrouwen dat zij de recreatiewoonschepen mochten afmeren. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht overwogen dat het college weliswaar bevoegd was om handhavend op te treden tegen het met het bestemmingsplan strijdige gebruik van de recreatiewoonschepen, maar dat het gelet op de bij de betrokken grondeigenaren gewekte gerechtvaardigde verwachtingen had moeten afwegen of handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van handhaving behoorde te worden afgezien.

Commentaar
Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is vereist dat een aan het bestuursorgaan toe te rekenen concrete, ondubbelzinnige toezegging is gedaan door een daartoe bevoegd persoon, waaraan een rechtens te honoreren verwachting kan worden ontleend. Er moet dus aan meerdere vereisten worden voldaan.

In veel zaken strandt het beroep al op het feit dat de toezegging onvoldoende concreet en ondubbelzinnig is gedaan. Indien in een toezegging voorbehouden of andere ‘mitsen en maren’ worden vermeld, is dat al een teken aan de wand dat een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel ver weg is. Vervolgens moet de toezegging zijn gedaan door een bevoegd persoon. Ook daar gaat het vaak fout. Niet iedere ambtenaar is bevoegd om bepaalde toezeggingen te doen. Dus om het bestuursorgaan te binden. In de praktijk leidt dat vaak tot begrijpelijk onbegrip: een ambtenaar vertegenwoordigt toch de ‘gemeente’. In de rechtspraak worden echter zware eisen gesteld aan deze eis. Onder 'een daartoe bevoegd persoon' moet worden verstaan, een persoon die [krachtens mandaat] beslissingsbevoegd is. Recente uitspraken van de Afdeling hebben dit criterium wel wat verruimd: er kan ook sprake zijn van aan het bestuursorgaan toe te rekenen concrete, ondubbelzinnige toezeggingen als "deze toezeggingen zijn gedaan door een persoon waarvan de betrokkene op goede gronden mocht veronderstellen dat deze de opvatting van het bevoegde orgaan vertolkte". Daarbij is kennelijk niet meer van belang of de persoon al dan niet bevoegd was de toezegging te doen. Tot slot moet aan het vereiste zijn voldaan dat er rechtens te honoreren verwachtingen ontleend mogen worden aan de toezegging. De beoordeling van dat criterium hangt voor een belangrijk deel samen met de beoordeling van het voorgaande criterium: de toezegging moet zijn gedaan door een – in beginsel – bevoegd persoon.

In deze zaak werd aan alle criteria voldaan. Wat vooral van belang is, is het feit dat de het beleidsvoornemen en de betreffende brief afkomstig zijn van een bevoegd persoon, namelijk het college zelf, en ook heel concreet zijn. Er zijn geen voorbehouden gemaakt. Terecht mochten de grondeigenaren aan het beleidsvoornemen en de brief ook verwachtingen ontlenen. In deze zaak speelt dus heel nadrukkelijk niet de discussie die in veel andere zaken speelt. Namelijk de vraag of de toezegging is gedaan door een bevoegd persoon. Dat is hier – gelet op het feit dat de toezegging door het college zelf is gedaan – evident. Deze uitspraak illustreert dat het vertrouwensbeginsel geen volledig ‘dode letter’ is geworden, maar in de praktijk – zij het nog steeds in een zeer beperkt aantal gevallen – een beginsel van betekenis is.


                    [post_title] => Het kan: een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel
                    [post_excerpt] => 
                    [post_status] => publish
                    [comment_status] => open
                    [ping_status] => open
                    [post_password] => 
                    [post_name] => het-kan-een-geslaagd-beroep-op-het-vertrouwensbeginsel
                    [to_ping] => 
                    [pinged] => 
                    [post_modified] => 2020-01-28 08:56:27
                    [post_modified_gmt] => 2020-01-28 07:56:27
                    [post_content_filtered] => 
                    [post_parent] => 0
                    [guid] => https://bgadvocaten.nl/?p=12634
                    [menu_order] => 0
                    [post_type] => post
                    [post_mime_type] => 
                    [comment_count] => 0
                    [filter] => raw
                )

            [5] => WP_Post Object
                (
                    [ID] => 12601
                    [post_author] => 10
                    [post_date] => 2018-08-28 16:23:24
                    [post_date_gmt] => 2018-08-28 14:23:24
                    [post_content] =>  

In een aanbesteding wordt een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, van de opdracht uitgesloten. De Hoge Raad heeft zich moeten buigen over de vraag of een aanbestedende dienst niettemin van uitsluiting mag afzien op de grond dat de uitsluiting disproportioneel zou zijn.

Ten behoeve van het antwoord op deze vraag heeft de Hoge Raad aan het Hof van Justitie van de Europese Unie een aantal –zoals men dat noemt–prejudiciële vragen gesteld. Het hof heeft hierop het volgende aangegeven.

Als volgens de aanbestedingsvoorwaarden een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, van de opdracht wordt uitgesloten, mag de aanbestedende dienst niet afzien van uitsluiting op de grond dat de uitsluiting disproportioneel zou zijn. Door dat wel te doen wordt in strijd gehandeld met het beginsel van gelijke behandeling en het transparantiebeginsel.

Wat wel mag aldus het hof, is in de aanbestedingsvoorwaarden voor de aanbesteder de verplichting vastleggen dat met toepassing van het evenredigheidsbeginsel beoordeeld moet worden of een gegadigde voor een overheidsopdracht die een ernstige beroepsfout heeft begaan, daadwerkelijk moet worden uitgesloten.

Een aanbestedende dienst doet er dus goed aan om bij het opstellen van de aanbestedingsstukken zich er rekenschap van te geven of men in het geval van een ernstige beroepsfout bij een gegadigde, wil kunnen toetsen of een uitsluiting mogelijk disproportioneel is en zo ja, die bevoegdheid [die dan tevens ook een verplichting is] in het aanbestedingsdocument vast te leggen. Voor de inschrijver is de les dat mocht men geconfronteerd worden met een uitsluiting voor de opdracht vanwege een ernstige beroepsfout, altijd in de aanbestedingsdocumenten te controleren of de aanbesteder zonder meer tot uitsluiting mocht/moest overgaan, dan wel of de aanbesteder niet juist verplicht was om na te gaan of de bewuste sanctie al dan niet evenredig zou zijn. Het in het laatste geval door de aanbesteder niet kenbaar toetsen aan het evenredigheidsbeginsel of het in het kader van een dergelijke toets aan de dag leggen van betwistbare argumenten, zou dan voor de uitgesloten inschrijver reden kunnen zijn om bezwaar te maken tegen de uitsluiting.

Voor de volledige uitspraak zie: http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2018:1096


                    [post_title] => Aanbesteding: uitsluiting na ernstige beroepsfout
                    [post_excerpt] => 
                    [post_status] => publish
                    [comment_status] => open
                    [ping_status] => open
                    [post_password] => 
                    [post_name] => aanbesteding-uitsluiting-na-ernstige-beroepsfout
                    [to_ping] => 
                    [pinged] => 
                    [post_modified] => 2020-01-28 08:56:30
                    [post_modified_gmt] => 2020-01-28 07:56:30
                    [post_content_filtered] => 
                    [post_parent] => 0
                    [guid] => https://bgadvocaten.nl/?p=12601
                    [menu_order] => 0
                    [post_type] => post
                    [post_mime_type] => 
                    [comment_count] => 0
                    [filter] => raw
                )

            [6] => WP_Post Object
                (
                    [ID] => 12570
                    [post_author] => 19
                    [post_date] => 2018-08-21 13:46:50
                    [post_date_gmt] => 2018-08-21 11:46:50
                    [post_content] => Steeds vaker worden woningen gebruikt om arbeidsmigranten in te vestigen. Aangezien er steeds meer arbeidsmigranten zijn, neemt ook de noodzaak tot het vinden van geschikte woningen toe. Onlangs heeft de hoogste bestuursrechter een belangrijke uitspraak gedaan over de vraag wanneer het al dan niet is toegestaan om een woning te gebruiken voor het vestigen van arbeidsmigranten. Is het zomaar toegestaan om in iedere woning arbeidsmigranten te vestigen?
De huisvesting van één afzonderlijk huishouden
In veel bestemmingsplannen is in de planregels een definitie gegeven van het begrip ‘Woning’. Die definitie luidt in veel gevallen als volgt:

“in deze regels wordt verstaan onder woning een complex van ruimten uitsluitend bedoeld voor de huisvesting van één afzonderlijk huishouden”

Bewoning door arbeidsmigranten of – bijvoorbeeld – studenten wordt in de regel niet als één huishouden beschouwd. Als één huishouden wordt namelijk beschouwd een meerderjarige alleenstaande, dan wel twee of meer personen waarvan er ten minste één meerderjarig is die duurzaam een gemeenschappelijk huishouden voeren. Ten aanzien van arbeidsmigranten oordeelde de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State eerder:

“De bewoning door seizoenarbeiders van één pand betreft niet de huisvesting van een huishouden in de gewone zin van dat woord en is daarmee ook niet op één lijn te stellen. Hierbij is immers geen sprake van continuïteit in de samenstelling ervan, nu de seizoenarbeiders slechts ongeveer drie maanden in de panden zijn gehuisvest, en is evenmin sprake van onderlinge verbondenheid. De door appellanten genoemde omstandigheden dat de seizoenarbeiders hetzelfde werk verrichten, dezelfde nationaliteit delen en gezamenlijk de huishouding doen zijn hiervoor onvoldoende.”

Helder is dus dat de huisvesting van arbeidsmigranten niet mogelijk is binnen deze definitie van ‘Woning’. Echter, de bestemming van een bepaald perceel of pand is vaak niet ‘Woning’ maar ‘Wonen’ of vaak in oudere bestemmingsplannen ‘Woondoeleinden’.  In de planregels staat vaak bij de bestemming ‘Wonen’:

“De voor “Wonen” aangewezen gronden zijn bestemd voor wonen, al dan niet in combinatie met een beroeps- of bedrijfsactiviteit aan huis”

Er wordt in deze planregel dus niet verwezen naar een ‘Woning’.
De uitspraak van de bestuursrechter
Het begrip ‘Wonen’ is vaak niet gedefinieerd in een bestemmingsplan. Dus er is vaak een wel gedefinieerd begrip van ‘Woning’ maar de bestemming die op een perceel of pand rust, ‘Wonen’, is niet gedefinieerd. De vraag is dan of je onder ‘Wonen’ hetzelfde moet verstaan als onder ‘Woning’. Dat zou betekenen dat een perceel waarop de bestemming ‘Wonen’ rust, enkel mag worden gebruikt voor – kort gezegd – de huisvesting van één afzonderlijk huishouden. Dat zou dan weer betekenen dat de huisvesting van arbeidsmigranten niet mogelijk is.

Over deze vraag heeft de Afdeling recent duidelijkheid gegeven:

 “(…) nu de betekenis van de term "wonen" in het bestemmingsplan niet nader is bepaald en in het bestemmingsplan voor de betekenis van die term niet naar enig voorschrift is verwezen, voor de uitleg van die term terecht aansluiting gezocht bij het algemeen spraakgebruik en onder die term diverse uiteenlopende vormen van huisvesting begrepen. Gelet hierop en zoals eveneens kan worden afgeleid uit voormelde uitspraak heeft de rechtbank voorts terecht overwogen dat, onder deze omstandigheden, het gebruik van het pand ten behoeve van de huisvesting van buitenlandse werknemers niet in strijd is met de daarop rustende bestemming.” 

Hieruit moet worden afgeleid dat er in het bestemmingsplan een link moet zijn gelegd tussen de bestemming ‘Wonen’ en het begrip ‘Woning’. Is die link er niet, dan heeft het begrip ‘Woning’ in dit verband geen betekenis. Dat leidt tot de conclusie dat het vestigen van arbeidsmigranten niet in strijd is met de bestemming. Dat is begrijpelijk: de eis dat er sprake moet zijn van de huisvesting van één afzonderlijk huishouden geldt in dit geval niet omdat het begrip ‘Woning’ niet geldt voor deze bestemming.
Wat betekent dit voor de praktijk?
Uit deze uitspraak blijkt duidelijk dat veel afhangt van de formulering van het begrip ‘Wonen’.. Indien op geen enkele wijze wordt verwezen naar het begrip ‘Woning’, dan zijn er dus veel meer samenlevingsvormen mogelijk dan vaak wordt gedacht. Indien er wel wordt een relatie is gelegd met het begrip ‘Woning’ – met de in deze blog aangegeven definitie – dan is in de regel slechts een beperkt aantal samenlevingsvormen mogelijk.

Voor planwetgevers is deze uitspraak in het bijzonder van belang. Bij het vaststellen van een bestemmingsplan kan immers voorkomen worden dat er ongewenst gebruik gemaakt gaat worden van woningen voor de huisvesting van arbeidsmigranten. De planwetgever kan ook bepaalde gebieden aanwijzen waarin het juist wel mogelijk is om arbeidsmigranten te huisvesten. In het bestemmingsplan kan dus al tot een gewenste verdeling worden gekomen.

Voor omwonenden die geconfronteerd worden met de huisvesting van arbeidsmigranten in de buurt, is het zaak om goed te bekijken of het bestemmingsplan die bewoning toelaat. Is dat het geval, dan is er ook geen strijdig gebruik met het bestemmingsplan. Het is daarom aan te raden om bij het actualiseren van een bestemmingsplan goed na te gaan of de planwetgever beperkingen heeft opgelegd aan de bewoning van bepaalde panden. In een bestemmingsplanprocedure is er immers ruimte om tegen begrippen, definities en bestemmingen op te komen. Wanneer het bestemmingsplan onherroepelijk is geworden kan daartegen niet meer worden opgekomen.

Rutger Boogers, Advocaat/Specialist Overheid en Vastgoed


                    [post_title] => Vestigen arbeidsmigranten in woning: de begrippen 'wonen' en 'woning' in een bestemmingsplan
                    [post_excerpt] => 
                    [post_status] => publish
                    [comment_status] => open
                    [ping_status] => open
                    [post_password] => 
                    [post_name] => het-vestigen-van-arbeidsmigranten-in-een-woning-de-begrippen-wonen-en-woning-in-een-bestemmingsplan
                    [to_ping] => 
                    [pinged] => 
                    [post_modified] => 2024-07-17 11:04:01
                    [post_modified_gmt] => 2024-07-17 09:04:01
                    [post_content_filtered] => 
                    [post_parent] => 0
                    [guid] => https://bgadvocaten.nl/?p=12570
                    [menu_order] => 0
                    [post_type] => post
                    [post_mime_type] => 
                    [comment_count] => 0
                    [filter] => raw
                )

            [7] => WP_Post Object
                (
                    [ID] => 12567
                    [post_author] => 26
                    [post_date] => 2018-08-20 12:14:46
                    [post_date_gmt] => 2018-08-20 10:14:46
                    [post_content] => Op gezamenlijk verzoek van een woningcorporatie en haar directeur-bestuurder (topfunctionaris in de zin van de WNT) heeft de Rechtbank Midden-Nederland op 13 augustus jl. (ECLI:NL:RBMNE:2018:3869) geoordeeld over de vraag of de door de woningcorporatie voor de topfunctionaris betaalde overgangspremie VPL is aan te merken als bezoldiging in de zin van de WNT, ook indien deze topfunctionaris te zijner tijd zelf geen gebruik kan maken van het vroegpensioen ingevolge de VPL-regeling. De Rechtbank is de topfunctionaris tegemoet gekomen door te oordelen dat in deze specifieke situatie de overgangspremie VPL inderdaad niet valt onder de bezoldiging. 

 

Achtergrond

Partijen verzochten gezamenlijk om een oordeel hierover van de Rechter (daarbij gebruikmakend van de procedure via artikel 96 Rv), nadat dit in het kader van een accountantscontrole in 2016 tot discussie leidde. Hieraan voorafgaand had de ingeschakelde Autoriteit Woningcorporatie (AW) geoordeeld dat het nog in het Accountantsverslag 2015 ingenomen standpunt om het werkgeversaandeel VPL niet mee te nemen als bezoldigingsbestanddeel voor de WNT, tot een onrechtmatige bezoldiging leidde. Zoals ook uit dit Accountantsverslag bleek zou immers – indien deze premie wel werd meegenomen - het WNT-maximum zijn overschreden. De Raad van Commissarissen van de Woningcorporatie besloot vervolgens de bezoldiging van de topfunctionaris eenzijdig naar beneden bij te stellen met het bedrag van de VPL-premie en tot een verrekening van het teveel betaalde over te gaan. Omdat – naar ik aanneem – de topfunctionaris zich niet zonder slag of stoot bij deze salarisverlaging wenste neer te leggen, werd door partijen gezamenlijk voor deze procedure gekozen. Wellicht ook omdat de reden van de topfunctionaris om het met deze salarisverlaging niet eens te zijn, begrijpelijk is. Vaststaand feit in deze casus is namelijk dat de door de werkgever verplicht te betalen overgangspremie VPL er niet toe kan leiden dat deze topfunctionaris (vanwege de geboortedatum) zelf ooit aanspraak zou hebben op vroegpensioen op grond van deze VPL-regeling. Deze topfunctionaris zal dus ook geen “inkomen op termijn” krijgen als gevolg van deze door werkgever betaalde VPL-premie.

 

Oordeel Rechtbank

De kantonrechter is – in tegenstelling tot de AW – wel gevoelig voor de argumentatie van de topfunctionaris. Vooropgesteld wordt dat de doelstelling van de WNT is het normeren van het inkomen of de bezoldiging van de topfunctionaris. Uit de Memorie van Toelichting leidt de kantonrechter verder af dat de doelstelling van de WNT niet is dat een instelling niet meer mag uitgeven dan de norm, maar dat een topfunctionaris niet meer mag ontvangen dan de norm. Omdat deze topfunctionaris geen voordeel behaalt uit de afdracht van de overgangspremie VPL door zijn werkgever, acht de kantonrechter in beginsel de conclusie gerechtvaardigd dat de overgangspremie VPL geen deel uitmaakt van de bezoldiging; in beginsel, omdat ook getoetst moet worden of deze conclusie niet in tegenspraak is met hetgeen in de Uitvoeringsregeling WNT is weergegeven. In de toelichting op deze Uitvoeringsregeling is opgenomen dat de overgangspremie VPL dient te worden meegeteld. Er is bovendien in deze toelichting geen uitzondering gemaakt voor topfunctionarissen die geen voordeel verkrijgen uit de afdracht van die overgangspremie. Hoewel de kantonrechter opmerkt dat dit er op lijkt te duiden dat de overgangspremie VPL in alle gevallen deel uitmaakt van de bezoldiging, luidt het eindoordeel toch anders. Dit vanwege de tekst van de Memorie van Toelichting bij de WNT. Uit de hierin opgenomen specifieke bepalingen op dit punt leidt de kantonrechter af dat de wetgever (in ieder geval voor topfunctionarissen in dienst van de overheid) niet heeft bedoeld de overgangspremie VPL in alle gevallen deel uit te laten maken van de bezoldiging. De verwijzing naar het overgangsrecht van de FPU (vroegpensioen) duidt erop dat bij de vaststelling van de hoogte van de bezoldiging alleen rekening gehouden moet worden met de overgangspremie VPL bij die topfunctionarissen die vallen onder het overgangsrecht van de FPU. De kantonrechter is vervolgens van oordeel dat de overgangsregeling van het Pensioenfonds voor de Woningcorporaties in dit verband gelijk gesteld moet worden aan het overgangsrecht van de FPU.

Conclusie: de VPL-premie behoort in het specifieke geval dat de topfunctionaris hier geen materieel voordeel van gaat krijgen, niet tot de bezoldiging. De topfunctionaris kan opgelucht ademhalen, zijn salaris mag niet eenzijdig door zijn werkgever met de betaalde VPL-premie worden verlaagd.

 

Belang voor de praktijk

Naast uiteraard het belang van het feit dat er nu een oordeel ligt van een Kantonrechter op dit specifieke punt waarmee andere topfunctionarissen in een zelfde situatie hun voordeel kunnen doen, is mijns inziens ook de gezamenlijk gestarte artikel 96 Rv-procedure van belang. Een mooi alternatief bij een arbeidsrechtelijk geschil tussen partijen waarover weliswaar een rechtelijke uitspraak gewenst is, maar beide partijen gebaat zijn bij een meer harmonieuze wijze van procederen dan de reguliere procedure op tegenspraak. Bovendien leidt deze procedure tot een spoedige uitspraak en lagere proceskosten voor partijen.

 


                    [post_title] => Kantonrechter: overgangspremie VPL geen WNT-bezoldiging indien topfunctionaris  niet onder overgangsregeling VPL valt
                    [post_excerpt] => 
                    [post_status] => publish
                    [comment_status] => open
                    [ping_status] => open
                    [post_password] => 
                    [post_name] => kantonrechter-overgangspremie-vpl-geen-wnt-bezoldiging-indien-topfunctionaris-niet-onder-overgangsregeling-vpl-valt
                    [to_ping] => 
                    [pinged] => 
                    [post_modified] => 2020-01-28 08:56:31
                    [post_modified_gmt] => 2020-01-28 07:56:31
                    [post_content_filtered] => 
                    [post_parent] => 0
                    [guid] => https://bgadvocaten.nl/?p=12567
                    [menu_order] => 0
                    [post_type] => post
                    [post_mime_type] => 
                    [comment_count] => 0
                    [filter] => raw
                )

            [8] => WP_Post Object
                (
                    [ID] => 12559
                    [post_author] => 6
                    [post_date] => 2018-08-20 10:57:05
                    [post_date_gmt] => 2018-08-20 08:57:05
                    [post_content] => De mededelingsplicht van de verkoper heeft voorrang boven de onderzoeksplicht van de koper. Voor productaansprakelijkheid moet sprake zijn van bv letselschade.

 

Feiten

In deze zaak gaat het om een producent van sauzen, margarines en vetten voor de levensmiddelenbranche (deze noem ik hierna de ‘Producent’). De andere partij levert ingrediënten aan onder ander productiebedrijven in de levensmiddelenbranche (deze noem ik hierna de ‘Leverancier’). Sinds 2010 levert de Leverancier ingrediënten aan de Producent. Vanaf 2014 volgens een schriftelijke vastgelegde productspecificatie. In oktober 2015 plaatst de Producent telefonisch een jaarorder voor 2016 voor de verkoop en levering van 35.000 kg xanthaangom. Dit product zou in 2016 op afroep worden geleverd in zakken van 25 kg.

In april zijn er een aantal batches geleverd door de Leverancier. De Producent stelt deze batches te hebben verbruikt bij de productie van satésaus waarvan de viscositeit veel te laag was. Deze satésaus was daardoor niet verkoopbaar.

De Producent heeft door een derde een onderzoek laten uitvoeren naar de oorzaak van het probleem. Deze derde concludeert in zijn rapport dat de aanwezigheid van amylase de oorzaak is van de lage viscositeit van de satésaus.

De Producent stelt in deze procedure dat de Leverancier onrechtmatig heeft gehandeld door  xanthaangom te leveren die het verteringsenzym amylase bevatte. Daardoor werd de daarmee geproduceerde satésaus onverkoopbaar. Mocht de rechtbank dat niet zo vinden dan stelt de Producent dat de Leverancier toerekenbaar tekort is geschoten (wanprestatie) door geen xanthaangom te leveren die geschikt was voor de productie van satésaus (zonder de bacterie Xanthomonas campestris).

 

Het vonnis[1]

Productaansprakelijkheid

De rechtbank overweegt dat de eerste vordering is gebaseerd op productaansprakelijkheid. De regels voor productaansprakelijkheid zijn vastgelegd in het Nederlandse recht en gebaseerd op een Europese richtlijn.

De tweede vordering is gebaseerd op het Weens Koopverdrag (hierna ‘WKV’). Dit is van rechtswege van toepassing omdat partijen, in deze overeenkomst die ziet op de internationale koop en verkoop van roerende zaken, niet nadrukkelijk een afwijkende keuze hebben gemaakt.

De rechtbank overweegt verder dat voor productaansprakelijkheid onder meer vereist is dat de schade die ten gevolge van het gestelde gebrek in het product is geleden, bestaat uit schade door dood of lichamelijk letsel dan wel uit schade aan zaken die - kort gezegd - in de privésfeer worden gebruikt (artikel 6:190 BW). Maar door de Producent is helemaal niet gesteld dat hier sprake van was. Noch is dat gebleken.

Op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is het in het verkeer brengen van een product dat bij normaal gebruik voor het doel waarvoor het bestemd was, schade veroorzaakt, onrechtmatig jegens gebruikers van dat product. Deze vorm van aansprakelijkheid geldt volgens de Hoge Raad evenwel alleen voor de producent van het betreffende product dan wel voor de leverancier daarvan, mits deze aan de producent gelijk kan worden gesteld (Hoge Raad 22 september 2000, NJ 2000, 644).

In deze zaak werd de xanthaangom door de Leverancier geleverd in zakken met daarop de naam van de Chinese producent. En dus kan de Leverancier niet worden aangemerkt als de producent in de zin van de productaansprakelijkheidsregelgeving.

Kortom, de regelgeving voor productaansprakelijkheid is niet van toepassing. De vordering die daarop is gebaseerd wordt dus afgewezen.

 

Toerekenbare tekortkoming

Op grond van artikel 35 WKV moet de verkoper aan de koper de verkochte zaken afleveren waarvan de hoeveelheid, de kwaliteit en de omschrijving voldoen aan de in de overeenkomst gestelde eisen en die zijn verpakt op de in de overeenkomst vereiste wijze.

De tweede vordering is gebaseerd op de stelling dat de geleverde producten niet conform de daar aan te stellen eisen voldeden.

De rechtbank overweegt dat, tenzij partijen anders zijn overeengekomen, de zaken slechts dan aan de overeenkomst beantwoorden, indien zij (voor zover hier van belang):

- geschikt zijn voor de doeleinden waarvoor zaken van dezelfde omschrijving gewoonlijk zouden worden gebruikt;

- geschikt zijn voor een bijzonder doel dat uitdrukkelijk of stilzwijgend aan de verkoper ter kennis is gebracht op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst, tenzij uit de omstandigheden blijkt dat de koper niet vertrouwde of redelijkerwijs niet mocht vertrouwen op de vakbekwaamheid en het oordeel van de verkoper.

Partijen zijn het erover eens dat het probleem met de satésaus is veroorzaakt doordat de gebruikte xanthaangom amylase bevatte, waardoor het andere gebruikte bindmiddel, zetmeel, afbrak althans leidde tot scheiding van deze bindmiddelen, waardoor geen goede binding van de satésaus werd bereikt. De Leverancier betwist dat de gebruikte xanthaangom door haar is geleverd en betwist verder dat de aanwezigheid van amylase een gebrek in het product oplevert. Daarbij stelt de Leverancier dat de Producent heeft verzuimd een ingangscontrole te verrichten. Daarmee heeft zij de producten aanvaard met de eigenschappen die het had.

De rechtbank overweegt vervolgens dat de Producent onvoldoende heeft onderbouwd dat een door de Leverancier geleverde batch xanthaangom de oorzaak was van het niet binden van de satésaus. Omdat zij dat niet zodanig heeft onderbouwd dat er geen andere conclusie mogelijk is, moet zij het bewijs hiervan alsnog leveren.

Vervolgens gaat de rechtbank er veronderstellenderwijs vanuit dat de Producent slaagt in het leveren van het bewijs. Dan wordt de stelling van de Leverancier van belang dat zij niet wist welk recept de Producent gebruikte. En dat is relevant omdat in de door de Leverancier geleverde xanthaangom standaard amylase aanwezig is die zetmeel afbreekt althans zetmeel en suiker scheidt, waardoor geen goede binding wordt bereikt.

De rechtbank passeert deze stelling van de Leverancier. De rechtbank verwijst naar de website van de Producent waar deze aangeeft dat zij voor haar satésaus (en ook voor haar overige sauzen) zetmeel gebruikt. Dat had de Leverancier dan ook kunnen weten. In zoverre was de door de Leverancier geleverde xanthaangom dus niet geschikt voor het doel waarvoor de Producent het ging gebruiken.

De rechtbank overweegt daarbij dat een koper op grond van artikel 38 lid 1 WKV weliswaar de verplichting heeft om geleverde zaken te keuren, maar daarop kan de verkoper zich niet beroepen, indien het niet beantwoorden van de zaken aan de overeenkomst betrekking heeft op feiten die hij kende of waarvan hij niet onkundig had kunnen zijn en die hij niet aan de koper heeft bekend gemaakt (artikel 40 WKV).

De rechtbank overweegt dat daar sprake van is. De Leverancier wist dat zij xanthaangom leverde die amylase bevatte, en dat dit product niet in combinatie met zetmeel zou kunnen worden gebruikt. Met deze wetenschap had de Leverancier wat moeten doen. De rechtbank verwijst naar de in het WKV opgenomen voorrang van de mededelingsplicht van de verkoper boven de onderzoeksplicht van de koper. En dus had de Leverancier de Producent hierop moeten wijzen. Uit niets wijst dat de Producent op basis van informatie van de Leverancier had hoeven te vermoeden dat amylase in het geleverde product zou voorkomen.

Op basis van dit alles overweegt de rechtbank dat - als komt vast te staan dat de door de Producent geleden schade het gevolg is van een batch xanthaangom die door de Leverancier is geleverd - het door de Leverancier geleverde product niet aan de overeenkomst met de Producent beantwoordde. Op basis van artikel 74 WKV heeft de Producent dan recht op vergoeding door de Leverancier van de schade die zij dientengevolge heeft geleden.

Omdat de Leverancier verschillende schadeposten heeft betwist, moet de Producent bewijs leveren van de door hem gestelde schadeposten.

Wat betekent dit voor de praktijk:

 	
De specifieke regelgeving voor productaansprakelijkheid is alleen van toepassing wanneer sprake is van dood of lichamelijk letsel dan wel uit schade aan privézaken;
 	
Bij productaansprakelijkheid is de producent aansprakelijk en dat is niet gelijk aan een (in Europa gevestigde) tussenhandelaar.
 	
Op grond van het Weens Koopverdrag heeft de mededelingsplicht van de verkoper voorrang boven de onderzoeksplicht van de koper.
 	
Wanneer een koper op haar website informatie plaatst over haar productieproces, productiemethoden dan is dat informatie waar een verkoper kennis van heeft c.q. had kunnen nemen. De verkoper wordt bekend verondersteld met deze wetenschap. Dit kan betekenen dat de verkoper de koper actief moet informeren over eigenschappen van de verkochte producten.
 	
Als verkoper moet je dus ook de website van de koper in de gaten houden omdat informatie die daarop staat vermeld kan leiden tot een actieve mededelingsplicht van de verkoper.
 	
De case van de Producent valt of staat met de mogelijkheid om aan te tonen dat een door de Leverancier geleverde batch is gebruikt bij de productie van de betreffende satésaus. Hoe kan dit bewijs geleverd worden? Blockchain technologie kan dit in de toekomst mogelijk eenvoudiger maken. Bij een product recall kan informatie op basis van blockchain technologie ook behulpzaam zijn.

[1] Rechtbank Midden-Nederland, 11-07-2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:3817

 



 

 
                    [post_title] => Voldoen geleverde ingrediënten voor voedingsmiddelen aan de conformiteitseis?
                    [post_excerpt] => 
                    [post_status] => publish
                    [comment_status] => open
                    [ping_status] => open
                    [post_password] => 
                    [post_name] => voldoen-geleverde-ingredienten-voor-voedingsmiddelen-aan-de-conformiteitseis
                    [to_ping] => 
                    [pinged] => 
                    [post_modified] => 2020-01-28 08:56:31
                    [post_modified_gmt] => 2020-01-28 07:56:31
                    [post_content_filtered] => 
                    [post_parent] => 0
                    [guid] => https://bgadvocaten.nl/?p=12559
                    [menu_order] => 0
                    [post_type] => post
                    [post_mime_type] => 
                    [comment_count] => 0
                    [filter] => raw
                )

            [9] => WP_Post Object
                (
                    [ID] => 12538
                    [post_author] => 26
                    [post_date] => 2018-08-14 12:16:30
                    [post_date_gmt] => 2018-08-14 10:16:30
                    [post_content] => Net voorafgaand aan het zomerreces hebben de Tweede en Eerste Kamer het wetsvoorstel dat een vergoeding inhoudt voor de door werkgevers aan langdurig zieke werknemers betaalde transitievergoeding als hamerstuk aangenomen. Wel is door de Eerste Kamer nog als vraag bij minister Koolmees neergelegd of alle werkgevers de betaalde transitievergoeding vergoed kunnen krijgen of dat er een grens gaat gelden qua omvang van de onderneming. De datum van inwerkingtreding is nog niet bekend, maar laatstelijk is 1 april 2020 beoogd. Omdat de wet een  terugwerkende kracht heeft tot en met 1 juli 2015 is het raadzaam dat werkgevers nu al rekening houden met deze wet indien zij de arbeidsovereenkomst met een langdurig zieke (willen) beëindigen of al vanaf die datum beëindigd hebben. 

Achtergrond

Voor de WWZ was uitgangspunt dat een werkgever een werknemer na twee jaar ziekte – indien de werkgever geen verwijt trof van deze ziekte – geen ontslagvergoeding verschuldigd was bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst nadien. Achtergrond vormde dat het voldoende werd geacht dat de werkgever al gehouden was tot twee jaar verplichte loondoorbetaling (minimaal 70% van het maximum dagloon) bij ziekte en daarnaast ook nog kosten maakte voor begeleiding en re-integratie. Toenmalig minister Asscher bleek geen gehoor te willen geven aan de veelvuldig opgaande stemmen, ook onder de WWZ een uitzondering te maken op het verplicht betalen van een transitievergoeding aan deze langdurig zieken. Wel kwam hij, om dubbele kosten voor werkgevers en het aanhouden van zogenaamde ‘slapende dienstverbanden’ met langdurig zieke werknemers te voorkomen, met een wetsvoorstel dat een compensatie inhoudt van de door de werkgever betaalde transitievergoeding aan deze categorie werknemers. De compensatie zal worden betaald uit het Algemeen werkloosheidsfonds (AWF) en worden uitgevoerd door het UWV. Er zal echter wel voor werkgevers een premieverhoging van het de uniforme AWF tegenover staan. Ondanks het feit dat dit wetsvoorstel op veel kritiek stuitte - zo ook van de Raad van State - wordt het wetsvoorstel nu toch wet.

Het lijkt aannemelijk dat de door de Eerste Kamer gestelde vraag of de compensatie voor alle werkgevers gaat gelden bevestigend zal worden beantwoord, omdat niets in de parlementaire stukken wijst op een andersluidend antwoord. Het woord is echter op dit punt uiteraard nog aan minister Koolmees.



Belang voor de praktijk 

Omdat de vergoeding ook zal gaan gelden voor arbeidsovereenkomsten die beëindigd zijn vanaf 1 juli 2015 vanwege langdurige ziekte, is het goed dat werkgevers nu al rekening houden met alle uit dit wetsvoorstel voortvloeiende voorwaarden om voor vergoeding van de betaalde transitievergoeding in aanmerking te komen. Deze voorwaarden houden in dat de werkgever aan het UWV schriftelijke stukken moet toesturen, onder meer:

 	
stukken waaruit blijkt dat de arbeidsovereenkomst is beëindigd wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Bijvoorbeeld door toezending aan het UWV van:
 	
de door het UWV verleende ontslagvergunning wegens langdurige arbeidsongeschiktheid;
 	
de beschikking van de kantonrechter dat de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid wordt ontbonden;
 	
de beëindigingsovereenkomst/vaststellingsovereenkomst die als reden van beëindiging met wederzijds goedvinden de langdurige arbeidsongeschiktheid noemt;
 	
de schriftelijke instemming door werknemer met ontslag door werkgever wegens langdurige arbeidsongeschiktheid.

In de laatste drie gevallen dient de werkgever een verklaring mee te zenden inhoudende dat de werknemer ziek was op het moment dat de arbeidsovereenkomst eindigde, de exacte opgave van de periode van ziekte en de naam van de behandelend arbo-/bedrijfsarts.

 	
de arbeidsovereenkomst (het is niet van belang of het een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd betreft; ook een beëindiging van rechtswege waarbij de reden van niet verlengen de langdurige arbeidsongeschiktheid is, valt onder de compensatieregeling);
 	
bewijs van betaling van de transitievergoeding;
 	
loonstroken over de ziekteperiode;
 	
de gegevens die zijn gebruikt om de hoogte van de transitievergoeding te berekenen.

Over deze laatste twee schriftelijke stukken wil het UWV kunnen beschikken, omdat de hoogte van de compensatie die de werkgever ontvangt op drie punten is beperkt. In de eerste plaats zal enkel worden vergoed de transitievergoeding waar een werknemer wettelijk recht op zou hebben op het moment dat de verplichte loondoorbetaling eindigt. Ten tweede wordt niet meer vergoed dan het betaalde bruto loon tijdens de ziekte en tellen werkgeverslasten dus niet mee. Een als gevolg van een opgelegde loonsanctie na twee jaar arbeidsongeschiktheid nog geldende loondoorbetalingsplicht wordt tot slot ook niet meegeteld bij het berekenen van de vergoeding.

De compensatie voor een na 1 juli 2015 betaalde transitievergoeding aan een langdurig zieke kan pas door de werkgever bij het UWV worden aangevraagd na inwerkingtreding van de wet, maar moet dan ook binnen 6 maanden nadien zijn ingediend. Indien de wet inderdaad op 1 april 2020 in werking treedt zal dit dus uiterlijk 30 september 2020 zijn. Een aanvraagformulier zal nog door het UWV worden opgesteld. Wel luidt mijn advies dat werkgevers voor wie het speelt nu al alle benodigde gegevens verzamelen en met al deze voorwaarden bij een eventuele toekomstige beëindiging van de arbeidsovereenkomst met een langdurige zieke werknemer rekening houden.



 
                    [post_title] => Compensatie transitievergoeding langdurig zieke werknemer: (bijna) een feit
                    [post_excerpt] => 
                    [post_status] => publish
                    [comment_status] => open
                    [ping_status] => open
                    [post_password] => 
                    [post_name] => compensatie-transitievergoeding-langdurig-zieke-werknemer-bijna-een-feit
                    [to_ping] => 
                    [pinged] => 
                    [post_modified] => 2020-01-28 08:56:33
                    [post_modified_gmt] => 2020-01-28 07:56:33
                    [post_content_filtered] => 
                    [post_parent] => 0
                    [guid] => https://bgadvocaten.nl/?p=12538
                    [menu_order] => 0
                    [post_type] => post
                    [post_mime_type] => 
                    [comment_count] => 0
                    [filter] => raw
                )

        )

    [post_count] => 10
    [current_post] => -1
    [before_loop] => 1
    [in_the_loop] => 
    [post] => WP_Post Object
        (
            [ID] => 12752
            [post_author] => 19
            [post_date] => 2018-10-04 11:09:07
            [post_date_gmt] => 2018-10-04 09:09:07
            [post_content] => Het bestemmingsplan is het belangrijkste plan waarin rechten en plichten met betrekking tot de ruimtelijke ordening zijn vastgelegd. Het woord ‘ruimtelijke ordening’ geeft al aan dat privaatrechtelijke beperkingen in principe niet van belang zijn. Dat is slechts anders wanneer er sprake is van een evidente privaatrechtelijke belemmering.  Alleen als privaatrechtelijke verhoudingen van zo’n evident belemmerende aard zijn dat in verband daarmee de realisering van het bestemmingsplan niet aannemelijk is, kan hieraan betekenis toekomen. Dat daarvan niet snel sprake is, bewijst een uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 3 oktober 2018. Het betrof een zaak over een erfdienstbaarheid die in de weg zou staan aan de realisering van een bestemmingsplan.

De casus
Bij besluit van 17 januari 2017 heeft de raad het bestemmingsplan "Centrumplan Den Hoorn 2016" en het gelijknamige exploitatieplan vastgesteld. Plus Vastgoed B.V. [‘Plus’] voert aan dat het plan niet uitvoerbaar is, omdat er sprake is van een evidente privaatrechtelijke belemmering. Zij wijst daartoe op de al lange tijd bestaande erfdienstbaarheden van wegen, inclusief absoluut bouwverbod, die lopen van het perceel van het bedrijf en Plus Vastgoed B.V. via gronden van de gemeente naar de Looksingel en Dijkshoornseweg. Volgens Plus neemt een mogelijke onteigening de evidente privaatrechtelijke belemmeringen niet weg. Zij stellen dat de burgerlijke rechter eerst dient te beslissen over wijziging dan wel verlegging van de erfdienstbaarheden. De raad stelt zich op het standpunt dat er geen sprake is van een evidente privaatrechtelijke belemmering. De enkele omstandigheid dat nog geen procedure bij de burgerlijke rechter over wijziging of verlegging van de erfdienstbaarheden dan wel een onteigeningsprocedure is opgestart en zowel het tijdpad als de uitkomst van deze procedures nog onzeker zijn, betekent niet dat de erfdienstbaarheden aan de uitvoerbaarheid van het plan in de weg staan, aldus de raad.

Oordeel van de Bestuursrechter
De Afdeling overweegt als volgt op de beroepsgrond van Plus.

“Tussen partijen is niet in geschil dat er erfdienstbaarheden van wegen zijn gevestigd richting de Dijkshoornseweg en Looksingel ten behoeve van de gronden van het bedrijf en Plus Vastgoed B.V. en ten laste van de gronden van de gemeente. De aanwezigheid van een zakelijk recht, zoals een erfdienstbaarheid, is in beginsel voor de uitvoerbaarheid van een plan niet doorslaggevend. Dit is slechts anders indien op voorhand in redelijkheid moet worden aangenomen dat een evidente belemmering aan de verwezenlijking van het plan binnen de planperiode van in beginsel 10 jaar in de weg staat en tevens vaststaat dat niet binnen die planperiode tot opheffing van het zakelijk recht kan worden overgegaan. Naar het oordeel van de Afdeling staan in dit geval de erfdienstbaarheden niet in de weg aan de uitvoerbaarheid van het plan. Ter ontsluiting van de gronden van [bedrijf B] en Plus Vastgoed B.V. is voorzien in de bestemming "Verkeer" in het plan. Het is mogelijk de locatie van de erfdienstbaarheden in onderling overleg te verplaatsen dan wel op de voet van artikel 5:78 van het Burgerlijk Wetboek in een gerechtelijke procedure te wijzigen of op te heffen. De raad heeft verklaard over te zullen gaan tot onteigening indien de gronden niet minnelijk kunnen worden verworven. In het geval van onteigening komen in beginsel de erfdienstbaarheden te vervallen.”

In deze zaak staat de aanwezigheid en de locatie van de erfdienstbaarheid dus niet ter discussie. In veel zaken is dat immers nog een punt van discussie. Indien daar discussie over bestaat, zal de bestuursrechter al snel verwijzen naar een rechtsgang bij de civiele rechter. Ondanks dat tussen partijen in dit geval niet in geschil is dat er een erfdienstbaarheid is gevestigd op de betreffende locatie, is van een evidente privaatrechtelijke belemmering desondanks geen sprake. Er zijn namelijk mogelijkheden om de erfdienstbaarheid binnen de planperiode op te heffen, te verleggen of teniet te laten gaan.

Commentaar
Van een evidente privaatrechtelijke belemmering is geen sprake. De Afdeling overweegt dat de locatie van de erfdienstbaarheid op de voet van artikel 5:78 BW kan worden verplaatst. Indien dat niet lukt – en dat heeft de raad ook al aangekondigd – kan worden overgegaan tot onteigening van de gronden. Daarmee komt de erfdienstbaarheid in principe te vervallen.

Deze uitspraak illustreert dat de kans om met succes een erfdienstbaarheid als evidente privaatrechtelijke belemmering naar voren te brengen, niet groot is. Wat de bestuursrechter feitelijk doet is twee mogelijkheden schetsen op grond waarvan de erfdienstbaarheid kan worden weggenomen. Artikel 5:78 BW geeft inderdaad de mogelijkheid om een erfdienstbaarheid op te heffen of verleggen. Dat kan dan uitsluitend in het geval van onvoorziene omstandigheden als gevolg waarvan instandhouding van de erfdienstbaarheid niet kan worden gevergd of – indien de erfdienstbaarheid al 20 jaar bestaat – ongewijzigd voortbestaan van de erfdienstbaarheid in strijd is met het algemeen belang. Op zichzelf genomen zijn dat dus in omgevingsrechtelijke kwesties passende grondslagen om de erfdienstbaarheid te wijzigen of op te heffen. Indien dat niet lukt, dan kan de gemeente altijd nog overgaan tot onteigening.

Wanneer deze uitspraak van de Afdeling eng wordt uitgelegd, kan een erfdienstbaarheid feitelijk nooit in de weg staan aan de vaststelling van een bestemmingsplan. De mogelijkheid van onteigening [binnen de planperiode] is er immers altijd als gevolg waarvan de erfdienstbaarheid altijd op initiatief van het bestuursorgaan kan worden weggenomen. In dit geval heeft de gemeenteraad dat ook al concreet aangekondigd. Maar de vraag rijst of de enkele mogelijkheid van onteigening – of de wettelijke mogelijkheid van artikel 5:87 BW –  al voldoende is om de evidentie van de belemmering weg te nemen. Deze uitspraak van de Afdeling lijkt dat wel te suggereren. In een eerde zaak van de Afdeling van 19 september 2012 kan een bevestigend antwoord op die vraag worden gevonden. De Afdeling overwoog in die zaak:

”het kader van een bestemmingsplanprocedure staat ter beoordeling of een plan strekt ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening en niet in strijd is met het recht. Daarbij is in beginsel de aanwezigheid van zakelijke rechten niet doorslaggevend. Dit is slechts anders indien evident is dat deze aanwezigheid aan de verwezenlijking van het plan binnen de planperiode in de weg staat en tevens vaststaat dat niet binnen de planperiode tot opheffing van het zakelijk recht zal worden overgegaan. Gelet op de mogelijkheid dat [appellant sub 2] de erfdienstbaarheid naar een ander gedeelte van het erf kan verplaatsen en, indien noodzakelijk, daartoe de brug kan verplaatsen is geen sprake van een evidente privaatrechtelijke belemmering de bestemming te realiseren.”

In deze zaak was enkel de mogelijkheid dat de erfdienstbaarheid kan worden verplaatst al reden om geen evidente privaatrechtelijke belemmering aan te nemen. Dat leidt ertoe dat er in praktische zin maar weinig ruimte bestaat om in bestemmingsplanprocedures met succes een beroep te doen op een erfdienstbaarheid als evidente privaatrechtelijke belemmering.


            [post_title] => Erfdienstbaarheden en bestemmingsplannen: zelden sprake van een evidente belemmering
            [post_excerpt] => 
            [post_status] => publish
            [comment_status] => open
            [ping_status] => open
            [post_password] => 
            [post_name] => erfdienstbaarheden-en-bestemmingsplannen-zelden-sprake-van-een-evidente-belemmering
            [to_ping] => 
            [pinged] => 
            [post_modified] => 2020-01-28 08:56:20
            [post_modified_gmt] => 2020-01-28 07:56:20
            [post_content_filtered] => 
            [post_parent] => 0
            [guid] => https://bgadvocaten.nl/?p=12752
            [menu_order] => 0
            [post_type] => post
            [post_mime_type] => 
            [comment_count] => 0
            [filter] => raw
        )

    [comment_count] => 0
    [current_comment] => -1
    [found_posts] => 1350
    [max_num_pages] => 135
    [max_num_comment_pages] => 0
    [is_single] => 
    [is_preview] => 
    [is_page] => 
    [is_archive] => 1
    [is_date] => 
    [is_year] => 
    [is_month] => 
    [is_day] => 
    [is_time] => 
    [is_author] => 
    [is_category] => 
    [is_tag] => 
    [is_tax] => 1
    [is_search] => 
    [is_feed] => 
    [is_comment_feed] => 
    [is_trackback] => 
    [is_home] => 
    [is_privacy_policy] => 
    [is_404] => 
    [is_embed] => 
    [is_paged] => 1
    [is_admin] => 
    [is_attachment] => 
    [is_singular] => 
    [is_robots] => 
    [is_favicon] => 
    [is_posts_page] => 
    [is_post_type_archive] => 
    [query_vars_hash:WP_Query:private] => 394defef9fe5ba7ff788d12cbd4ce316
    [query_vars_changed:WP_Query:private] => 
    [thumbnails_cached] => 
    [allow_query_attachment_by_filename:protected] => 
    [stopwords:WP_Query:private] => 
    [compat_fields:WP_Query:private] => Array
        (
            [0] => query_vars_hash
            [1] => query_vars_changed
        )

    [compat_methods:WP_Query:private] => Array
        (
            [0] => init_query_flags
            [1] => parse_tax_query
        )

    [tribe_is_event] => 
    [tribe_is_multi_posttype] => 
    [tribe_is_event_category] => 
    [tribe_is_event_venue] => 
    [tribe_is_event_organizer] => 
    [tribe_is_event_query] => 
    [tribe_is_past] => 
    [tribe_controller] => Tribe\Events\Views\V2\Query\Event_Query_Controller Object
        (
            [filtering_query:Tribe\Events\Views\V2\Query\Event_Query_Controller:private] => WP_Query Object
 *RECURSION*
        )

)

Erfdienstbaarheden en bestemmingsplannen: zelden sprake van een evidente belemmering

04 okt 2018

Rutger Boogers

Het bestemmingsplan is het belangrijkste plan waarin rechten en plichten met betrekking tot de ruimtelijke ordening zijn vastgelegd. Het woord ‘ruimtelijke ordening’ geeft al aan dat privaatrechtelijke beperkingen in principe...

Lees meer

Eigendomsverhoudingen bij bestuursrechtelijke besluiten: privaatrechtelijke belemmering of niet-ontvankelijkheid aanvrager?

28 sep 2018

Rutger Boogers

Een privaatrechtelijke belemmering, kan een rol spelen bij bestuursrechtelijke aangelegenheden. Een privaatrechtelijke belemmering kan bijvoorbeeld een erfdienstbaarheid zijn of een eigendomskwestie. Enkel wanneer een privaatrechtelijke belemmering ook ‘evident’ is, kan...

Lees meer

Royement en hervatting van een civiele procedure

17 sep 2018

Marc Heuvelmans

Als een schuldeiser een vordering instelt tegen een schuldenaar en de procedure wordt geschorst, gevolgd door doorhaling op de rol, hoe lang mag de eiser dan wachten voor hij de...

Lees meer

Wat is schade bij illegaal gebruik software?

07 sep 2018

Jos van der Wijst

Met enige regelmaat wordt op verzoek van partijen zoals Microsoft en Adobe, conservatoir beslag gelegd bij bedrijven op de (dragers van) software die aanwezig is op devices, servers die zich...

Lees meer

Het kan: een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel

06 sep 2018

Rutger Boogers

Het vertrouwensbeginsel wordt in bestuursrechtelijke zaken met de regelmaat van de klok aangevoerd. In verreweg de meeste gevallen zonder succes. Dat maakt de uitspraak van de Afdeling van 1 augustus...

Lees meer

Aanbesteding: uitsluiting na ernstige beroepsfout

28 aug 2018

Rik Wevers

  In een aanbesteding wordt een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, van de opdracht uitgesloten. De Hoge Raad heeft zich moeten buigen over de vraag of een aanbestedende...

Lees meer

Vestigen arbeidsmigranten in woning: de begrippen 'wonen' en 'woning' in een bestemmingsplan

21 aug 2018

Rutger Boogers

Steeds vaker worden woningen gebruikt om arbeidsmigranten in te vestigen. Aangezien er steeds meer arbeidsmigranten zijn, neemt ook de noodzaak tot het vinden van geschikte woningen toe. Onlangs heeft de...

Lees meer

Kantonrechter: overgangspremie VPL geen WNT-bezoldiging indien topfunctionaris  niet onder overgangsregeling VPL valt

20 aug 2018

BG.legal

Op gezamenlijk verzoek van een woningcorporatie en haar directeur-bestuurder (topfunctionaris in de zin van de WNT) heeft de Rechtbank Midden-Nederland op 13 augustus jl. (ECLI:NL:RBMNE:2018:3869) geoordeeld over de vraag of...

Lees meer

Voldoen geleverde ingrediënten voor voedingsmiddelen aan de conformiteitseis?

20 aug 2018

Jos van der Wijst

De mededelingsplicht van de verkoper heeft voorrang boven de onderzoeksplicht van de koper. Voor productaansprakelijkheid moet sprake zijn van bv letselschade.   Feiten In deze zaak gaat het om een...

Lees meer

Compensatie transitievergoeding langdurig zieke werknemer: (bijna) een feit

14 aug 2018

BG.legal

Net voorafgaand aan het zomerreces hebben de Tweede en Eerste Kamer het wetsvoorstel dat een vergoeding inhoudt voor de door werkgevers aan langdurig zieke werknemers betaalde transitievergoeding als hamerstuk aangenomen....

Lees meer